臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1373,20060627,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 92年度上訴字第1373號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 巳○○
選任辯護人 曾柏暠律師
陳文忠律師
蔡青芬律師
上 訴 人
即 被 告 戌○○
選任辯護人 莊國明律師
黃雅羚律師
上 訴 人
即 被 告 寅○○
選任辯護人 林華生律師
劉陽明律師
翁秋銘律師
被 告 己○○○
丙○○○○
戊○○○
上三人之共同
選任辯護人
顧立雄律師
林峻立律師
吳信賢律師
被 告 癸○○
選任辯護人 李宜光律師
被 告 亥○○
選任辯護人 薛西全律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第1059、1376號，中華民國92年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第14613號、89年度偵字第24、6755、8934、9258、9449號；
並對被告戌○○、寅○○、巳○○部分，於第一審言詞辯論終結前，就與本案相牽連之犯罪，追加起訴案號：89年度偵字第9934、12195、12240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於巳○○期約賄賂部分（即原審判決事實壹部分）、寅○○明知貪污有據，而不為舉發部分（即原審判決事實參部分）部分均撤銷。

巳○○受公務機關委託承辦公務之人，對於職務上之行為，要求賄賂，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年。

寅○○公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而不為舉發，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。

其他上訴駁回。

事 實

壹、【巳○○對於職務上之行為要求賄賂部分】巳○○早年曾留學日本，通曉日語，緣於民國（下同）87年底，台南市政府取得台灣省政府所提供之「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造」之補助預算，並經台南市議會通過審查，正式對外招標徵求設計監造服務公司，嗣台南市政府選定株式會社日建公司（下稱日建公司）為設計監造服務公司並完成議價後，巳○○於88年4月17日，受台南市政府聘任為台南市運河整治計劃整體規劃案（以下簡稱運河整治案）「運河整治小組」之諮詢委員，並被授予對運河整治案執行進度控管之權限，為受公務機關委託承辦公務之人，詎其竟基於所掌職務有監督受台南市政府委託承辦運河整治設計、監造之事務之權限，而要求日建公司給付新台幣（下同）五百萬元，該公司職員己○○○因而於88年４月30日、５月20日及７月16日，記入所製作之總合原價計畫書中以「許先生顧問料5,000.000」編列支出預算。

巳○○復於88年10月及12月間之某日，在台南市政府，再度向前往該處洽公的己○○○，要求給付該五百萬元賄款。

惟日建公司因台灣台南地方法院檢察署檢察官依報紙報導台南市議會質疑台南市運河整治工程植栽部分涉嫌綁標，而於88年７月26日自動簽分偵辦，復於88年８月30日指揮法務部調查局台南市調查站調查員搜索該公司台南辦公室，查扣前開由己○○○所製作內載總合原價計畫書之電腦磁片等物，恐檢調人員已發覺此事，始猶疑而未給付賄款。

貳、【戌○○對於職務上之行為收受賄賂部分】

一、戌○○擔任樹茂工程顧問股份有限公司（下稱樹茂公司，該公司業經原審為不受理判決確定）負責人之際，於88年 3月間與酉○○（經檢察官依證人保護法之相關規定為職權不起訴處分）共同合作，以樹茂公司牌照競標經評審遴選為「台南新吉工業區開發案」開發總顧問，與台南市政府簽定契約，受委託負責辦理開發案審查及管理技術服務事宜，協助查核新吉工業區開發資金之籌措、運用及管理，以及工程施工與掌控整體開發工作品質及進度等事項，係受公務機關委託承辦公務之人；

旋即自89年1月1日獲聘為台南市政府都市發展局局長，為依據法令從事公務之人員。

二、台南市政府於87年7月間聯合台南縣政府共同向經濟部工業局爭取聯合開發跨越台南縣市交界之「台南新吉工業區」獲得工業局同意後，以ＢＯＴ（由受託開發廠商自行籌措資金進行開發，並依核定價格租售工業區土地後，再依契約規定收回開發成本、利息及代辦費用）方式執行該開發案，並協議由台南市政府主辦，於88年初公開徵選開發案總顧問及開發廠商，因預期利潤可觀，戌○○與酉○○乃共同合作以樹茂公司名義聯合全義工程顧問公司（以下簡稱全義公司）及能高工程顧問公司（以下簡稱能高公司）等三家公司組成服務團隊參與競標。

三、樹茂公司之團隊於88年2月19日取得優先議價權，3月間經評審遴選為開發案總顧問，另開發廠商資格則由協興瓏國際開發有限公司（下稱協興瓏公司）取得，兩家公司與台南市政府分別於88年3月9日、88年3月18日簽定契約書在案，依據台南市政府與樹茂公司所簽定「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」之規定，樹茂公司係受台南市政府委託對開發商協興瓏公司提出之工程規劃、招標文件、預算編列予以審查，並查核開發資金之籌措、運用、管理及工程品質、進度、工程結算及驗收等事宜，而樹茂公司所應得之各項工作費用及報酬則須經「提送年度服務項目計畫」供台南市政府審核後，始得列入開發成本由開發商提報設立之「工程專戶」中撥用，或經「特別程序報准」後，由台南市政府發函要求開發商先行墊付等二種方式支付，此外不得以任何名目要求開發商支付任何款項；

惟戌○○竟基於意圖為自己之不法利益之概括犯意，先後為下列行為：⑴於88年4月間假藉要充當與市長寅○○交際使用名義，透過酉○○及同屬協興瓏公司開發團隊之達茂公司（業經原審為不受理判決確定）負責人徐哲茂（業經原審為不受理判決確定）向協興瓏公司之實際負責人庚○○要求支付賄款一百萬元交際費，庚○○為求日後順利推動前該開發案，遂允諾戌○○之要求。

在支付該筆賄款時，則由徐哲茂及其合夥人潘銘達（業經原審為不受理判決確定）從協興瓏公司交付給達茂公司之三百萬元中提撥一百萬元支應，同時徐哲茂及潘銘達為使達茂公司帳面收支得以平衡，乃透過酉○○要求戌○○須提供發票以為記帳憑證，戌○○為掩飾該筆不法利益，遂與董素貞（業經原審為不受理判決確定）基於共同犯意聯絡，由其妹董素貞以所經營與工程無關純係經銷窗飾、窗簾買賣業務之友合開發有限公司（下稱友合公司，業經原審為不受理判決確定）名義開立名稱為「環境及市場調查第一期款」之不實發票面額一百零五萬元（因加收發票金額百分之五營業稅五萬元），交給酉○○轉交達茂公司作為記帳之憑證，徐哲茂及潘銘達收到該張發票後，於公司銀行往來帳、明細帳及支付傳票上為不實項目之登載，並即於88年4月3日將一百零五萬元自達茂公司台北市第一信用合作社（帳號0000000000000）匯入友合公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）帳戶，董素貞收到該筆賄款後，於88年4月6日自前該帳戶中轉帳三筆款項合計為一百一十八萬四千零九十六元，分別轉匯一百零六萬四千零六十六元至其母董丁畹荷匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）個人帳戶中，轉匯十萬零四千四百四十一元至樹茂公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000）帳戶中，轉匯一萬五千五百五十九元至樹茂公司土地銀行東台北分行（帳號：0000000000000）帳戶中，其中匯入董丁畹荷前開個人帳戶之一百零六萬四千零六十六元則再開立董丁畹荷個人支票交予安得利公司存入富邦銀行安得利設計公司（帳號：00000000000000）帳戶兌領，以清償董素貞加盟安得利公司業務往來之應付貨款。

⑵戌○○承繼前開犯意再於88年6月間，又假藉渠與市長寅○○要前往日本需要旅費為由，向庚○○再行索賄五十萬元，庚○○原先未置可否，戌○○多次索賄未果，竟於88年6月24日復對庚○○斥責表示：「市長明天就要出國了，怎麼五十萬元還沒給？」，庚○○惟恐得罪戌○○及市長寅○○，會影響日後新吉工業區開發案之進行，遂指示公司會計小姐陳貞伶於88年6月24日自協興瓏公司第一銀行基隆哨船頭分行提領五十萬元匯入戌○○遠東商銀台北逸仙分行（帳號：0000000000000-0）帳戶中，戌○○翌日即將該五十萬元轉匯入其父親董武和遠東商銀台北逸仙分行（帳號：00000000000000）個人帳戶，當日又將該筆款項轉存至遠東商銀台北逸仙分行（帳號：00000000000000）定存帳戶。

參、【寅○○明知貪污有據，不為舉發部分】

一、寅○○於86年12月20日擔任台南市市長，綜理台南市政建設業務，戌○○自89年1月1日擔任台南市政府都發局局長，寅○○為戌○○之直屬主管長官，均係依法令從事公務之人員。

於88年間台南市政府推動「台南新吉工業區開發案」時，認為該開發案之得標廠商協興瓏公司未能依約在期限內籌齊開發資金完成資金到位，決定解除台南市政府與協興瓏公司間原簽定之開發合約，引起協興瓏公司實際負責人庚○○、林志翰之不滿，懷疑解約之決定可能係由戌○○主導，為挽回解除契約後協興瓏公司履約保證金二億元將遭沒收之不利結果，遂於89年3月初，透過自樹茂公司離職之酉○○以電話告知時任建設局局長之天○○（於89年5月20日轉任行政院交通部部長辦公室秘書），轉述協興瓏公司交付二筆賄款與戌○○乙事，天○○驚覺事態嚴重，乃向市長寅○○舉發，寅○○找戌○○來求證，但戌○○予以否認。

天○○繼之安排酉○○至市長辦公室求證，酉○○提出一張協興瓏公司匯給戌○○個人五十萬元之匯款單影本，寅○○仍質疑該張匯款單為偽造。

天○○再向庚○○求證時，庚○○告以事實，天○○遂利用戌○○前往法國訪問之際，於89年3月12日安排寅○○與庚○○、林志翰父子，在台北市○○○路遠企飯店一樓咖啡廳見面會談。

會談時庚○○及林志翰當面指證戌○○確有要求及收受一百零五萬元及五十萬元賄款之情事，並再提示前開支付予戌○○之五十萬元匯款單正本供市長寅○○審視。

此次會談，事前寅○○私下通知甫自法國考察回台之戌○○（原審誤認戌○○提前返國），並要戌○○開車接其至遠企飯店，扺達後寅○○先自行進入遠企飯店，戌○○則於停妥座車後，再於會談中間進來，戌○○在場原先否認有向庚○○收錢，其後眼見無法抵賴遂改口表示該一百零五萬元及五十萬元二筆款項係樹茂公司向協興瓏公司要求之總顧問工作費作為搪塞，但渠推卸之詞立遭庚○○、林志翰父子及天○○同聲駁斥；

此時寅○○因知悉該款項係戌○○索賄之私人費用，明知戌○○之貪污行為確實有據，應依法處置將戌○○移送司法機關依法究辦訴追刑責並與樹茂公司辦理解約，卻基於不舉發戌○○貪污犯行之犯意，當場交代庚○○、林志翰將前開支出之賄款全部列入開發成本中核銷，並表示他會指示相關單位放寬核准標準予以列支，履約保證金二億元亦會儘量想辦法在解約後退還給協興瓏公司，以減少協興瓏公司之損失，以搪塞戌○○之貪污犯罪行為。

肆、案經法務部調查局台南市調查站及台灣台南地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴，及追加起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、巳○○對於職務上之行為「要求」賄賂部分【Ａ、關於證據能力方面】

一、本件證人即整治小組成員未○○、申○○、午○○於調查站調查時所為之陳述，雖與於本院審理時經交互詰問所結證之內容相反，該先前之陳述，固有刑事訴訟法第159條之2所指與審判中之陳述不符之情形，惟彼三人於調查站詢問中均一致證稱：巳○○確擔任「運河整治執行小組」諮詢委員乙職，並負責日語翻譯及行政聯絡等語（未○○證詞見偵2卷第54頁反面；

申○○證詞見同卷第33頁反面；

午○○證詞見同卷第41頁），其中證人申○○更於原審審理時再次明確稱：巳○○在運河整治案中擔任諮詢委員，負責整個運河案的推動工作等語（原審89訴1059號卷12第45頁）。

雖渠等於本院應被告巳○○聲請傳訊到庭審理時，事後均翻異前詞，附和被告巳○○所辯「非運河整治小組之諮詢委員、只是翻譯」等語（未○○證詞見本院卷5第216、217頁；

午○○證詞見同卷第271、272頁；

申○○證詞見同卷第272至277頁），與在調查站中所述不符。

然查調查站詢問時較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，應有比較可信之情況，又渠等於調查站中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

復參酌歷次會議被告巳○○與其他出席的諮詢委員均併列簽名於「諮詢委員」欄內，及台南市政府95年1月2日南工局水字第09430392970號函覆本院之「運河整治小組諮詢委員」名單（其中被告巳○○列名為「諮詢委員─許『顧問』政雄」，詳參本院卷5第258、259頁），亦與證人即整治小組成員未○○、申○○、午○○於調查站詢問中一致等情。

揆諸上開說明，證人未○○、申○○、午○○等於調查站中所為之陳述，客觀上自具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於調查站中之證言自有證據能力。

二、共同被告丙○○○○、戊○○○、己○○○對於被告巳○○違背職務之期約部分，本院已依據司法院大法官會議釋字第582 號解釋，使共同被告丙○○○○、戊○○○、己○○○到場依人證之調查程序，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告巳○○，使被告巳○○有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，故其等之證言有證據能力，先予敘明。

【Ｂ、認定犯罪事實所憑之證據及理由】

一、訊之被告巳○○否認有上開要求賄賂之犯行，辯稱：我只是台南市政府的文獻會委員，並非台南市政府的顧問，也非運河整治小組的諮詢委員，我只是在運河整治小組諮詢委員會議開會時擔任日語翻譯，因會議記錄上並無我可以簽名的地方，所以我只好在諮詢委員欄簽名，實際上我只是擔任翻譯工作，不具公務員身分，未受任何公務機關委託，亦未執行公務。

