臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,重上更(五),331,20001114

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度重上更(五)字第三三一號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 金 輔 政
右上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年度訴字第二二九號中華民國八十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十二年度偵字第九九０二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
丁○○緩刑貳年。
事 實

一、丁○○與邱天民（已於民國八十八年六月三十日死亡）之妹丙○○於七十年一月間，約定合資各二分之一向乙○○購買其父林海鵝所有臺南市○○段一八一五號農地所有權應有部分八分之二，總價新臺幣（下同）四十九萬二千五十四元，由邱天民先付定金十萬元，所餘價金由丁○○給付，而丙○○亦代為支付二人另合夥購買之國夏文化新城房地Ｃ１預售屋價金。

因丁○○丙○○二人均無自耕農身分，無法辦理上開農地所有權移轉登記，乃約定由丁○○以其名義設定抵押權作為保障，因同一筆土地其他應有部分之購買人甲○○，亦有同一情形，因此由代書辦理設定一百五十萬元之抵押權（其中丁○○債權額為三分之二，甲○○為三分之一）以為保障，丁○○並於七十年三月二十三日出具承諾書，表明俟該農地可辦理過戶時，應將其應有部分八分之二其中二分之一登記為丙○○所有，並將已設定抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書交由丙○○保管，以資取信，丁○○係為他人處理事務之人。

嗣該土地於七十三年間經重測分割為臺南市○○段九八一、九八一之一、九八一之二、九八一之三號。

詎丁○○竟意圖為自己不法之利益，於八十二年七月間，明知該土地（已分割為四筆）為其與丙○○共有，竟違背其任務，未經丙○○之同意，將該筆土地所設定之抵押權一百五十萬元債權額三分之二，擅自轉讓予謝國賢，並辦理抵押權讓與登記，足以生損害於丙○○之利益。

二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊之上訴人即被告丁○○坦承於右揭時地向乙○○購買其父林海鵝所有坐落臺南市○○段一八一五號農地所有權應有部分八分之二，並以設定債權額一百五十萬元抵押權之方式為擔保，惟否認有何背信犯行，辯稱：系爭土地為伊獨資購買，與告訴人丙○○無涉，丙○○從未支付其二分之一應付價款；

承諾書係屬偽造，他項權利證明書乃伊失竊，不知何以落在告訴人丙○○手中云云。

二、經查告訴人丙○○原與被告丁○○有密切之金錢往來，並於七十年一月間約定各出資二分之一向乙○○購買其父林海鵝所有坐落臺南市○○段一八一五號農地所有權應有部分八分之二，價金為四十九萬二千九百五十四元，由丙○○之兄邱天民先付定金十萬元，惟因當時被告丁○○及告訴人丙○○均無自耕農身分，乃與出賣人乙○○約定，俟將來買受人取得自耕農資格或農地移轉限制取消可以辦理所有權移轉登記時再行辦理，同時由土地所有權人林海鵝出名，設定債權額一百五十萬元之抵押權登記予被告丁○○及另一所有權應有部分之購買人甲○○，其中丁○○債權額為三分之二，甲○○為三分之一；

嗣於七十年三月二十三日，由被告丁○○簽立承諾書交與告訴人丙○○，約定前開不動產得辦理所有權移轉登記時，被告丁○○即應將告訴人丙○○之權利，移轉登記與丙○○。

嗣被告丁○○於八十二年七月十二日，未經告訴人丙○○同意，將系爭土地所設定之抵押權一百五十萬元債權額三分之二，擅自讓與謝國賢等情，業據告訴人丙○○及其兄邱天民（告訴人丙○○之本件土地買賣代理人）於偵查乃原審審理中指訴綦詳，並有土地抵押權設定契約書、他項權利證明書及承諾書原本及土地登記簿謄本五件、不動產買賣契約書在卷足資佐證（詳見偵查卷第三頁至三一頁、第四三頁、第四五頁、本院重上更三審卷第八三頁至八六頁）。

