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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第二一號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二五八七號中華民國八十九年十一月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二二三九號、第二二四一號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十二年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，已於八十六年十一月九日縮刑期滿執行完畢；
又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第一五三七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官於八十八年八月三十日以八十八年度偵字第六二二六號不起訴處分確定；
猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命概括之犯意，自八十八年九月六日前九十六小時（公訴人誤載為七十二小時）內某時起至八十九年一月七日止，連續在臺南市○○路一○七巷四二號住處，施用第二級毒品安非他命。
嗣先後於八十八年九月六日、八十九年一月七日被警方採集尿液送驗，呈安非他命陽性反應，經依該院以八十九年度毒聲字第三四八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經臺南市警察局、臺南縣警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○於原審法院及本院審理中坦承不諱，又被告甲○○先後兩次被警方查獲均經警方採集其尿液，分別函送臺南市衛生局及臺南縣衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺南市衛生局八十九年二月八日南市衛驗字第八九○一七三號檢驗成績書及台南縣衛生局八十八年九月三十日尿液檢驗成績書各一紙附卷足憑，足證被告甲○○前開所供，洵與事實相符，自足作為其論罪科刑之基礎。
故其連續施用安非他命犯行，事證明確，堪以認定。
二、次查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第一五三七號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年一月二十五日為不起訴處分確定，有該署八十八年度偵字第六二二六號不起訴處分書足按。
被告甲○○復因本件施用毒品犯行，經原審法院以八十九年度毒聲字第三四八號裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒處所實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，此有該所八十九年二月廿二日南所京衛字第二七六－一三號函檢送證明書乙份附卷可參，自係於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，依同條例第二十條第三項前段規定，即不適用同條第二項規定。
易言之，應依一般刑事訴訟程序處理，且應於刑之執行前先令入戒治處所施以強制戒治，藉收刑罰及保安處分雙重功能。
三、查『安非他命』乃毒品危害條例第二條第一項第二款所稱第二級毒品，被告甲○○竟予施用。
核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。
其持有毒品之低度行為，應為其後進而施用之高度行為所吸收，不另論以以持有罪。
至其施用第二級毒品先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
又被告甲○○前於八十二年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，已於八十六年十一月九日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，刑畢未逾五年，再犯本件有期徒刑以上刑之案件，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定遞予加重其刑。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項、第三項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條規定，並審酌被告甲○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑一年一月。
本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。
上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 趙 玲 瓏
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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