我只與日建公司職員范秀真有接觸，係因日建公司要我於他們要拜訪台南市長及市政府各業務單位時，由我擔任翻譯。

又因日本人林德三郎希望我提供一些訊息給日建公司作參考，我很注意報紙的報導，才會善意通知日建公司補提服務建議書資料，我不知市政府議價的底價，不可能洩露底價給丙○○○○及戊○○○，也未向日建公司要求五百萬元賄款；

其上訴意旨另辯稱：關於五百萬元部分，純粹是替林德三郎要求的仲介費，沒有期約、賄賂的犯行云云。

惟查：

㈠、被告巳○○向日建公司索求五百萬元之事實，業據共同被告戊○○○、己○○○、丙○○○○於本院立於證人之地位時證稱：伊等於台南市調查站及檢察官偵查時之陳述均屬實在。

伊等於台南市調查站及檢察官偵查時陳述甚明（己○○○之供詞見偵7卷第65、71至72、165至166、220、290、325頁反面；

戊○○○供詞見偵7卷第317頁；

丙○○○○供詞見偵7 卷第303至304頁）。

被告己○○○於原審審理時亦陳稱：佐藤告訴我巳○○要求五百萬元，另巳○○也曾問我可不可以支付這五百萬元的事等語（原審89訴1059號卷2第81頁、原審同號卷6第257至260頁、原審同號卷12第8頁）。

被告戊○○○於原審審理中亦明確指稱：88年3月10日，巳○○在台北高而潘建築師事務所有向我要求五百萬元的事等語（原審89訴1059號卷2第16、75至76頁、原審同號卷6第242頁、原審同號卷12第12頁。

丙○○○○於原審審理時亦陳稱：被告己○○○及戊○○○確曾向我反映許雄要求五百萬元的事等語（原審89訴1059號卷12第9、13頁）。

再稽之被告己○○○曾在台南市政府，向當時擔任台南市政府主任祕書的辛○○及市長室主任楊黃美幸談及被告巳○○索求五百萬元乙節，亦經在場見聞之證人辛○○、楊黃美幸、王康厚於偵查中、原審證述無訛在卷（辛○○證詞見偵2卷第358頁；

王康厚證詞見同卷第407至408頁、原審89訴1059號卷11第168頁；

楊黃美幸證詞見偵2卷第394頁、原審89訴1059號卷11第167頁）。

參以被告己○○○於其所編製日建公司的「台南市政府整備計畫～設計監理業務～原價計畫」（下稱「原價計劃書」）中，亦明確記載「許先生顧問料5,000000」，有被告己○○○之電腦磁片（檔名：總合原價計劃990430.xls、990513.xls、990716.xls）扣案可資佐憑（扣押物編號17，磁片：台南）及經解譯之相同文件檔（偵3卷第5頁至7頁；

偵7卷第6至8頁）。

而被告己○○○之筆記本上亦記載：其88年12月16日，前往台南市政府與辛○○、王康厚碰面時，談及原價計劃書及五百萬元顧問費乙事，有該筆記本扣案可稽（扣押物編號2）。

綜前所列各情，足證被告巳○○確有向日建公司索求五百萬元之行為，洵屬明確。

㈡、被告巳○○雖否認曾受台南市政府聘任為運河整治小組之諮詢委員；

然按，證人即台南市運河整治小組成員未○○、申○○、午○○於偵查中證稱：巳○○確擔任「運河整治執行小組」諮詢委員乙職，並負責日語翻譯及行政聯絡等語（未○○證詞見偵2卷第54頁反面；

申○○證詞見同卷第33頁反面；

午○○證詞見同卷第41頁）。

證人申○○於原審審理時亦明確稱：巳○○在運河整治案中擔任諮詢委員，負責整個運河案的推動工作等語（原審89訴1059號卷12第45頁）。

再稽之被告巳○○自88年4月17日起至同年6月14日止，連續9次參加「台南市運河整治主要計畫及第一期工程設計監造技術服務協調會」，均與其他出席的諮詢委員併列簽名於「諮詢委員」欄內，亦有該會議記錄九紙在卷可佐（見偵2卷第314至323頁），益見被告巳○○確為運河整治小組之諮詢委員無疑。

又查本件運河整治小組是寅○○自行設置屬編制外之單位，諮詢委員由其直接邀請與會，並未發函聘任，故被告巳○○既於88年4月17日起，以運河整治小組諮詢委員之名義簽到並參與諮詢會議，故以此時點來推論被告巳○○自88年4月17日起擔任運河整治小組諮詢委員，應無疑義。

復查，證人戌○○於本院結證稱：伊為台南市政府邀請擔任之諮詢委員，台南市政府有發文給伊，但無人員與伊接洽（後改稱台南市政府承辦人員申○○與其接洽），沒有發聘書，只是針對單次會議，但並非每次會議都會邀請伊，如果要請伊開會，就會發開會通知通知伊，印象中都是申○○與伊接洽，每次開完會領該次車馬費，且是交通費，沒有出席費，是根據伊搭乘的交通工具支領，伊參加會議時，印象中巳○○都有參加等語（本院卷5第218至220頁）。

此與台南市政府94年1月4日南市人組字第09404500070號函覆意旨：「運河整治小組諮詢委員並非本府法定編制，爰未正式發送聘函，均由本府直接邀請參與。

台南市運河整治案中，聘請專家學者擔任諮詢委員，並無付報酬」（本院卷3第228頁），互核相符，故台南市政府94年7月13日南市人組字第09404514770號函覆所稱：「案內巳○○並非本府業務單位直接聘請之諮詢委員。

相關委員亦未正式發函聘請，均由張前市長直接邀請與會。」

（本院卷4第177頁）及前揭（94年1月4日）函覆意旨另稱：「被告巳○○並未受聘擔任法定職務及支薪。

本府無法定顧問編制，爰無聘用顧問。」

各等語，除證人寅○○於原審及本院審理時結稱：巳○○不是諮詢委員、其決定邀請的諮詢委員名單中沒有巳○○云云（原審89訴1059號卷12第95頁、本院卷5第209頁），均顯係附和迴護被告巳○○之詞，與台南市政府95年1月2日南工局水字第09430392970號函覆本院之「運河整治小組諮詢委員」名單（其中被告巳○○列名為「諮詢委員─許『顧問』政雄」，詳參本院卷5第258、259頁）不符，要難憑採外，被告巳○○擔任諮詢委員之方式及待遇，即大致等同於諮詢委員即證人戌○○。

是綜上所述，可知被告巳○○與證人戌○○均同為台南市政府未正式發函聘請而直接邀請與會，擔任運河整治小組之諮詢委員，應屬無疑；

故證人辛○○於本院所稱：被告巳○○非諮詢委員，僅是擔任日文翻譯云云（本院卷5第212 頁），亦係事後故為迴護被告巳○○之詞，無足採用。

且此部分待證事實已灼然甚明，故被告巳○○再聲請傳訊台南市政府95年1月2日南工局水字第09430392970號函之承辦人陳冠中，即無必要。

㈢、又台南市運河整治小組「諮詢委員」，係依其專長及所知（指非其專長部分）就運河整治之相關服務項目～景觀、橋樑之設計、整體計畫、污泥處置等提出規劃設計之方向意見以供服務單位（日建公司）規劃設計時參考。

再者，該諮詢委員並未由台南市政府正式發函聘請，而係由前市長即被告寅○○直接邀請與會，被告巳○○於運河整治案中，因非技術人員，故未規劃設計之相關建議，即表示運河整治案中前張市長賦予之任務係就運河整治案之執行進度進行管控乙情，有台南市政府92年8月22日南市工水字第09202636870號函在卷（原審89訴1059號卷12第149頁）可考。

再按台南市政府與日建公司所簽訂的「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造委託契約書」第8條第3項約定「本契約所列之各項工作執行中甲方（台南市政府）得派有關人員前往檢視工作執行情形，如需瞭解本契約所列之各項工作之執行情形，乙方（日建公司）應提供參考資料解答各項問題」，有該契約書影本一份扣案可佐（90保管3834號扣押物編號50）。

查運河整治小組「諮詢委員」係由台南市長寅○○以直接邀請方式與會，雖未正式發函邀請，惟自「88年4月17日起，被告巳○○既以運河整治小組諮詢委員之名義簽到並參與諮詢會議」，即當有代表運河整治小組之權限，並由其負責運河整治案執行進度之管控，其有監督、審查受台南市政府委託承辦運河整治案設計、監造工作之日建公司所為之設計、監造是否合乎台南市政府與日建公司所簽訂服務契約約定之事項及品質、進度之權限，自係貪污治罪條例第2條後段所稱受公務機關委託承辦公務之人，應無疑義。

㈣、【關於被告巳○○向日建公司要求要求賄賂之時點】⑴被告巳○○雖各於88年2月25日、同年3月10日，分別在台南市政府、台北市高而潘建築師事務所向日建公司駐台工程負責人戊○○○、己○○○索賄五百萬元，惟當時台南市政府運河整治小組尚未成立，其並未擔任諮詢委員，亦未被授權對運河整治案執行進度控管之權限，所擔任之台南市政府顧問、文獻委員之職務，與運河整治之公務無關，（詳參理由壹第三項第一點之論述），故當時被告巳○○雖向日建公司索賄，亦與貪污罪之構成要件不相當。

⑵惟被告巳○○嗣於88年4月17日起擔任運河整治之諮詢委員，且受委託控管運河整治案執行進度之任務後，經日建公司之職員己○○○於88年4月30日起，連續3次，將日建公司被告巳○○要求之五百萬元一事，記載於其所職掌之「原價計劃書」內，再衡之被告巳○○並未具工程技術方面之專業，不可能擔任日建公司設計、監造運河整治工程之顧問，其僅通曉日語，為翻譯工作，何須給付五百萬元為報酬，被告巳○○確有因其擔任運河整治之諮詢委員，且受委託控管運河整治案執行進度之任務，而向日建公司有索賄之犯意與行為。

⑶又被告巳○○分別於88年10月及12月間，在台南市政府，二度向被告己○○○要求給付該五百萬元之賄賂乙事，亦經被告己○○○於偵查及原審審理時陳述無訛在卷（偵7卷第221頁、原審89訴1059號卷6第258頁），當時其既係運河整治之諮詢委員，且受委託控管運河整治案執行進度之任務，其依所掌之職務，自有監督日建公司受委託承辦運河整治設計、監造之事務之權限，則其所掌職務與要求日建公司給付先前允諾給予之五百萬元間，有對價關係甚明，故被告巳○○向日建公司索賄具有不法之犯意，亦甚為明灼。

㈤、另被告巳○○於本案雖一再辯稱：該五百萬元是日建公司要給日本人林德三郎之佣金，不得謂為賄賂，並舉日本人林德三郎出具經「認證之切結書」表明該五百萬元為仲介費，然本院綜合該切結書內容觀察，被告巳○○向日建公司催討之費用，若果為林德三郎之佣金，則為何林德三郎須「據『日後』巳○○先生告知」，始知「作為本人（林德三郎）應得之數額，巳○○向日建設計提出五百萬元（新臺幣）的要求」（「林德三郎出具之報告及其中文譯文」內容，見本院卷2第21至24頁）？益見此份切結文件係彼等日後勾串飾詞所作，不足採信。

又被告巳○○於本院審理時雖再以：己○○○製作之三份原價計畫書及筆記本中均記載「許先生顧問料」，後面加註「日本‧林先生（日語）含？」云云，為其係代林德三郎向日建公司索取佣金之辯解；

然本院審酌己○○○該備註之中譯文意涵係指：「包括日本‧林（德三郎）君部分」，其應係指：五百萬元許先生顧問費中，可能包括要給林德三郎之部分，亦表示該五百萬元不全是被告巳○○所稱林德三郎之佣金。

故被告巳○○所辯係代林德三郎向日建公司索取佣金，縱然屬實，但林德三郎佣金部分亦不過包括在其索取之五百萬元賄款之內，被告巳○○並無法藉此推卸其責。

㈥、按貪污治罪條例第５條第１項第３款之對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂罪，祗須所要求、期約或收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。

又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年度台上字第1號判例要旨參照）。

查被告巳○○之職務與其要求日建公司給付該筆五百萬元賄賂，既有相當對價關係，如同前述，參諸上引說明，縱令日建公司以顧問費之名義編列該筆支出之預算，仍無解於被告巳○○要求賄賂之罪責。

㈦、綜上所述，被告巳○○所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信。其對於職務上之行為要求賄賂之犯行，堪以認定。

二、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查本案係被告片面向日建公司「要求」賄賂，且並無積極證據證明被告與日建公司已達成該五百萬元之期約（詳被告丙○○○○等三名被告部分之論述），原審疏未詳查，遽依期約賄賂罪論處，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，公訴人認被告丙○○○○、戊○○○在日建公司得標前已與被告巳○○達成期約，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告巳○○部分撤銷改判。

三、核被告巳○○所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為「要求」賄賂罪。

爰審酌被告巳○○為受公務機關委託承辦公務之人，不知廉節自取，竟乘監督日建公司設計、監造運河整治工程之職務上機會，向日建公司要求賄賂，惡性甚重，犯後否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權5年，以示懲儆。

被告巳○○對於職務上之行為要求賄款，並未得款，並無貪污治罪條例第10條第1項所得財物追繳、沒收、發還被害人規定之適用，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告巳○○知悉日建公司有意參與台南市政府辦理「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造服務工作」之投標，遂透過其在日本留學時期之保證人林德三郎與日建公司接洽，以其與台南市政府高層關係密切，可以協助日建公司取得此工程之設計規劃資格為由，於88年3月10日，在台北市高而潘建築師事務所，向日建公司關於該案負責聯繫之戊○○○索求五百萬元，經戊○○○向日建公司該案之總負責人丙○○○○報告，獲得同意，而達成期約。

因認被告巳○○上開行為涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約賄賂罪嫌、修正前貪污治罪條例第6條第2項、第1項第5款之圖利自己未遂罪嫌、刑法第123條之準受賄罪嫌等語。

經查：

㈠、被告巳○○雖承認曾擔任台南市政府文獻委員、顧問之職務等情。

惟按所謂職務與事務，乃一體之兩面，職務係由政府機關依人事法令所賦予之職掌事項，而依其職務所從事之職掌事項，則為其主管權責範圍內之工作事務，因之，所謂職務上行為，乃其職務上所從事之主管工作事務。