依土地抵押權設定契約書中有關「聲請登記以外之約定事項」第二項記載：「本件抵押權設定係權利人向義務人承買本件土地支付價款之擔保，並非金錢現款之借貸，一俟本件土地移轉登記完畢，權利人應無條件辦理塗銷本件抵押權之登記」等字樣（詳偵查卷第三頁背面），同時配合被告丁○○與林海鵝所簽立之不動產買賣契約書末端不動產標示欄所載土地坐落地號及系爭土地登記簿謄本有關地目為旱之記載，顯示被告丁○○及案外人甲○○確有向乙○○購買其父林海鵝所有上開農地，並以設定抵押權登記為擔保之變通方式處理雙方之交易。

復據證人乙○○於本院歷審到庭證稱：當時系爭土地所有權人為其父林海鵝，出賣系爭土地時，因其父臥病在床，所以由其出面與被告接洽土地買賣事宜等語，是本件與被告洽商買賣系爭土地者應係乙○○，而以其父林海鵝之名義訂立不動產買賣契約書及設定抵押於被告及另一購買人甲○○無訛。

三、次查告訴人丙○○之兄邱天民除代表丙○○與被告丁○○共同購買本案系爭灣裡段一八一五號農地外，同時亦共同出資合買國夏文化新城Ｃ１房屋一幢，土地部分價金五十五萬元，建物部分價金七十五萬元，並約定以被告丁○○胞弟葉漢傑名義為買受人，惟此部分價款實際大部分均由丙○○以其支票支付，以上事實業據邱天民於本院前上訴審證述明確，葉漢傑就此合夥購屋之事實亦不否認（詳上訴卷第三六頁），並有國夏文化新城土地及房屋預定買賣契約書影本各乙件及附表所示告訴人丙○○簽發用以支付前述購屋價款之支票在卷足資佐證（詳原審卷第八二頁至第一０五頁），丙○○主張其此部分所付價金與上開購買農地應付價金二者為抵銷，民事上不論是否成立，惟被告丁○○既然有與告訴人丙○○合買上開農地之事實，並承諾暫以其名義為抵押權登記，在刑法上即係為他人處理事務之人。

且告訴人丙○○與被告丁○○共同購買之灣裡段一八一五號農地價款為四十九萬二千九百五十四元，國夏文化新城Ｃ１房地價款為一百三十萬元，兩者合計為一百七十九萬二千九百五十四元，若兩人各出資二分之一，原應各負擔八十九萬六千四百七十七元；

就臺南市○○段一八一五號農地買賣價金部分，除其中第二期至第五期價款由上訴人丁○○支付外，第一期定金十萬元則由告訴人丙○○之胞兄邱天民於七十年一月間交付予出賣人乙○○，此有乙○○以其侄林枝樹名義於七十年一月十七日所發臺南郵局第二一九四號存證信函乙紙附卷足參（詳偵查卷第四五頁），查林枝樹原為該筆土地共有人之一（應有部分十六分之一，見卷附土地登記簿謄本），且七十年一月十九日不動產買賣契約書後面訂立契約書出賣人欄「乙○○代、臺南市○○路八二號」之筆跡，與臺南十七支郵局存證信函第六號寄給告訴人丁○○信封上寄件人欄「臺南市○○路八二號、乙○○緘」之筆跡，經本院送請法務部調查局鑑定結果，確屬同一人之手筆，有該局八十六年一月十七日（八六）陸（二）字第八六００二二九六號鑑驗通知書附卷可稽（見更二審卷第六十五頁），且乙○○於本院更三審調查時到庭證實上開七十年一月十九日不動產買賣契約書係真正（詳本院重上更三卷第七十、七一頁），並主動提出上開不動產買賣契約書原本，從而足認上開不動產買賣契約書、第六號存證信函信封、第二一九四號存證信函信封等應均是乙○○所親自書寫無疑；

再參酌林枝樹於本院更二審審理時到庭證稱其不知有出售土地之事等語（詳本院更二審卷第五九頁），足認上開第二一九四號存證信函係乙○○以林枝樹名義發出無訛，亦堪認告訴人丙○○之胞兄邱天民確有交付系爭土地買賣訂金十萬元予乙○○，乙○○於本院歷審所稱訂金十萬元是訂約當天由丁○○所交付云云，非屬事實，均不足採信。