次按公務員對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，須該公務員職務上之行為，與其收受賄賂或其他不正利益之間，須具有某種特定行為之對價關係，始稱相當（最高法院84年度台非字第53號、81年度台上字第4648號判決要旨參照）。

查被告巳○○當時雖擔任台南市政府顧問、文獻委員之職務，然上開職務，僅係提供有關施政方針、文獻之調查及編撰之專業意見供台南市政府參考採擷，其並未擔任台南市政府法定職務及支薪乙情，亦經台南市政府函釋無訛，有台南市政府92年7月30日南市工水字第09202612290號函一紙存卷足考（原審89訴1059號卷11第4頁），則其所擔任台南市政府顧問、文獻委員之職務，尚與本案其向日建公司索賄五百萬元並無直接關聯，其等相互間亦無對價關係，要無疑義。

另公訴人本案上訴理由雖指稱：所謂職務，並不以原任職務為限，如係由長官派辦，仍不失為職務行為，被告巳○○於未擔任運河整治小組諮詢委員之前，已為台南市政府顧問．並兼台南市政府文獻委員，為受委託承辦公務之人員，雖其職務本未與運河整治工程有關，然已參與運河整治工作之決策行為，故其仍須負刑責，公訴人並舉最高法院47年度台上字第194號判決意旨為其論述依據；

然查，公訴人所引該判決案例所指之被告原充傳達受長官派辦變更為辦理採購材料，且本為公務員，與其長官間有上下屬之關係，非受託承辨公務之人員，與本案被告巳○○身分（受委託承辦公務之人員），非可等量齊觀，故該判決於本案並無適用之餘地，公訴人顯係誤解該判決意旨。

至於被告戊○○○於偵查中及原審審理時陳稱：巳○○於88年3月8日打電話到日本，要求日建公司提供橋樑工程及水質改善之補充資料，我遂攜兩張景觀圖說說明及四張有關橋梁設計之資料前來台灣，於88年3月10 日，在台北市高而潘建築師事務所由巳○○引介而認識戌○○（其當時不知被告巳○○向日建公司索賄之事），巳○○並交代我將補充資料交給戌○○，並協議將水質改善之環境影響評估部分交由戌○○全權處理。

我於88年3月11日，在台北市樹茂公司將兩張景觀圖說說明及四張有關橋樑設計之資料交予戌○○，她將四張有關橋梁設計之資料納入服務建議書附冊中等語（偵7卷第316、323頁；

原審89訴1059號卷12第14、15頁），並有該服務建議書附冊扣案為證（偵3卷第41頁）。

又被告丙○○○○、戊○○○分別於偵查中及原審審理時陳稱：巳○○於3月18日議價之前，帶領我及戊○○○等進入台南市政府一個房間內，透露台南市政府工程預算只有五千九百多萬元加多一點其他預算等情（丙○○○○之陳述見偵7卷第304頁、原審89訴1059號卷12第19、20、37頁；

戊○○○之陳述見偵7卷第318、322頁、原審89訴1059號卷12第19頁）。

綜合前揭被告戊○○○、伊勢邦村郎所述，被告巳○○雖有為讓日建公司順利取得台南市運河整治工程之設計、監造服務廠商之優先議價權，明知88年2月25日，為參與投標廠商的服務建議書送件截止日，不能再補充其他資料，竟因日建公司送交台南市政府之服務建議書關於運河橋樑設計及水質整治部分之內容較其他競標廠商為弱，協力廠商能力不足，可能影響評審結果，而要求日建公司提供補充資料，並由被告戌○○編撰服務建議書附冊，及於日建公司與台南市政府議價前，確有將底價洩露予丙○○○○及戊○○○之情事。

然當時其僅係台南市政府顧問、文獻委員，尚未擔任運河整治小組諮詢委員及被賦予控管運河整治案執行進度之權限（被告自88年４月17日起始擔任運河整治之諮詢委員，且受委託控管運河整治案執行進度之任務），而上開台南市政府顧問、文獻委員之職務，與其向日建公司索賄五百萬元之行為間，並無對價關係，自難援引貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約賄賂罪相繩（原判決誤引貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為期約賄賂罪）。

㈡、至於公訴意旨認被告巳○○向日建公司索求五百萬元，尚觸犯貪污治罪條例第6條第2項、第1項第5款之圖利自己未遂罪嫌等語；

惟查，貪污治罪條例第6條第2項、第1項第5款之圖利自己未遂罪，業經總統於92年2月6日公布予以廢止，依刑法第2條第1項前段之規定，本院裁判時該罪既經廢止，則被告巳○○縱有該行為，仍不能依貪污治罪條例第6條第2項、第1項第5款之圖利自己未遂罪論處。

㈢、再按於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論，刑法第123條固定有明文。

查被告巳○○於88年2月25日、同年3月10日，向日建公司要求五百萬元賄款時，巳○○係開創文教基金會執行長，並非公務人員，其雖同時擔任台南市政府顧問及文獻委員，但該職務與日建公司取得運河整治設計服務工作並無直接關聯，已同前論，且亦查無積極證據足以佐參被告巳○○已預知，將於88年４月17日起被聘為運河整治案之諮詢委員及被賦予控管運河整治執行進度之權限，可見被告巳○○應無以其將擔任上開職務，進行索賄，日建公司亦非因被告巳○○將擔任上開職務，而允諾給予賄賂。

況且，當時被告巳○○並未對日建公司表示其將來擔任某公職或承辦某公務後，會履行如何之職務行為，以讓日建公司相信屆時將因其履行某項職務而獲得利益，而願為上開款項之給付。

從而，被告巳○○當時向日建公司之索賄之行為，仍與刑法第123條之準受賄罪之犯罪成立要件不符，附此敘明。

㈣、綜上論述，被告巳○○之行為既不符合貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約賄賂罪、刑法第123條準受賄罪之成立要件，且貪污治罪條例第6條第2項、第1項第5款之圖利自己未遂罪，亦經總統明令廢止在案，自不能以上開三罪嫌相繩。

惟因公訴人認被告巳○○此部分之行為，與上揭對於職務上行為要求賄賂有罪部分，係同一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪之關係，為前揭裁判效力所及，不另為無罪之諭知（原審法院判決因而不另為無罪之諭知，核無不合，公訴人此部分上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，併此敘明。

）

貳、【戌○○對職務上之行為收受賄賂部分】

一、【程序部分】：

㈠、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」

，刑事訴訟法第265條第1項定有明文，被告戌○○本案部分業經公訴人起訴，此部分之追加，係一人犯數罪，符合追加起訴之要件。

㈡、本案證人徐國清、天○○、董素貞、酉○○、庚○○、林志翰、徐哲茂、潘銘達、乙○○、癸○○等，均曾於原審或本院於審判中依法定程序到場具結陳述，並賦予被告戌○○同時在場行使詰問權之機會，其等陳述自有證據能力；

至卓青蓉於調查局之證述雖屬審判外陳述，然被告戌○○未於偵查、原審乃至本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項，視為同意作為證據之規定，經本院審酌該言詞陳述作成時查無不法取供之情況，自得為證據。

㈢、至於被告戌○○於本院一再以證人酉○○、天○○、庚○○、林志翰等人，自己之證述有部分前後不符或與其他證人之陳述相互間有所歧異為由，主張其等證詞不得採為證據云云；

然此乃證據之證明力而非關於證據能力之問題，蓋「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。」

（最高法院95年度台上字第310號參照），先予敘明。

二、被告戌○○係受公務機關委託承辦公務之人：

㈠、訊據被告戌○○否認上情，辯稱：樹茂公司於89年3月3日方與市府完成認證手續，契約並於3月15日方送達樹茂公司，而其於88年9月已離開樹茂公司，是就公訴人起訴之犯罪事實期間，伊並非受公務機關委託承辦公務之人云云。

㈡、經查：⑴、被告戌○○於88年9月之前為樹茂公司之董事長，而樹茂公司聯合全義公司、能高公司取得新吉案開發總顧問之優先議價權，此為被告戌○○所不否認，並有樹茂公司營利事業登記證乙紙（89保管2229號扣押物編號17之3）附卷足參，此部分堪認為真實。

⑵、證人即承辦人員徐國清於原審審理時證稱：我在市政府工商課，是負責新吉開發案成員。

88年3月5日樹茂的黃財得把他們用完印的契約交給我，我當天就寫簽呈請市府用印，市府在88年3月9日用印完畢，對於雙方就有約束的效力等語（見原審89訴1376號卷2第25頁）、核與證人即建設局局長天○○證稱：市府和樹茂之間的契約，是雙方用印完契約就生效，和沒有來公證處公證是無關的。

（見原審89訴1376號卷2第24頁），參以依該契約之締約日期於契約中載明88年3月9日（89保管2229號扣押物編號20），證人董素貞於偵查中亦稱早與台南市政府簽約（偵Ａ7卷第125頁），足見台南市政府係於88年3月9日即與樹茂公司簽約，堪認為真實。

況樹茂公司「簽約」之後，即實質上參與台南市政府關於新吉開發案之籌備工作，歷次會議均有出席（詳89保管2229號扣押物編號17之1、之2、偵Ａ7卷第125、185頁至192頁），顯見台南市政府與樹茂公司於總顧問合約之生效並無爭議。

再者，原審於審理期間函查台南市政府訊問市府與樹茂工程顧問股份有限公司簽約相關情形，經市府於92年6月18日以南市建工字第09202414710號函覆，除附該案之相關內簽外，並檢送88年2月19日88南市建工字第05160號函暨附件「台南新吉工業區開發甄審選審查及管理總顧問單位評審會」會議紀錄，及88年3月5日市府與樹茂工程顧問股份有限公司簽訂之「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」，其中台南市政府八八南市建工字第05160號針對訂約時程已明白說明，需依本案甄選須知第十一條（二）項之規定，請獲選為第一優先順位者於接獲本通知15日內完成訂約手續，否則本府將逕行取消其優先資格，另由次優順位者遞補，該函文之發文日期為88年2月19日，（見原審89訴1376號卷4第122至129頁），果如被告戌○○所辯，台南市政府與樹茂公司遲至89年3月間方完成訂約手續，此已逾前開函文發文年餘後，市府應早已取消樹茂公司之資格另覓次優順位者遞補，益見被告戌○○所辯不足採，台南市政府應於88年3月9日即與樹茂公司簽約。

⑶、至被告戌○○又辯稱：台南市政府之開會均僅通知酉○○，伊並不知情等語，然從「新吉工業區受託開發單位對本工業區開發工程進度及其相對應之財務計畫簡報」會議之開會通知（89保管2229號扣押物編號17之3第57頁），正本除發予台南縣政府地政科、台南縣政府建設局、協興瓏公司、中興工程顧問有限公司、工策會、地政科、工務局，並發函予「樹茂公司」，而樹茂公司之收文地點為「台北市○○○路○段512號12樓之2」（見偵Ａ7卷第185頁），此即為樹茂公司之設立地點，此有卷附之公司變更登記事項卡附卷足參，被告戌○○為該公司負責人，辯稱開會通知伊不知情，均僅通知酉○○一人，亦不足採。

⑷、又依台南市政府與樹茂公司所簽訂之「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」，第十二條之規定，乙方應負本契約服務完善之責任；

乙方須配合本計畫需要，完成本契約第五條所列各年度需辦理之各項服務技術，有契約書一本扣案可佐（89保管2229號扣案物編號20），是被告戌○○於88年3月9日起係受公務機關委託承辦公務之人，應堪認定。

⑸、被告戌○○於上訴意旨再辯稱：台南市政府雖與樹茂公司簽訂「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」，台南市政府在該契約上加蓋印章，係以非對話方式完成承諾之意思表示，且其意思表示以通知達到相對人時，始生效力。

惟台南市政府蓋章承諾簽約之意思表示，遲至89年3月15日始寄達樹茂公司，縱其用印日期係在88年3月9日，該契約仍延至89年3月15日始生效力。

且台南市政府建設局就訂約手續之期日加會法制股，而法制股簽辦意見為88年3月12日，則台南市政府與樹茂公司之總顧問契約當不可能如原審所認定總顧問契約在88年3月9日生效。

又該契約之性質僅為民事委任私經濟關係，非公法上委託私人行使公權力之行政契約，樹茂公司自不能謂係受公務機關委託承辨公務之公司，故被告戌○○並非受公務機關委託承辨公務之人云云，並舉台南市政府94年8月3日南市建工字第09400546430號函為其辯證；

然查：①「對話人為意思表示者，以相對人了解時發生效力，非對話者，以通知達到相對人時發生效力，民法第94條及第95條定有明文。

惟此非強行規定，倘契約當事人對意思表示之方式及其效力有特別之約定，應從其約定。」

（最高法院89年度台上字第2869號判決意旨參照），復觀台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約「第十六條其他特殊約定事項」之第六項有關契約「有效期限」之規定：「本契約【經雙方簽章後當日生效】，……。」

（本院卷3第69、70頁）。

準此，本契約之生效日期為其上所載之蓋章日期（88年3月9日），即毋庸置疑。

②縱然該契約第十六條第七項尚有關於（認證）之規定：「本契約應經甲方代地址轄區之地方法院認證，所需費用由乙方支付。」

（本院卷3第70頁），然此絕不能謂「契約尚未辦理認證故未生效」，其乃因「認證」與「公證」之定義實不可混為一談。

蓋「公證」係指公證人因當事人或其他關係人之請求，就請求人所為之法律行為及其他與請求人有關之私權事實，出具公證書予以證明之意；

而認證是指公證人因當事人或其他關係人之請求，就請求人所提記載其曾為之法律行為或記載其他與請求人有關之私權事實的私文書，出具認證書，證明該私文書上簽名之人即係請求人本人且該簽名係請求人所簽之意，公證法第2條第2項並有規定，就涉及私權事實之公文書原本或正本，經請求人表明係持往境外使用者或公、私文書之繕本或影本均得因當事人或其他關係人之請求予以認證。

易言之，「公證」基本上是指當事人在公證人所親見親聞的情況下，做成的法律行為或私權事實，所以是現在或現在進行式。

而認證則是以過去的行為或事實為主，也就是過去式。

故該契約並不會因「未辦理認證未生效」，反因「已生效」始有認證之可言，而認證僅為預防契約當事人將來發生糾紛時舉證之困難而已。

③至被告戌○○所舉之台南市政府內部之簽辦意見，僅係市府內部之行政作業程序，與前述契約書之生效日期，更屬無關，故被告戌○○所稱該契約於89年3月15日始寄達樹茂公司始生效力云云，與契約之規定不符。

另被告戌○○再聲請本院向台南市政府函查台南市政府88年6月16日，88南市建工字第19628號開會通知單證明被告戌○○所屬樹茂公司未有收受該通知單，故不知於88年6月16日有修訂契約乙事，進而再證明樹茂公司不知總顧問契約書於88年3月9日市府已用印完成之事實，本院認被告戌○○是否未收受契約修訂之通知單，與不知契約書是否於88年3月9日市府已用印完成，係屬二事，且此部分待證事實已臻明確，即無再行調查之必要。

④至於台南市政府94年8月3日南市建工字第09400546430號函釋意旨縱謂：「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」非為公法上委託私人行使公權力之行政契約，樹茂公司非屬受公務機關委託公務之人員。

而被告戌○○據此辯稱其非受公務機關委託承辨公務之人云云；

惟查：⒈依大法官釋字第137號及第216號解釋意旨，法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。

各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。

台南市政府前揭函釋係內部規範，而非法規命令，不具一般之拘束力，且依上開大法官解釋，法官依法獨立審判，不受行政命令見解之拘束，是以本院得對「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」之性質、樹茂公司人員即被告戌○○是否屬受公務機關委託承辨公務之人表示不同之法律見解，先予敘明。

⒉本院認「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」之性質，乃因台南市政府缺乏人力，又民間有充分專業技術人員或團體可以承擔檢查業務，配合台南市政府嚴格監督協興瓏公司開發新吉工業區所訂立之行政契約，以兼顧政府精簡人員之效果。

再按「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問甄選須知」（本院卷3第38頁）之「依據及目的」觀之，係為「協助辦理各項開發工作之『審查、推動及管理等事宜』，又「委託辦理工作事項」尚包括「㈨……『管理法規研擬配合事宜』。」

（本院卷3第39頁），故其除「審查、推動及管理」台南新吉工業區之開發為公法上之行為外，至「管理法規研擬配合事宜」，更係公權力之行使。

凡此，均在在顯示其為台南市政府授權予「樹茂公司」之職務，本係基於國家行政權由行政主體審查、管理及監督「協興瓏公司開發新吉工業區」之公權力行使事項，此與政府機關基於私法經濟行為，向契約相對人收取對價，並不發生行使公權力之情形，尚屬有間，是受託行使職務者，即屬貪污治罪條例第2條後段所定「受公務機關委託承辦公務之人」，且此受公務機關委託承辦公務之人，法律上並無須直接與公務機關簽訂委託契約之限制，間接輾轉委任，亦同；

又該受委託承辦公務之人，亦不以專職辦理受託公權力事項為限。

查本件樹茂公司係受台南市政府委託，以其名義，行使公權力，被告戌○○於前開契約有效及本案犯罪期間內為樹茂公司負責人，揆諸前揭說明，是堪認被告戌○○係受台南市政府委託行使公權力之人。

三、總顧問樹茂公司請款之對象及流程：⑴按新吉工業區之開發案，開發廠商協興瓏公司固然負責開發資金之籌措，惟其資金之撥用，仍有一定之程序，依「台南市新吉工業區開發計畫書」（見偵Ａ8卷）第七章財務管理，第五項資金運用與管理（一）中載明，每月的資金調度表及支用統計表，經內部及專人審核無誤後，即呈報核備，於必要時，貴府（台南市政府）得派員或指定會計師審核開發資金之調度保管及支用情形。

（台南市政府與協興瓏公司所簽立之「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」（參照89保管2229號扣押物編號9）第七條第二項有相同規定）。

於（二）中載明，本開發團隊將開立銀行專戶、專款專用。

於（四）中載明審核與支付流程如該書七─十三頁之流程圖，大分為「審核流程」及「支付流程」兩部分，在審核流程之末尾，有由開發單位（即協興瓏公司）專人專戶管理之程序，在支付流程發動前，有一個經台南市政府審核確認之程序。

足見正常的資金撥付，應是遵照該流程圖，必是由專戶所撥出，並且須經台南市政府主管單位之審核，方能撥付，若由開發廠商由其他帳戶直接撥付予總顧問公司，非符正常資金撥付程序之規定。

另88年6月7日在台南市政府召開之新吉工業區開發作業及時簡報（參照89保管2229號扣押物編號17之1第78頁），會議紀錄第三點規定，本工業區之開發作業，受託開發單位應即成立帳目專戶，並且專款專用，由本府監督審核，另本工業區先期工作所需經費亦應即期撥付執行。

協興瓏公司亦果於88年9月15日將開立於華僑商業銀行基隆分行之帳戶（帳號：00000000000000000）提報台南市政府做為新吉工業區開發案專戶，顯示台南市政府與協興瓏公司確實依照開發計畫進行財務之管理。

⑵再者依台南市政府與樹茂公司所簽立之「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」（參照89保管2229號扣押物編號20）第九條規定之付款辦法，乙方（樹茂公司）之服務費用以會計年度為基準，逐年依工作量議定之總服務費用。

第一點是該年度工作計劃書經協議簽訂後，即由甲方（台南市政府）一次撥付乙方該年度總服務費用之百分之三十。

後面二、三、四點並規定後續之分期給付方式。

依前開契約係台南市政府與樹茂公司所簽立，樹茂公司並無單獨向開發廠商直接索取款項之權利。

且款項是在年度工作計劃提出協議後，才由台南市政府第一次給付年度總服務費用百分之三十，樹茂公司並無就個別項目請款之權利。

⑶參以證人新吉工業區台南市政府主管單位前建設局局長天○○證稱：（總顧問請款流程）要先提送工作計劃書，根據每年度實際工作計劃進度送給市府核定之後，還要議價，確定金額後，專戶撥錢或由開發商代墊，代墊時市府會行文，無論專款或代墊都須經市府行文程序……在89年5月20日我離職前，總顧問公司沒有提出工作計劃，所以也就沒有支付任何費用等語（偵查卷Ａ7卷第170頁反面）。

證人徐國清於原審審理時證稱：依正常程序而言，無論任何顧問公司，要請款時要提工作計畫書、工作項目、配置人員，經市府核定後，在核定程序範圍內進行議價程序，議價完成後才能依約付款，本件在我89年5月20日離職，中興工程顧問他們有提供工程計畫書，但總顧問樹茂公司還沒有提出計畫書，我們曾經要求中興及樹茂提出計畫書等語。

（見原審89訴1376號卷2第25頁），上情除證明樹茂公司並無直接向開發廠商直接索取款項之權利外，且依渠等所述，迄89年5月20日前，樹茂公司並未提出工作計劃。

⑷再依88年11月10日在台南市政府所召開之財務計畫簡報會議紀錄結論第二項：本府分別與總顧問單位（樹茂工程顧問股份有限公司）及規劃、設計、監造單位（中興工程顧問股份有限公司）間所訂契約之議價事宜，請相關單位於本年（88）11月底前辦理完成（見89保管2229號扣押物編號17之3第48頁）。

⑸另證人酉○○亦證稱：因樹茂公司從未提出任何工作計畫書，以完成該程序，故未向台南市政府申請任何服務費用等語（偵查卷Ａ8宗89年7月3日訊問筆錄）。

顯示迄88年11月底前，樹茂公司尚未與台南市政府就年度工作計畫完成議價，自無可能要求協興瓏公司自專戶撥款。

⑹綜上，總顧問樹茂公司之請款流程是需先提出年度工作計畫，與台南市政府辦妥議價後，方得自開發商之專戶中請款，且須經台南市政府主管單位之審核，方能撥付，其由開發廠商自其他帳戶直接撥付予總顧問樹茂公司，即非屬正常資金之撥付程序。

四、收受一百零五萬之賄款，及違反洗錢防制法第9條第1項、商業會計法第71條第1款部分：

㈠、訊據被告戌○○否認犯行，辯稱：我是跟酉○○要工作費，酉○○表示他會去調度這筆錢，因為一開始合作時，酉○○即答應給我五百萬元開辦費，要我做一些相關前置作業的事，但自88年2月9日得標以來，我一直跟他催要，酉○○才說要先給一百萬元使用，但是要開發票，我向其表示開發票事宜直接找董素貞，我並交代董素貞，所以要董素貞直接跟酉○○聯絡，但董素貞有提到酉○○是要買發票，所以董素貞才會要求加百分之五的營業稅，總額才需要一百零五萬元，至於是開立樹茂公司或友合公司發票，是董素貞個人考量，在我認為該一百萬元應是酉○○的錢，我相信最後這筆錢還是轉入公司業務使用等語。

上訴意旨略稱：證人庚○○等固於調查、偵查及原審時，均指稱被告戌○○收受一百萬元，惟就其重要細節，前後指述迥異、不一，顯有反覆矛盾之情形；

另證人徐哲茂、潘銘達等人亦證述，未曾談及一百萬元為公關費或交際費之事情，以及該一百零五萬元係酉○○稱友合公司製作開發商投標用之開發計畫書之「環境及市場調查」部分須給付該筆費用，且提出友合公司簽立之發票、帳戶等語，並佐以酉○○於原審審理時，自承其曾確犯有詐欺、偽造文書等不名譽罪刑之前科紀錄，如是酉○○之證言，確實具有顯不可信之品格證據，因此，堪認酉○○證詞顯有嚴重瑕疵可指，自當無法據為不利於被告戌○○之事實認定。

另證人董素貞證稱，該一百零五萬元係酉○○代表達茂公司應允給予友合公司工作費之報酬，且依一般商業會計程序外加營業稅金百分之五規定辦理，簽發面額為一百零五萬元之發票，如是依商業會計法規定據實開立足額發票，豈有違法之處？復者，資金之流向亦相當單純，僅是用作支付友合公司貨款，如是亦無切斷資金與當初收受行為之關連性，也不具所謂隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，是與洗錢防制法之立法意旨和所欲規範之對象，均不相符，如是豈能遽以洗錢防制法相繩？

㈡、本院查：被告戌○○向協興瓏公司索取之一百零五萬元賄款，此經證人庚○○證稱：戌○○先向協興瓏公司投標該工業區開發案之顧問公司達茂公司負責人徐哲茂表示，她以樹茂公司獲選為新吉工業區開發案之總顧問資格，為使將來整個開發案能順利進行，要求協興瓏公司先拿一０五萬元交際費用給她轉交市長寅○○做為公關費用。

徐哲茂將戌○○的要求轉達給我知道，我為了使開發案能順利進行，乃同意支付這筆交際費等語（見偵查卷Ａ7宗第32頁）；

證人林志翰證亦稱：88年2月9日協興瓏公司獲選取得台南市政府以ＢＯＴ方式主辦之新吉工業區開發案之受託開發廠商資格後不久，戌○○有透過達茂公司負責人徐哲茂要求交付一百零五萬元交際費給戌○○轉交市長寅○○做公關費用。

（當時係位於基隆市○○路7之1號2樓），由我父親交給徐哲茂，並告訴他其中一百零五萬元請他轉交給戌○○做為市長寅○○的公關費用等語綦詳（見偵查卷Ａ7宗第26頁）。

㈢、又該筆金額係由徐哲茂及其合夥人潘銘達，從協興瓏公司交付給達茂公司之三百萬元中提撥其中一百零五萬元，並以友合公司名義開立品名為「環境及市場調查第一期款」之不實同額發票，將一百零五萬元匯入友合公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）帳戶，此經證人酉○○供稱：我在4月3日有匯了一百零五萬元給戌○○，我與徐哲茂、戌○○會商同意以一百萬元交付戌○○作為交際費用後，徐哲茂後來告訴我要有一張發票報帳，我即轉告戌○○需要發票報帳，戌○○表示會交代董素貞開立發票；

我打電話給董素貞表示戌○○交代由你開立發票，董素貞即表示要開立「安得利設計藝術股份有限公司」發票給我是否妥適，我告訴他最好是與工程有關的，安得利公司是作家飾的恐怕不好，董素貞即表示她會開立友合公司之發票；

後來戌○○通知我去向董素貞拿發票，董素貞即交給我友合公司金額一百零五萬元發票給達茂公司報帳以掩人耳目，其中品名「環境及市場調查第一期款」係發票給我當時即已寫好，我還曾警告董素貞要補作一份契約書以免出現漏洞，但董素貞並未實行，該發票即交給潘銘達處理。

過幾天後，潘銘達又要我到達茂公司補作記帳程序等語（見偵查卷Ａ7宗第141頁），並有友合公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）帳戶、達茂公司之會計帳冊（參照89保管2229號扣押物編號3至6）、上開一百零五萬元發票（附於89保管2229號扣押物編號3），友合公司之帳冊（89保管2229號扣押物編號13）等附卷可稽，此部分堪認被告戌○○取得該筆不法所得後，欲掩飾犯行，透過董素貞、友合、達茂、樹茂等公司進行洗錢之犯行。

㈣、至被告戌○○辯稱：收受一百零五萬是基於酉○○應付五百萬元開辦費（前置作業費）之一部分，並非對庚○○索賄云云。

然就開辦費乙節，已為酉○○否認（見原審89訴1376號卷2第7頁），且被告戌○○亦無法提出雙方約定之契約，僅稱此為雙方口頭約定（原審89訴1376號卷2第185頁），實與常理不符，況協興瓏公司付款方式及樹茂公司之請款方式既已如前述（需先提出年度工作計畫，與台南市政府辦妥議價後，方得自開發商之專戶中請款，且須經台南市政府主管單位之審核，方能撥付），被告戌○○實無由於樹茂公司尚未請款前依個人方式向酉○○請求開辦費，（依流程酉○○此時亦無法請款，酉○○豈會願意代墊款項）。

又縱依個人名義請求，大可開立樹茂公司之發票，以待日後銷帳，豈需由不相干之友合公司開立品名為「環境及市場調查第一期款」之不實發票，交付達茂公司作假帳，是其所稱一百零五萬元係酉○○支付之開辦費，亦不合理。