四、再查被告與告訴人雙方所購國夏文化新城Ｃ１部分價款支付情形，其中有關土地增值稅二萬六千五百元、契稅六萬六千五百四十三元、七十一年上期房屋稅五千四百四十五元、七十一年下期房屋稅四千六百六十一元、工程受益費一千零六十三元，合計十萬四千二百七十五元，係由告訴人丙○○方面所支付，亦有被告丁○○親筆寫立之字據及告訴人繳稅後提出之收據影本九紙附卷足憑（詳本院更一審卷第三五頁至四三頁），且上訴人丙○○以其本人所簽發如附表編號１、２、３、７號所示支票以及編號４、５、６號所示客票支付前述國夏文化新城房地價款，亦經本院前審向臺南市第五信用合作社等單位函查屬實，有該社八十四年八月二十一日南五信社發字第０四二六號函檢送之丙○○簽發支票影本附卷（詳同上卷第一一七頁─一二０頁）及臺南市第十信用合作社八十四年五月二十六日南市十信社營字第０三０九號檢送支票影本附卷可佐（詳同上卷第九六、九七頁）。

以此衡之，告訴人丙○○就前開筆農地及房地出資額詳如附表所示為八十六萬六千二百七十五元（即660,675元+104,275元+100,000元+1,325元=866,275元）顯與兩筆買賣價金總額二分之一相近，益證上訴人丁○○所辯：系爭灣裡段一八一五號農地係伊一人出資所買云云，與事實不符，應無可採。

五、被告丁○○於七十年三月二十三日出具交予告訴人丙○○之承諾書明確記載：「查後記標示不動產係丁○○、丙○○共同承購持分各二分之一，因故尚未辦理過戶登記屬實，嗣後對於上開不動產需要辦理產權過戶登記時，立承諾書人願將持分二分之一登記為丙○○名義，且並無主張任何要求，決無食言，恐口無憑，特立本書為據」，有該承諾書原本在卷可稽，該承諾書經原審法院囑託法務部調查局鑑定結果，確定送鑑承諾書上最後一行字跡（即立承諾書年月日期）與其他內容字跡之墨色反應相符，但是否同時書寫，則難以鑑定，有該局八十三年五月二十三日處發技㈡000000000號鑑定通知單乙紙足按（詳原審卷第一一三頁），顯然該承諾書最末一行立據日期字跡與其他內容字跡墨色反應相同，且由前述承諾書之筆跡特徵，前後亦屬相同，應為代書尤文榮一人所寫立。

本院於重上更四審調查時復將七十年一月十九日不動產買賣契約書原件與七十年三月二十三日承諾書原件及丁○○當庭所書簽名原件囑託法務部調查局鑑定結果，據復稱：承諾書上丁○○之簽名與七十年一月十九日不動產買賣契約書原件丁○○之簽名及丁○○當庭所書簽名部分筆劃特徵相符，此有該局八十九年一月三十一日（八九）陸（二）字第八八０九九四九四號函在卷可考（附於本院重上更四審卷內）；

況該承諾書係由代書尤文榮執筆，並由被告丁○○親自簽名，已據被告丁○○於原審供承在卷（詳原審卷第五二頁正面第三行至第四行）；

足見該承諾書應屬真正，被告丁○○嗣後否認該承諾書之真正而辯稱係屬偽造乙節，委無可採。

又被告於本審調查時，再以上開丁○○簽名係由告訴人所描繪而成請求鑑定，因描繪字跡筆劃上甚難無抖動情形，而此情形鑑定機關必然可以鑑定，被告空口否認該證據，屢請再送鑑定，顯無必要，併此敘明。

另參以本件系爭買賣契約成立後，所設定之抵押登記領得之他項權利證明書及抵押權設定契約書正本，亦由告訴人丙○○保管，亦有告訴人提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書各乙紙足按，益徵告訴人丙○○確與上訴人丁○○合夥購買系爭土地，應屬信而有徵。

六、被告丁○○與告訴人丙○○合夥購買之臺南市○○段一八一五號農地，已於七十年二月二日依雙方協議，由被告丁○○登記為抵押權人（詳本院重上更三卷第八六頁），而告訴人丙○○則毫無保障，故由上訴人丁○○書立前開承諾書，乃合常情。