又友合公司收受該筆匯款後，於88年4月6日自該帳戶中轉帳三筆款項合計為一百一十八萬四千零九十六元，分別轉匯一百零六萬四千零六十六元至被告戌○○其母董丁畹荷匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）個人帳戶中，轉匯十萬零四千四百四十一元至樹茂公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000）帳戶中，轉匯一萬五千五百五十九元至樹茂公司土地銀行東台北分行（帳號：0000000000000）帳戶中，其中匯入董丁畹荷前開個人帳戶之一百零六萬四千零六十六元則開立董丁畹荷個人支票交予安得利公司存入富邦銀行安得利設計公司（帳號：00000000000000）帳戶兌領，以清償董素貞加盟安得利公司業務往來之應付貨款等情，此有董丁畹荷匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）帳戶，樹茂公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000）帳戶、樹茂公司土地銀行東台北分行（帳號：0000000000000）帳戶，安得利設計公司富邦銀行（帳號：00000000000000）帳戶一百零五萬元相關資金往來明細表暨傳票影本乙份等附卷可稽（偵Ａ7卷第134至137頁）此亦與渠等供稱係支付樹茂公司之業務款項無關，足證該筆款項，最後係通過友合公司之帳戶洗錢，轉至被告戌○○母親董丁畹荷的私人帳戶，最後再轉入安得利公司，作為友合公司之貨款，均與樹茂公司之營業無關，係為被告戌○○個人索取之賄款無疑。

又被告董素貞雖提出上開帳戶資金出入資料，欲證明友合公司、董丁畹荷之上開帳戶與樹茂公司平時即有互相支援資金，故係友合公司對於樹茂公司款項之「代收代付」款云云。

惟用代收代付迴避轉帳紀錄，造成稅捐稽徵之困難，是否為一合法之會計項目，已可質疑。

況縱代收代付為一合法之會計項目，則應在友合公司之會計帳冊中，為明確之記載，惟在友合公司帳冊（89保管2229號扣押物編號13）之中，在88年4月3日前後，並無此筆款項之紀錄。

更何況，友合公司係開立「第一期環境及市場調查」費用之發票，而非「樹茂公司新吉工業區總顧問業務費用代收款」之發票，事發後才用代收代付款名目掩飾，顯無理由。

而且款項最後是支付友合公司應給付予安得利公司之貨款，與樹茂公司無關。

參以董丁畹荷亦非友合公司股東，有聯合徵信中心之該公司之股東資料附於偵查卷可佐（89保管2229號扣押物編號14），被告戌○○再為上開答辯，只是坐實其公私不分的本質。

何況此筆款項在上游就名目不正，即使下游係入樹茂公司之帳戶，亦無從改變其為被告戌○○所索取之賄款的事實。

㈤、再樹茂公司雖於台灣台南地方法院檢察署檢察官率調查員執行搜索（89年６月19日）後，於89年６月24日以樹字第8806033號函檢送之88年度工作費收支明細表一份，前開函文直接向開發廠商請款，於程序已有不符，況迄89年6月底有提出費用細目，此正顯示於此之前，樹茂公司並未提出任何服務費用，亦無任何年度工作計劃。

何況依該工作費收支明細表中所列之員工薪資、差旅費、勞保費、健保費等，依合約均非得請求之項目，此從該契約第十二條第三款，乙方（樹茂公司）應支付其派在本計畫中工作人員之薪資、加班費、津貼、差旅費、賞金，提供規定之福利及辦理員工保險，任何工作人員之退休、資遣、解聘、疾病、意外、死亡、勞資糾紛均由乙方自行負責可證，此部分自不得透過台南市政府向開發商請款。

再者，樹茂公司其實並未支付新吉開發案在台南市政府所聘工作人員之薪資，亦據證人酉○○、卓青蓉陳證明確（見偵Ａ8卷89年7月3日、89年8月10日調查局筆錄），樹茂公司所提明細竟然還包括其設於台北市本公司之人員薪資，益見其事後搪塞無辭的窘境。

故縱樹茂公司事後提出收支明細表，不能掩飾之前被告戌○○非法向協興瓏公司索取賄款之事實。

至被告戌○○嗣於本院復提出其所謂「樹茂公司員工薪資及費用支出單據及明細表」（即被告戌○○所提上證9、上證9-1、上證9-2、上證9-3等證物）亦同斯理，茲無庸再贅述本院對被告所提該等證物不予採信之理由。

㈥、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，參酌其他相關證據為自由之判斷，非謂僅以初供為可信，或謂應認證言全部為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，亦經最高法院著有46年台上字第1155號判例可資參照。

證人庚○○或於調查局筆錄中稱：「戌○○先向『達茂公司』負責人徐哲茂表示，他以樹茂公司獲選為新吉工業區開發案之總顧問資格……我交代會計陳貞伶（按係「林美麗」之誤）領取五百萬元之現金帶回公司，然後通知徐哲茂親自到本公司來拿五百萬元，並交代徐哲茂五百萬元中一百零五萬元是給戌○○轉交寅○○市長之公關費用，請他幫忙交給戌○○，其餘三百九十五萬元則是給徐哲茂公司的顧問費……」、「我先於八十八年二月十二日支付現金五百萬元給達茂公司……」等語（偵Ａ7卷第32、60頁），雖與應係自給付達茂公司之三百萬元中給付該筆賄款之實情有所出入，然因該日庚○○是一起交付酉○○、徐哲茂、潘銘達二張支票，金額分別為五百萬及三百萬元，此亦經徐哲茂、潘銘達於原審審理時證述在卷（見原審89訴1376號卷4第205頁），經綜合上開各項證據判斷，證人庚○○因同時交付二筆金額，以致其事後無法區分到底是自五百萬元之支票支付或是自三百萬元之支票支付，但並不影響證人庚○○有要求達茂公司轉交一百萬賄款予戌○○證詞證明力。

又被告戌○○復稱庚○○父子於2月12日「至多」只會知道有一百萬元之公關費要付，且係以現金支付，當然不應該有此五萬元發票營業稅之問題，惟庚○○父子一再稱被告戌○○向其索賄一百「零五」萬等語，顯與常理不符，然證人庚○○等製作該次筆錄之時間係於89年3月9日，此有訊問筆錄，訊問日期欄可考，此恐係因調查人員訊問之方式，或提示之物證，因而影響證人之證詞，並非如被告戌○○稱於88年２月12日只會知道有一百萬元之公關費要付，此亦不得以此倒果為因之方式認定證人之證詞不足採。

㈦、按開發廠商開發計畫書中環境及市場調查係交由能高公司之乙○○處理，並不需要再由其他之人製作調查報告，此經證人乙○○證稱：服務建議書是由我們製作的，有做調查、書圖文案（偵Ａ7卷第85頁反面、原審89訴1376號卷2第194頁）、證人酉○○供稱：友合公司開立該張發票僅係為了掩人耳目，作為前述一百零五萬元交際費沖銷之用，實際上達茂公司委託能高公司製作之開發廠商開發計畫書，其中環境及市場調查部份資料係由我從工業區拿了「新吉工業區開發計畫書」及「環境影響評估報告書」等資料，交給能高公司乙○○參考製作開發計畫書，各項所需資料均包含在前述書類中，並不需要再委託其他公司調查或作任何報告，樹茂公司僅係出名作為總顧問代表，並未實際參與初期的工作，僅在開發計劃書完稿時提供美術封面而已等語（偵Ａ7卷第141頁）、環境影響評估是從市政府來的，市場調查部分在市府資料內是沒有的，我們沒有請友合公司做市場調查等語（原審89訴1376號卷2第189頁）；

及證人潘銘達於偵查中供稱：本公司未曾委託友合開發有限公司進行任何工程開發案之環境及市場調查等語（偵Ａ7卷第70頁）。

此外，並有徐哲茂及潘銘達於達茂公司之會計帳冊及傳票上為不實記載，有：88年日記帳內所附之友合公司發票、達茂公司支付傳票及匯款單等；

88年銀行往來帳；

88年現金帳；

88年明細帳可佐（89保管2229號扣押物編號3至6）。

其中銀行往來帳、明細帳及支付傳票上，都有委託友合公司工業區環境及市場調查等不實之登載，此部分之事實亦可認定。

五、關於收受五十萬元賄款部分：

㈠、訊據被告戌○○否認上情，辯稱：是因酉○○找我做新吉案，要給我五百萬元開辦費，要我做一些相關前置作業的事情，且因為拿了一百萬元後又拖了很久，我就一直向他催討，到了６月時候酉○○要了帳號，說要撥給我五十萬元，匯來後我才知道是協興瓏公司匯的，我有問酉○○，酉○○說這是他們撥來的週轉金，因為我們公司還沒有和市政府簽約，所以暫時不用開發票，所以這兩筆錢是酉○○告訴我的前置作業費，是投標的服務建議書、資料蒐集、基地調查、文書整理編輯、我們確認得標後準備合約的相關作業、工作計劃書，及市政府要求我們做的事情，另外酉○○有給我台南工策會的文，上面有說協興瓏公司在５月30日前要撥款六百萬元給樹茂公司，所以後來雖然知道是協興瓏公司匯五十萬我就不疑有他。

五十萬元之流向是匯到我的戶頭，我又匯到我父親的戶頭去定存，因為我父親是公司最大的股東，平常公司的借貸都是我父親支付，這筆錢是我還他的錢云云。

㈡、證人庚○○證稱：88年６月25日寅○○及戌○○二人一同前往日本，行前約20天戌○○打電話給我，說市長寅○○要去日本，要求我支付五十萬元旅費；

本來我不想給，結果88年６月24日戌○○又親自打電話給我，質問我為何遲未給錢並說「錢是市長要的，你還不給？」我接完電話以後，認為既然五十萬元旅費是市長寅○○要的，所以我就在當天交代公司會計陳貞伶前往第一銀行哨船頭分行提領五十萬元匯入戌○○所指定的渠在遠東國際商銀逸仙分行開立之帳戶（帳號0000000000000-0）內，我願意提供第一銀行匯款通知單及本公司轉帳傳票影本供貴組參考（偵Ａ7卷第34頁）、在審理中證稱：88年６月25日市長和戌○○要去日本，要我付五十萬元的旅費，後來我交代會計去匯款之事，戌○○的帳戶是我自己去問她的。

是戌○○去日本前二十天打電話給我，酉○○也打電話來，我並沒有理他們。

他們叫我不要拖拖拉拉，市長已經要去日本了，問我到底要不要給。

給錢的帳號是戌○○自己告訴我的，我抄帳號起來的（原審89訴1376號卷２第190、191頁）。

對此，被告戌○○於本院則辯稱：寅○○該次出國，源於台南市政府勞工科為提升府城計程車司機形象及服務態度，且市府勞工科原簽請寅○○於88年６月23至27日到日本考察，惟因議會臨時會之召開，寅○○於６月11日批示改定為６月26日至30日赴日。

如是，市府內部至６月11日為止，仍未就日本之行程作確切的定案，更何況之後，寅○○市長又二度變更行程，最後於６月24日率團赴日，因此，被告戌○○焉可能於６月初即撥打電話予庚○○以市長６月25日赴日考察為由索賄五十萬元？進而證明庚○○所稱被告戌○○６月初撥打電話給伊索賄五十萬元乙節，顯為不實等語云云；

然本院審查被告戌○○之陳述，６月下旬寅○○至日本考查既為預定之行程，只因為配合臨時會召開之緣故，而在６月下旬之日期間作更動，復觀本院函查結果（台南市政府93年12月28南市建工字第09301029230號函覆之內簽公文），寅○○於６月11日就曾批示更改赴日考查之日期，勞工科科員更早於6月5日即已提出該簽呈，是以被告戌○○當時與寅○○之認識程度併同至日本考察之情況，應可得知有該行程之存在，並以此為藉口進行索賄，故此與證人庚○○所述情節，並無違背。

㈢、證人酉○○於調查局證稱：董素貞知道協興瓏公司有給戌○○五十萬元充當市長寅○○及戌○○前往日本旅費，因為庚○○匯款五十萬元入戌○○帳戶後有打電話來通知我，我即打電話到樹茂公司給戌○○，戌○○當時外出，由董素貞接，我詢問協興瓏公司匯五十萬元給戌○○及市長充當旅費的款項有沒有收到，董素貞親口告訴我確實有收到，她會轉交給戌○○，且協興瓏公司還傳真了一張匯款單來（偵Ａ7卷第141頁）、於原審審理時證稱：6月初時，是戌○○告訴我去日本的事情，告訴我要準備旅費，其間戌○○有打電話來催我，我才打電話給庚○○幫他要錢。

……我前因後果都有告訴庚○○，結論我是告訴庚○○為何不做個人情給市長（原審89訴1376號卷2第192、194頁）。

㈣、又被告寅○○確實於88年６月24日前往日本，被告戌○○隨即於翌日赴日，此為被告等所不否認，益足徵此筆款項係戌○○假市長出國之名，向協興瓏公司索取之賄款。

㈤、此外，並有⑴第一銀行基隆哨船頭分行帳戶⑵戌○○遠東國際商銀逸仙分行（帳號0000000000000-0）⑶董武和遠東國際商銀逸仙分行（帳號000000000000000）及（帳號：00000000000000）定存帳戶五十萬元相關資料往來明細暨傳票乙份（附於偵Ａ8卷內）。

協興瓏公司於88年6月24日自協興瓏第一銀行基隆哨船頭分行提領五十萬元匯入戌○○遠東國際商銀逸仙分行（帳號0000000000000-0）帳戶，翌日該五十萬元轉匯入其父親董武和遠東國際商銀逸仙分行（帳號：000000000000000）個人帳戶，當日又轉存至（帳號：00000000000000）定存，足證係戌○○個人之匯款，與新吉開發案無關！

㈥、至被告戌○○辯稱：伊於收受該筆款項後，也覺得不對，有打電話給酉○○，係因酉○○提示伊台南市工業發展策進會88年4月30日以南市88工策字第122號函之函文，給協興瓏公司略謂：「經協調，請貴公司撥付以下款項：㈢五月三十日以前，撥付總顧問公司工作經費計新台幣六百萬元整」，伊才覺得無妨云云；

然查，樹茂公司並無權向協興瓏公司私下索取款項，已如前述。

被告戌○○曾旅美十餘年參與國際博覽會之工程無數，回國後，又擔任文化大學景觀學系系主任，對國內外公共工程建設亦有多年經驗，此為其歷次審理中所自認，並引為自豪之處，依其從事政府工程多年之經驗，豈會對台南市工業發展策進會發予協興瓏公司之函文深信不疑，而完全悖於前開請款流程，故其所辯並不足採。

㈦、被告戌○○於本院上訴審理中再辯稱：樹茂公司參加總顧問競標技術服務建議書之作業者，計有其公司員工子○○、王珮琪、謝偉櫻、地○○、壬○○及魏顯權等人，上述人員可證明樹茂公司參與總顧問甄選前，確已花費大量人力、物力準備技術服務建議書之相關作業，並有技術服務建議書電腦磁片及列印稿、簡報列印稿、工作人員差旅相關憑據、材料費收據可資證明。

樹茂公司獲第一順位簽約權後，即著手研擬總顧問合約書及工作計畫，參與之員工有王珮琪、子○○，上述人員足可證明上述事實，並有工作計劃、及列印稿、相關人員差旅費收據可稽。

至於酉○○承諾給付被告戌○○五百萬元一節，則有壬○○、丁○○及地○○等人可為證明云云，本院固應被告戌○○之聲請，傳喚證人子○○、地○○、壬○○等人到庭應訊，並依被告戌○○之請求查閱相關資料，惟查：樹茂公司參加總顧問競標之技術服務建議書，若果如被告戌○○及其所屬樹茂公司人員即證人子○○、地○○、壬○○等人於本院證稱為其等所作，且酉○○與被告戌○○確實有合作關係，並共同於銀行開聯名帳戶，以便將來收入分配時互相監督，被告戌○○向酉○○要求給付備標費有其依據云云，則為何被告戌○○索求所謂該一百零五萬元及五十萬元之開辦費，卻分別匯入友合公司匯通銀行台北忠孝分行（一百零五萬元）及被告戌○○遠東商銀台北逸仙分行（五十萬元）私人帳戶，而無一進入樹茂公司或被告戌○○所稱其與酉○○聯名為新吉案所開之富邦銀行帳戶內（此係被告戌○○主動要求本院調查之證據）？故被告戌○○於本院所提前揭證據及證人子○○、地○○、壬○○等人於本院之證述，無非事後串證、迴護被告戌○○之詞，無足採信。

六、又被告戌○○於88年3月9日起時係受委託承辦公務之人，已如前述，依其所掌，自有監督協興瓏公司開發新吉工業區進度之權限，則其所掌職務與收受協興瓏公司一百五十五萬元，有對價關係甚明，故被告戌○○向協興瓏公司收受賄賂具有不法犯意，亦甚明灼。

七、核被告戌○○所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪、商業會計法第71條第1款，及洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪。

被告戌○○先後二次對於職務上之行為收受賄賂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

被告戌○○所犯對於職務收受賄賂、商業會計法及洗錢罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之對於職務上之行為收受賄賂罪論處。

被告戌○○及案外人董素貞間，就前開犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又公訴人雖認被告戌○○前開行為另涉犯刑法第215條業務上登載不實罪，然依商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款論處（最高法院91年度台上字第1121號判決參照）。

公訴人認兩罪間有裁判上一罪之關係，應論以牽連犯，應有所誤解，附此敘明。

八、原審判決因認被告戌○○犯行事證明確，適用貪污治罪條例第５條第１項第３款、第13條第１款、第10條第１項、第２項、第17條，洗錢防制法第９條第１項，商業會計法第71條第１款、刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第37條第２項之規定，並審酌被告戌○○既受台南市政府委託執行公務，竟不知廉節自取，乘身為總顧問之機會，趁機向開發商索賄，而二次對於職務上之行為收受賄賂，時間甚長，所得甚豐，嚴重敗壞公務員清廉節操及國家法紀，犯後仍毫無悔意惡性重大，及其犯罪之目的、方法、所得利益、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑玖年，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權5年，以示懲儆。

另被告戌○○對於職務上之行為收受之賄款共一百五十五萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項之規定予以追繳，又職務上之行為受賄罪，其交付賄賂與收受賄賂為對合犯之性質，即交付賄賂與收受賄賂互有密切關係，其所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人；

法院對於貪污案件，若依上開法條論處被告罪刑，並按同條例第10條第1項規定，祇能追繳沒收賄款，繳交國庫，不能依同項末段追繳發還交付賄賂之人。

此因行賄人係自願將賄款交付與受賄人，於交付後成為被告因犯罪所得之物，交付賄款之人，因不法原因而為給付，自不得保有返還之權利，此種情節，不僅按特別法應予沒收，即依刑法第11條適用同法第38條第1項第3款，亦在沒收之列，無發還交付賄賂人之法律原因存在（最高法院78年度台上字第5188號判決參照）。

至於被告收取之賄款，既已依前開規定宣告沒收，爰不再依洗錢防制法第12條第１項規定宣告沒收，附此敘明。

原審判決認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，另就下列九、十（要求賄款五千萬元及業務登載不實之部分）、不另為無罪諭知，核無不合，被告仍執前詞否認犯行，公訴人就被告戌○○業務登載不實之部分，以原審採證不當等由，指摘原判決不當提起上訴，為無理由，應予駁回。

九、被告戌○○要求賄款五千萬之部分（不另為無罪諭知）： 【註：公訴人對此部分未敘明上訴之理由，惟為上訴效力所 及】

㈠、公訴意旨略以：被告戌○○於88年6、7月間得知台南市議員陳勳明（貪污罪嫌另提起公訴，業經判決詐欺罪確定）透過徐哲茂、酉○○（另為不起訴處分）要求協興瓏公司交付五千萬元賄款情事後，竟又萌生貪念，於88年8月間偕同酉○○前往協興瓏公司位於基隆市○○路147號10樓之辦公室向庚○○要求：「徐哲茂答應給陳勳明議員五千萬元，那要給市長多少？應該要更多吧？！」庚○○為避免得罪戌○○及市長寅○○，乃虛與委蛇表示只要市長寅○○多幫忙，他以後給市長的好處一定會比給市議會的多。

惟事後台南市政府以開發資金籌措未齊備為理由片面解除協興瓏公司「新吉工業區開發案」開發商資格，庚○○始未支付該筆賄款。

因認被告戌○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款職務上行為要求賄賂罪等語。

㈡、按被告未經審判證明有罪確定前推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、53年台上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

㈢、公訴人認被告戌○○涉有前開罪嫌，其理由無非以⑴證人庚○○證稱：後來戌○○在澳洲回來後，有問我說聽說你要給議會五千萬元，市長比議會大，那你要給多少，那我當時傻住了，沒敢答應等語。

⑵證人酉○○亦證稱有聽到上開言語。

⑶證人天○○亦證述於88年3月12日被告寅○○約庚○○等會面時，庚○○有為上開陳述等資為依據。

㈣、訊據被告戌○○否認上情，辯稱：我確實曾前往基隆協興瓏公司找過庚○○一次，我去的目的是去看他們公司，因為我懷疑他們執行新吉工業區開發案的能力，我到協興瓏公司並沒有提到五千萬事情等語。

㈤、經查：⑴按「告訴人之指訴，以使被告受刑事追訴為目的，其所為攻擊之詞，仍應調查其他證據，以供審認，非可盡信」（20年上字第487號判例參照）。

證人庚○○雖於調查局中證稱：88年7、8月間某日（詳細日期我記不清楚）戌○○由酉○○陪同主動到本公司（基隆市○○路147號10樓）找我，戌○○當面問我：「徐哲茂代表協興瓏國際開發公司答應要給台南市議員五千萬元以處理市議會方面的事情，那你要給市長多少錢？金額要比給市議那邊的還多才對。」

我當面告訴戌○○，請市長寅○○多幫忙，我日後給市長的錢會比給議會的還多等語（見偵Ａ7卷第34頁）、偵查中證稱：戌○○在澳洲回來後，有問我說，聽說你要給議會五千萬元……我當時傻住了，沒敢答應等語（見偵Ａ7卷第65頁），惟其於另案被告陳勳明案審理筆錄則稱：在我匯給戌○○五十萬元那次之後的事，戌○○和酉○○來我公司，我們在會客室沙發，說我們顧問徐哲茂說要給陳勳明五千萬元，現準備給市長多少錢？戌○○說陳議員一人就要五千萬元，市長更大，要給多少錢？當時我是說我要考慮一下，拜託市長多幫忙，工程順利就好。

（見原審89訴1355號卷第49頁），其前後所供述就被告戌○○前往索賄之時間（7、8月間；

澳洲回來後；

匯五十萬元以後）及雙方是否達成期約（我日後給市長的錢會比給議會的還多；

我當時傻住了，沒敢答應；

當時我是說我要考慮一下）前後並不一致，顯有瑕疵，準此，自不能以庚○○所為有瑕疵之供述，遽為被告不利之認定。

⑵又「共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第270條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定」（38年上字第2423號判例參照）。

證人即共同被告酉○○雖於調查站供稱：我在88年7、8月間確實有帶戌○○到基隆市○○路147號10樓找庚○○，當時是戌○○以電話告訴我，說寅○○要戌○○去找庚○○問一些事情，但事先並沒有告訴我內容，等我們二人到達庚○○辦公室坐下來談時，戌○○開口就直接質問庚○○要給陳勳明五千萬元賄款的事情，當時我嚇一跳，戌○○怎麼會問這個問題，庚○○告訴戌○○，是徐哲茂答應給陳勳明五千萬元，他本人並沒有直接答應陳勳明，當時戌○○確實有提到庚○○要給陳勳明五千萬元賄款，給市長的賄款不能比給陳勳明的少，庚○○告訴戌○○只要市長有幫忙，事後一定會答謝市長寅○○，至於庚○○有沒有提到給市長的錢，會比要給議會的錢還多，我當時可能出去找林志翰談事情，並沒有聽到（見偵Ａ7卷第42頁），惟其於另案被告陳勳明案審理筆錄改稱：我6月與戌○○到基隆市庚○○辦公室，是要五十萬元之前去的，當時戌○○向我說市長要他去查證陳勳明要五千萬元的事，我說議員什麼事情，市政府最好不要介入，所以我答應戌○○帶他去，我藉故去廁所，我沒有聽到他們談的事情，我不知道戌○○開口向庚○○要錢的事，調查局所述有的是庚○○事後告訴我的等語（見原審89訴第1355號卷第83頁），前後所供就前往之時間及有無聽到被告戌○○向庚○○開口索賄五千萬乙事已不一致，顯有瑕疵。

參之證人庚○○於原審審理時亦證稱：……酉○○沒有聽到這件事，因為他離我們談話地點較遠等語（見原審89訴1376號卷3第88頁），既酉○○並未親自聽聞此事，則其於調查站供述被告戌○○向庚○○索賄之乙節，顯有不實，殊難採信。

⑶證人以聞自未到案共同被告在審判外之陳述作為內容之陳，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之本案事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性果採為證據，殊有違事實審法院證據之調查應採直接主義及刑事訴訟法第163條第２項、第166條之立法精神。

故證人天○○並非親自見聞次此事之人，僅證稱於89年3月12日台北市遠企會議聽聞此事，並不符合證據法則，此部分亦不足為被告不利之認定。

⑷顯然本件除庚○○之指訴外，尚乏其他之人證、物證可資佐證，而庚○○於調查站、偵查中、及原審審理時對被告戌○○之指述並不一致，應難僅憑其前後不一之指述而認被告戌○○確有向其索賄五千萬元之犯行。

⑸公訴人雖未於起訴書載明其與前開收受賄賂有罪判決之法律關係，然按貪污治罪條例中所定對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪，其中要求、期約或收受行為僅屬階段行為，構成要件並無不同，且起訴書認定之犯罪事實時間緊接，方法、對象均相同，認以有連續犯之裁判上一罪之關係為斷，此部分之犯罪既屬不能證明，爰不另為無罪之諭知。

十、業務登載不實部分（不另為無罪諭知）：

㈠、公訴意旨略以：台南市政府於87年7月間聯合台南縣政府共同向經濟部工業局爭取聯合開發跨越台南縣市境界之「台南新吉工業區」獲得工業局同意後，以ＢＯＴ方式執行該開發案，並協議由台南市政府主辦，於88年初公開徵選開發案總顧問及開發廠商，因預期利潤可觀，被告戌○○與酉○○乃共同合作利用樹茂公司名義聯合全義公司及能高公司等家公司組成服務團隊參與競標，被告戌○○於製作技術服務建議書時，為納入癸○○為其團隊之營建工程組組長，明知癸○○係景觀工程之專業人員，而非營建工程管理之專業人員，於技術服務建議書第5之12頁，虛偽記載癸○○之經歷為學士，「工作經歷十三年，全職」等不實資料，足生損害服務團隊審查之正確性，因認被告戌○○係犯刑法第215條之業務登載不實罪等語。

㈡、按被告未經審判證明有罪確定前推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

㈢、公訴意旨認被告涉犯前揭偽造文書犯行，係以上揭犯罪事實，⑴業經同案被告癸○○於台灣台南地方法院檢察署偵查台南市運河整治案時，在檢察官偵訊時，供稱其工作是園藝方面的，如假山、假水，土木工程部分則沒有，是景觀工程部分，我公司自77年5月始做，之前是做富台工程做3年，之前是就學等語，足證其並非工程管理之專職人員，亦非全職、有13年工作經歷之人。

⑵被告戌○○自承技術服務建議書係其所製作等為其依據。

㈣、訊據被告戌○○否認上情，辯稱：癸○○之學經歷是他告訴我的，我並未偽造，技術服務建議書所載「全職」、「半職」是針對新吉工業區開發案所提供之服務時間而言等語。

㈤、經查：⑴業務上登載不實罪，仍應審究其是否為業務上作成之文書，按刑法第215條所謂業務上作成之文書，以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作為該文書者，始屬之（最高法院64年第3次刑庭會議決議參照），查被告戌○○於88年3月間係樹茂公司之負責人，有營利事業登記證在卷可稽（89保管2229號扣押物編號17之3第19頁），雖因欲投標新吉工業區開發案，需提供技術服務建議書，惟此係應辦理單位台南市政府要求而為，其樹茂公司本身，並不具該業務，故戌○○製作之技術服務建議書，並非與其業務有密切關係之文書，亦非非執行業務即不能作為該文書，揆諸前開說明，被告戌○○之行為應不構成「業務」登載不實罪。