而國夏文化新城Ｃ１預售屋部分，則因尚未交屋過戶，被告丁○○之胞弟葉漢傑尚未登記成為所有權人或抵押權人，自不可能任意處分，故告訴人丙○○並無要求被告丁○○寫立承諾書之必要，二者自不能等同視之。

是被告丁○○辯稱：農地部分之承諾書如果真正，何以國夏文化新城房地未寫立承諾書不合情理云云，亦無可採。

七、系爭灣裡段一八一五號土地，乃由告訴人丙○○與被告丁○○合夥出資向所有權人林海鵝購買應有部分八分之二，另案外人甲○○亦單獨購買八分之二，合計總共購買林海鵝應有部分八分之四，林海鵝就該筆農地確擁有應有部分二分之一所有權，有土地登記簿謄本之記載足稽（詳同上卷第八四頁）。

而林海鵝之子乙○○將其應繼承之所有權全部出售予丁○○、甲○○二人，惟於設定抵押權登記時，被告丁○○要求提高其債權額度，代書尤文榮為求方便，乃將其與甲○○二人合併設定登記為第一順位抵押權人，債權額一百五十萬元，丁○○額度為三分之二，甲○○為三分之一，此經本院歷審傳訊甲○○查證無異，衡情堪以採信。

甲○○雖於更一審時證稱：「：：當時我不具自耕農之身分，且款項亦不夠，遂與丁○○共同買受系爭土地，惟係設定抵押權之方式為之，：：當時我於代書處目睹丁○○自其皮包中取出全部款項（其應付之部分）交付」云云（詳更一審卷第一０一頁），然證人甲○○此部分證述，與七十年一月十九日不動產買賣契約書所載交付「支票」之付款方式不合，應屬附和被告丁○○之辯解而為迴護之詞，無可採取。

而代書尤文榮部分，本院前審亦傳訊尤文榮到庭作證，惟尤文榮始終未到，經本院命告訴人代理人查報結果，獲悉該證人尤文榮於數年前發生嚴重車禍，致頭部實施開腦手術，迄今意識不清，經當時受命法官實地前往尤文榮住處訊問結果，證人尤文榮臥床應訊，對於受命法官訊問各點皆以無印象回答，有本院八十四年六月十三日訊問筆錄附卷足憑（詳更一審卷第七一頁），雖然此部分之調查途徑已窮，惟本院根據已調查之其他證據，仍足以認定被告丁○○之背信犯行。

其所辯無非飾卸之詞，均無足採，犯行洵堪認定。

八、被告丁○○於受託處理其與告訴人丙○○共有之財產時，因圖謀自己不法之利益，竟違背其任務，擅自將抵押權讓與第三人謝國賢，致告訴人丙○○日後本可登記部分所有權之利益受損。

核其所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。

原審因認被告丁○○罪證明確，適用刑法第三百四十二條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告丁○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑四月。

本院經核原判認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。

被告丁○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪；

檢察官上訴意旨，循告訴人請求，指摘原判決量刑過輕，均無理由，但應駁回。

九、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內臺灣高等法院被告全國前案記錄表可稽，歷經七年偵審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以勵自新。

十、公訴意旨另以：被告丁○○將前述系爭農地處分出售予謝國賢，並以抵押權讓與方式為之時，應有向地政機關申請補發他項權利證明書，此部分行為涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。

然查被告丁○○於讓與抵押權登記之前，並未向地政機關申請補發他項權利證明書，有臺南市臺南地政事務所八十三年四月一日臺南地所一字第０００二三五一號函附卷足憑（詳原審卷第四八頁正面）。

又被告丁○○固有背信擅自轉讓抵押權之行為，然該抵押權之權利人為丁○○，其以抵押權之轉讓代替買賣之移轉，本為真實之事，並無虛偽，此部分尚屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與已論罪部分，具有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 曾 平 杉
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
附錄本判決論罪法條：
刑法第三百四十二條第一項：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或 損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於
本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役
或科或併科一千元以下罰金。