⑵況同案被告癸○○於原審調查時供稱：「我於國立台灣工業技術學院營建工程系畢業後，七十四年間就到富台工程股份有限公司工作，期間約有三年，之後我自己經營松庭造景園藝有限公司，我的資歷是寫好後，交給戌○○」等語（原審89訴1376號卷2第29、30頁），此有國立台灣工業技術學院（73）大字第40314號被告癸○○畢業證書、富台工程股份有限公司被告癸○○離職證明書、台北市政府核發之松庭造景園藝有限公司營利事業登記證各一紙附卷可稽（原審89訴1376號卷2第152至154頁），顯見同案被告癸○○前開證述與事實相符。

⑶又同案被告癸○○雖於檢察官偵訊時，供稱其工作（應指松庭造景園藝有限公司）是園藝方面的，如假山、假水，土木工程部分則沒有，然依經濟部商業司就公司行號營業項目標準分類，將營造類區分為五大類，Ｅ１為營造工程業，Ｅ２為景觀工程業，Ｅ３為環境工程業，Ｅ４海事工程業，Ｅ５管路工程業，且在景觀工程業下即包含造園、造景……假山堆製，庭園綠化等細目，此可見卷附之經濟部公司行號營業項目標準分類，是以前開分類標準，松庭造景園藝有限公司之工作項目應已內括於營造類中。

⑷至公訴人上訴意旨略以：本件樹茂公司於爭取台南市政府招標之新吉工業區開發案之總顧問資格，依其要求提出服務建議書，此即屬公司對外經常性之營運行為，當然係公司業務之執行，從而因應此執行業務而產生之服務建議書，當屬業務上文書無訛；

至於癸○○之從業經驗，上開分類係針對公司行號之管理分類，與個人之專業分類尚屬有間。

且上開分類雖名為營造類，但其細目亦區分El營造工程，E2景觀工程，顯示此工程之區分細目係將營造工程其景觀工程相區隔。

再依「各科技師法執業範圍」之規定，與新吉開發案有關之土木、結構、大地、工業技師（一、三、四、十六）等，係與農藝類、園藝類技師（二十二、二十三）完全不同之分類。

且新吉開發案廣達數十公頃，開發金額八十餘億之大案，竟虛構其專業，拼湊其年資，委由與開發有關之土木、結構、大地、工業工程專業無關之景觀工程人員擔任營建組之組長，當有業務上文書登載不實之罪嫌云云；

然本院查：①本件爭點在於癸○○之學經歷是否由被告戌○○杜撰，且按刑法第215條從事業務之人登載不實罪，須以行為人明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人為要件，倘所登載之事項確屬真實，抑登載於非業務上作成之文書，或未生損害於公眾或他人，自無從以刑法第215條相繩；

而本案癸○○之學經歷是癸○○提供戌○○記載，並無證據證明係被告戌○○憑空杜撰，故尚不能認定其有直接故意存在。

且其係應招標機關（台南市政府）之要求而一時性提出，並非屬反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性而為之業務上文書。

揆諸前揭說明，公訴人此部分之上訴理由，實不足採。

②其次，新吉工業區開發案牽涉之技術，固可略再細分土木、結構、大地、工業工程等等；

惟在執行時，要一位具備所有各該相關專門技術學、經歷之人員單獨負責其事，乃屬強人所難又極不可能之事，故需集合各類專門技術人員分工合作，方能成事。

渠等各類專門技術人員間之合作與配合，則有賴專人予以統合，而其中「組長」一職，顧名思義，一組之長，除至少應具備該組相關知識技術其中之一的要求外，其行政管理與協調之能力，甚重於其專門技能，因其主要職責乃在代表該組，綜理該組事務，並將所屬專門技術人員，於必要時加以統合或分配，以遂行工作。

至經濟部公司行號營業項目標準分類，在營造類大類別之下，再分營造、景觀、環境、海事、管路工程業等小類，其區別之實益係基於主管機關行政管理之需要，但既歸屬同一大類，其下各小類，即具有共通屬性，而概為營造類所涵蓋之範圍。

準此，將癸○○之經歷歸為「營造」類，衡情並無違誤。

至公訴人上訴理由以癸○○係景觀工程專長，不符合擔任營建組長之資格，則顯有誤會。

⑸縱上，被告戌○○之行為並非業務上之行為，且同案被告癸○○自70年間就學起迄88年間技術服務建議書製作之日期，應已超過13年之工程管理經歷，又「全職」係指參與新吉工業區之團隊服務時間而言，此觀技術服務建議書將資歷區分為「全職」、「半職」亦可自明，故被告戌○○製作之技術服務建議書，就癸○○之資歷部分應屬詳實。

既被告戌○○為樹茂公司之負責人，推薦癸○○進入服務團隊，並依其所述填載經歷，被告戌○○自無構成偽造業務上作成文書之餘地，故被告董美被訴偽造文書之犯行，應屬不能證明。

然此部分與前開論罪部分，公訴人認有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

參、【寅○○明知貪污有據，不為舉發部分】

一、【程序部分】：

㈠、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」

，刑事訴訟法第265條第1項定有明文，被告寅○○本案部分業經公訴人起訴，此部分之追加，係一人犯數罪，符合追加起訴之要件，先行敘明。

㈡、本案證人天○○、庚○○、酉○○、甲○○、丑○○、辰○○、戌○○等，均曾於原審或本院審理中依法定程序到場具結陳述，並賦予被告寅○○同時在場行使詰問權之機會，其等陳述自有證據能力；

至證人辛○○、王康厚、楊黃美幸於調查局之證述雖屬審判外陳述，然被告寅○○未於偵查、原審乃至本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項，視為同意作為證據之規定，經本院審酌該言詞陳述作成時查無不法取供之情況，自得為證據。

㈢、至於證人天○○提供之錄音筆錄音譯文及證人庚○○提供之錄影帶，被告寅○○於本院抗辯該等證據均無證據能力；

惟按「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。

惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定『監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰』，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。」

（參照最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716號判決意旨），基此，證人天○○提供之錄音筆之錄音譯文，證人天○○乃對談之一方當事人，自行將與對方之談話秘密錄音之情形；

而證人庚○○提供之錄影帶係通訊之一方同意由第三人就其通訊內容進行監察行為，且渠等上開二種錄音、錄影行為，查無不法目的，故所取得之證據，有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告寅○○否認犯罪，辯稱：今（89）年２月要決定對協興瓏解約，我們發現酉○○前科累累，不可靠，要求樹茂將他解僱所以他很反彈，所以協同建設局長來找我，對戌○○很批評，有提出戌○○拿五十萬元和匯款單給我看。

口頭上也提及一百零五萬元，我也第一次聽到。

戌○○說應該是顧問費，日後可以核銷，酉○○薪水都由其中支付，是在今年三月酉○○來找我才知道。

……解約後３月12日我記得很清楚，在遠企樓下咖啡廳，會後我就幫陳水扁助選，當天跟他說明解約理由。

當天無跟戌○○與庚○○對質這一百零五萬元事，當天無提及此事。

其於本院上訴意旨再辯稱：原審證人天○○提供之錄音筆，乃私人製作且為未經當事人同意之祕密錄音，應無證據能力；

至偵查中證人庚○○提供之錄影帶，同上所述乃私密錄影，亦無證據能力。

而戌○○並非受公務機關委託承辦公務之人並未觸犯貪污罪，且被告寅○○主觀上既相信戌○○為清白者，則無明知而故意包庇之主觀犯意可言。

又戌○○收受款項之行為當時，並非被告寅○○所屬人員，原審判決以貪污治罪條例第13條第1項「直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發」對被告寅○○論罪科刑，顯有不當云云。

三、經查：

㈠、被告寅○○自86年12月20日起擔任台南市長，於任職市長期間，除承辦公務，並應監督該府屬下職務之執行，係依法令從事公務之人員，並為該府內最高主管長官，於其市長任期中，台南市政府於88年3月9日與樹茂公司所簽定「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」生效之時起，對於當時受台南市政府委託承辦公務之樹茂公司負責人戌○○，如明知貪污有據，自有舉發之義務，先予敘明。

㈡、被告戌○○確有向協興瓏公司之負責人庚○○索賄一百零五萬、五十萬乙情，業已如前開論述（詳戌○○對職務上之行為收受賄賂部分），其貪污之犯行，亦堪認定。

㈢、被告寅○○曾因證人天○○舉發戌○○收受匯款乙事，並與證人庚○○、林志翰會面，由證人庚○○提出匯款單佐證等情，已據證人天○○證稱：「解約後，酉○○被更換計畫主持人後，他有打電話給我說要揭發戌○○收賄之事，要當面跟市長說明，我就報告市長，市長打電話叫戌○○下來，他否認此事，我建議叫酉○○拿出證據當面談，市長答應我就約酉○○到市府，當時有四人，我及市長、隨扈、酉○○，酉○○就抱怨解約不合理，立場站不住腳等語，當場他有一張五十萬元的匯款單影本、一０五萬元是口頭提到是匯到戌○○的母親的帳戶，還有其他現金不想講，說為了戌○○他花了不少錢，市長說他亂講，是偽造的，事實我就直接電話跟庚○○求證，他說有這回事，我要他當面跟市長講，後來在89年3月12日利用戌○○出國，約了庚○○、市長在台北遠企中心一樓咖啡廳談及此事，庚○○說是戌○○以市長名義來索取，當時有提出匯款單，而且說是當天他會計匯的筆跡，市長聽了說為何不跟他求證，很生氣。

庚○○說他不敢求證，後來戌○○就走進來，辯稱沒有向協興瓏拿錢，他是清白的，都是酉○○招謠撞騙的，當時大家都沒有提匯單的事，破他的說詞，當天戌○○並不知我們提到五十萬元及一０五萬元的事，他一進來，我們就講完了。」

、「酉○○去台南市政府找市長寅○○及協興瓏公司……，有一筆一百零五萬元匯入戌○○母親董丁畹荷帳戶中，所以當時市長寅○○與戌○○、庚○○、林志翰及我在台北市遠企飯店一樓咖啡廳談判時，市長即有向庚○○及林志翰詢問該筆一百零五萬元的情形到底如何，是戌○○親自跟庚○○要求的還是誰說的？庚○○表示確實是戌○○在電話中親口要求的，不然他怎麼會知道戌○○的口氣？庚○○並向市長表示協興瓏公司有一筆錢交給達茂公司運用，後來確有把戌○○所要求的一百零五萬元匯給戌○○，至於該筆金錢匯入何人帳戶，庚○○並不清楚。

市長寅○○聽後即表示那些花費都是多餘的」（偵查卷Ａ7宗第171、209頁）、「當時剛坐下來，戌○○未來，開宗明義就講五十萬元等，戌○○是以市長名義要，有提匯款單，庚○○說這正本是真，是會計的字，是他交代會計去匯的，當天就匯出去，至於一百零五萬元，庚○○說確有其事」（偵查卷Ａ7宗第240頁）等語，核與證人庚○○證稱：……遂請當時的建設局長天○○出面邀我與戌○○到前開地點會面，當時天○○與寅○○也有出席，寅○○質問我是否有給戌○○五十萬元一事，我表示有並當場提出匯款單證據，……等語相符（偵查卷Ａ7宗第62頁），並有證人庚○○提出錄影帶乙捲及原審證人天○○提供渠等於遠企談話時之錄音筆錄音譯文（偵查及原審漏為證物保管編號，本院另編號為92保管833號），足證89年3月12日雙方曾有會面事實，且「證人庚○○亦『已拿出匯款單正本提示』予被告寅○○，『告知被告戌○○索賄乙事』予被告寅○○」，應堪採信。

益證被告戌○○向協興瓏公司收受賄賂之行為，就被告寅○○所知而言，「已非僅止於傳聞」，客觀上「已有相當之憑據」，按共同被告戌○○假藉要充當與市長寅○○交際使用名義，向協興瓏公司收受賄賂乃違法之行為，衡之常理戌○○焉有不飾詞搪塞之理，被告寅○○豈能以曾找戌○○來求證，為戌○○所否認，即卸免舉發之責。

故被告寅○○於上訴意旨辯稱：其非明知被告戌○○貪污有據云云，顯係事後推諉卸責之詞。

㈣、至被告寅○○辯稱略以：「因戌○○已告知該二筆匯款，係酉○○應給付伊五百萬之開辦費，至伊不疑有他」等語，然據證人天○○證稱：……針對五十萬元部分，這部分我有提醒市長，廠商已有憑據，要趁早處理，以開辦費或顧問費說詞，是緩兵之計，應趕快處理，壯士斷腕或向司法單位舉發，……戌○○拿錢，……當時我跟市長說暫時應付議會的攻擊，最後還是把這事依法處理，不護短，……市長有跟我說協興瓏欠樹茂還好幾百萬元，依樹茂提報支出超過五十萬及一百零五萬元，協興瓏事實上還欠樹茂錢，我當時坐市長車上，提醒市長我無法接受這樣說法，提醒市長不要這樣做，……五十萬及一百零五萬元的事，事實早已有在，後面再補提這些支出於事無補，且造成行政部門的困難（偵查卷Ａ7宗第243頁）等語，並有天○○交付被告寅○○應對台南市議會質詢之手稿乙紙足參（本院卷3第139頁），則被告寅○○對被告戌○○索賄乙事，客觀上已有相當之事證足以證明，豈能聽信共同被告戌○○搪塞之詞；

另開發商與顧問公司之請款流程，已如前述，被告寅○○貴為台南市政府之最高主管長官，豈有全然不知顧問公司之請款流程；

又證人天○○亦再提醒市長，廠商已有憑據，要趁早處理，以開辦費或顧問費說詞，是緩兵之計，應趕快處理，壯士斷腕或向司法單位舉發，被告仍未交由相關單位詳加調查？是故被告主觀上有不予舉發之犯意極為顯然，其犯行堪予認定。

㈤、此外，被告寅○○於本院上訴審理中再以證人庚○○及天○○於調查站及偵訊證述時枝微末節之出入，及證人天○○之立場顯然偏頗庚○○之協興瓏公司、天○○與庚○○、林志翰、酉○○關係非比尋常，並舉證人甲○○、丑○○、辰○○於本院審理時之陳述為佐，據此指摘證人庚○○及天○○之證詞不可採信云云；

然查，「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。」

（最高法院95年度台上字第310號參照），按各證人之記憶或因時間久遠淡忘，或僅約略記住其梗概，本不違經驗法則，或因司法人員對各證人訊問之方式而有不同描述，而可能發生證述稍不同情形，更屬無可避免，然查本案各該證人就共同被告戌○○假藉要充當與市長寅○○交際使用名義，向協興瓏公司收受賄賂之基本事實之陳述，並無不同，則仍得予以採信。

基此，本件亦已明確說明採信證人庚○○及天○○證詞之理由如上，故不再贅述。

復按，被告寅○○因認為協興瓏公司未能依約完成資金到位，故決定解除台南市政府與協興瓏公司間原簽定之開發合約，該時台南市政府建設局長即證人天○○因體認解除契約，則協興瓏公司將遭履約保證金二億元被沒收之鉅額損失，在態度及立場上或有因此採取顧及協興瓏公司權益之措施，惟此乃基於行政機關在面臨解約或不解約之裁量權行使時，須依照比例原則，在行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，且就當事人有利及不利之情形亦應一併注意，而為符合行政法上原理原則之行政措施（此觀行政程序法第7條、第9條規定自明，行政程序法雖於90年1月1日始施行，然此項行政機關行使裁量權時所應遵行之原則，乃為行政法理所當然，自不待言），故本件絕不可因證人天○○基於保障人民權益為避免人民因台南市政府片面解約導致人民（保證金二億元）之重大損失，協助人民尋求損失最小的方式，即泛泛指稱其立場偏頗、並臆測其與當事人關係非比尋常，而排除其證言之憑信性；

此觀諸證人天○○於89年5月27日交付被告寅○○應對台南市議會質詢之手稿（本院卷3第126至129、139頁）亦有為不利於庚○○、酉○○等人而利於被告寅○○、戌○○二人之筆記，益見證人天○○於本案中未必有所偏頗庚○○、酉○○等人，故被告寅○○對於其等證人證詞證明力之攻擊，尚難成立。

㈥、又「查貪污治罪條例第13條所稱『不為舉發』及『予以庇護』，前者係指直屬主管長官明知屬員貪污有據，消極不為舉發，後者除不為舉發外，尚有積極曲意包庇掩護，二者有犯罪層次之分，基本之事實相同，又所謂『舉發』，應指向有偵查犯罪之檢察官或司法警察檢舉告發而言」（最高法院79年度台上字第4257號判決意旨參照），本件被告寅○○明知被告戌○○之索賄犯行，已如前述，且按刑事訴訟法第241規定：公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。

此乃公務員應為告發之義務，非其行政裁量權，因之，當時身為公務員之台南市長即被告寅○○於接受人民檢舉被告戌○○有貪污犯行，並有相當之犯罪嫌疑之憑據者，即應依照上開法律處理之，其要難因被告戌○○否認，即逕行認定戌○○未涉有貪污犯行，而拒絕履行法律所課予其告發犯罪嫌疑之義務，故其既未向有偵查犯罪之檢察官或司法警察檢舉告發並請求依法處理，即顯難謂已盡舉發被告戌○○貪污之責，惟衡量其未有積極庇護之行為，是應該當貪污治罪條例第13條所稱消極不為舉發之要件。

㈦、另被告寅○○之辯護人復辯稱，縱認貪污有據，亦需該貪污事實尚未被舉發，未在該管機關偵查，始有舉發之義務，而有發動該管機關偵查權之必要。

倘機關已為偵查，主管機關自無舉發之義務。

本件被告寅○○明知被告戌○○貪污有據之時間點為89年3月12日（如前述），然檢察官經法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送被告戌○○收受賄賂之犯罪事實，而發動偵查之時間為89年8月28日，詳見偵Ａ1卷第1頁之收文章日期欄，此時間點在被告寅○○知悉索賄犯行後，自無辯護人所稱之問題。

㈧、綜上，被告寅○○客觀上已有相當之憑據證明被告戌○○向協興瓏公司收受賄賂，且主觀上又有不為舉發之犯意，其行為該當犯貪污治罪條例第13條第2項之罪甚為明確，應堪認定。

四、原審以被告寅○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，被告寅○○上訴指摘原判決不當雖無理由，惟查：貪污治罪條例第13條第1項之構成要件為「直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發」，其中「直屬長官對於所屬人員」乃指「犯罪當時」存有長官部屬關係而言，非指犯罪行為後於成為長官部屬關係後，直屬主管長官知悉所屬人員貪污有據而予以庇護或不為舉發之情形。

且本件被告戌○○收受賄賂行為時，為受台南市政府委託承辦公務之人，已如前述，嗣後被告寅○○雖知情而有不為舉發行為，亦係不為舉發「被告戌○○受委託承辦公務期間內之貪污行為」，而非不為舉發「被告戌○○（89年1月1日後）任都發局局長期間之貪污行為」；

從而，原審變更起訴法條（貪污治罪條例第13條第2項），認被告寅○○係犯貪污治罪條例第13條第1項，直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，不為舉發罪，核有未合，自應由本院將原判決被告寅○○明知被告戌○○收受賄賂一百零五萬元及五十萬元部分，撤銷改判貪污治罪條例第13條第2項，公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，不為舉發罪。

爰審酌被告寅○○貴為一市之長，竟未能善盡監督職責，縱容下屬向開發商索賄，嚴重影響官箴，傷害文官中立，造成政府形象受損，且於審理期間，猶不知悔改，仍飾詞矯飾等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，為褫奪公權之宣告。

至公訴人雖對被告之犯行具體求行有期徒刑7年，然此係包括圖利罪犯行部分，因圖利罪已另為無罪之諭知（詳如後述），審酌其具體惡性，仍以判處主文所示之徒刑為宜，附此敘明。

五、另公訴人認被告寅○○包庇戌○○要求賄賂五千萬元部分，因此部分被告戌○○之犯行已不另為無罪之諭知，詳如前述，則被告寅○○前開行為即與貪污治罪條例第13條第2項之構成要件明知「貪污」有據不符，公訴人認此與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、包庇被告巳○○向日建公司索賄係犯貪污治罪條例第13條第2項部分（不另為無罪之諭知）：

㈠、公訴意旨另以：被告寅○○於88年5、6月間，即從台南市政府市長室主任楊黃美幸處得知巳○○向日建公司索賄五百萬元，於88年12月間，復在建設局局長天○○與楊黃美幸查證酉○○是否收賄時，楊黃美幸再度提醒曾告知巳○○索賄之事。

同時間，復因檢調搜索日建公司台南辦事處，查扣己○○○所製作之總合原價計畫書，其中有記載巳○○五百萬元顧問費，此事經己○○○告知開創文教基金會董事長王康厚及台南市政府主任秘書辛○○，王康厚並告知寅○○巳○○收賄五百萬元之事已在市府間流傳，寅○○亦未為舉發，包庇其貪污犯罪。

因認被告寅○○涉犯貪污治罪條例第13條第2項之包庇罪嫌等語。

㈡、公訴人認被告寅○○有上揭包庇犯行，無非以被告巳○○與日建公司達成五百萬元期約之事，被告寅○○早於88年5、6月間，即已為證人楊黃美幸所告知，證人楊黃美幸且證述其係自酉○○處得知此事，向被告己○○○求證後，才告知市長要求調查等語，又在88年12月間，因市長向證人天○○求證酉○○向他人索賄一千萬元之事，稱係楊黃美幸所說，天○○向楊黃美幸求證，楊黃美幸亦曾當面向被告寅○○澄清她說的是巳○○索賄五百萬元的事，亦經證人天○○與楊黃美幸所證實。

再者因檢調人員於88年8月31日，前往日建公司台南辦事處搜索，查扣總合計畫書文件及電腦檔案，被告己○○○於88年12月16日，前往台南市政府，於下午六時與證人辛○○、王康厚碰面，談及原價計畫書五百萬元顧問費之事，有己○○○之筆記本（89年5月29日搜索己○○○扣押物編號二）可佐。

雖證人辛○○、王康厚及被告己○○○所述情節各有不同，但均不否認其事。

以辛○○擔任台南市政府主任秘書之職，證人王康厚擔任與被告寅○○淵源深厚之開創文教基金會董事長及台南市政府重要顧問之身份，此事豈有可能不告知市長？王康厚亦承認有告知市長，此事亦已在台南市政府間傳開，也為被告巳○○所承認。

而在88年12月間，檢調人員雖搜索扣得總合原價計畫書，但尚未能解譯資料，故並未列入偵查項目。

被告寅○○明知被告巳○○貪瀆有據，卻不處理，明顯包庇其犯罪等情。

㈢、訊之被告寅○○否認有包庇被告巳○○要求日建公司賄賂之犯行，辯稱：市長辦公室主任黃美幸及開創文教基金會董事長王康厚曾跟我說過巳○○向日建公司索賄的事，我叫巳○○過來問，他表示絕對沒有這回事，因為沒有證據，我只不再讓巳○○擔任與日建公司的翻譯工作，也除去他擔任開創文教基金會執行長的頭銜，沒有作後續處理，也沒有想到要找政風單位來處理等語。

㈣、經查：⑴本案檢察官發現被告巳○○涉有向日建公司索賄之情事，係因偵辦88年度他字第748號「市政府」（指台南市政府）瀆職案，而於88年8月30日，簽發搜索票，並指揮指揮台南市調查站人員，於翌日即同年月31日，到設於台南市○○路○段305號11樓之5之日建公司辦公室執行搜索（見偵12卷第2頁），查扣到前揭由被告己○○○所編製記載「許先生顧問料5,000000」的「台南市政府整備計畫～設計監理業務～原價計畫」電腦磁片（檔名：總合原價計劃990430.xls、990513.xls、990716.xls）。

再於89年5月29日，指揮台南市調查站約談被告巳○○、己○○○並製作調查筆錄後，嗣經檢察官偵訊，即改列被告己○○○為關係人，偵訊後當即諭知被告巳○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項、第5條之要求賄賂等罪嫌，被告己○○○涉犯貪污治罪條例11條之行賄罪嫌，並以其二人涉犯上開罪嫌，及有串證、湮滅證據等理由向原審聲請羈押獲准各節，有調查及偵訊筆錄、羈押聲請書、押票在卷可參（見偵2卷第62至84頁），則當時（89年5月29日）職司犯罪偵查之檢察官始知悉被告巳○○、己○○○所涉犯期約賄賂之罪嫌。

⑵另證人楊黃美幸於偵查中證稱：曾當面告知寅○○市長巳○○向日建公司索賄五百萬元的事，並要求寅○○調查處理等語（偵2卷第397反面、398頁）；

證人王康厚證稱：己○○○於88年12月間，在台南市政府提起巳○○向日建公司索取五百萬元的事，我有向寅○○市長說明，市長要我向巳○○問清楚，巳○○否認有索賄的事，表示那是要給林德三郎的仲介費等語（偵2卷第407頁反面、408頁）；

證人天○○於偵查中亦證稱：曾與楊黃美幸一起找寅○○談及巳○○向日建公司索取五百萬元的事等語（偵4卷第178頁）。

由上揭證人楊黃美幸、王康厚、天○○之證詞，雖可得知被告寅○○於當時已知悉被告巳○○向日建公司索賄之傳聞。

惟按貪污治罪條例第13條第2項之包庇或不為舉發罪，係以公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發為成立要件。

另按所謂之故意，係指行為人對於構成要件之事實，明知並有意使其發生，刑法第13條第1項定有明文。

查被告寅○○雖被告知被告巳○○有向日建公司索賄之傳聞，但經其囑證人楊黃美幸向被告巳○○詢問是否確有此事，為被告巳○○所否認，其復當面質問被告巳○○是否確有其事，亦為其所否認，則被告寅○○主觀上是否已確信被告巳○○有向日建公司索賄之事，尚非無疑，況且除此傳聞外，並無其他具体證據可供被告寅○○佐參，故尚難認被告寅○○就被告巳○○向日建公司索賄乙情，已掌握足夠證據，證明確有其事，仍予以庇護或不為舉發，自不能遽入於罪。

至於被告寅○○因有被告巳○○向日建公司索賄之傳聞，乃不再讓被告巳○○擔任與日建公司間的翻譯工作，並撤換其擔任開創文教基金會之職務，用意應係在防弊，尚不能以被告寅○○此項作為即遽認其確信被告巳○○貪污且有據，故公訴人之上訴意旨以此推論被告寅○○有明知受委託承辨公務員人員貪瀆而未為舉發之包庇犯行，純屬推測之詞，難謂有理由。

⑶、綜前論述，被告寅○○所辯尚堪採信。既無積極證據足資證明其確有包庇或不為舉發之犯行，然公訴人認此與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、包庇被告戌○○運河工程案之舞弊犯行係犯貪污治罪條例第13條第2項部分（不另為無罪之諭知）：（註：公訴人對此部分未上訴，惟為上訴效力所及）

㈠、公訴意旨略以：被告寅○○於88年3月間澳洲行時，即知被告巳○○與被告戌○○偏頗日建公司，仍委聘被告戌○○為運河整治案設計監造服務公司招標之評審委員，並接受被告戌○○之建議，大幅更動審查委員名單。

但於被告戌○○在同年5月31日不法介入大幅修改預算書及設計圖，造成日建公司之預算暴漲，超過省府補助預算金額。

6月1日被告己○○○與周叔夜簽立責任確認書後，復因蘇明志提出植栽有可能綁標問題，經議會質詢及報紙報導，當已知悉被告戌○○另有所圖，已介入運河整治之設計規劃甚深，卻未詳細調查，加以舉發，於88年7月7日與日建公司代表被告己○○○私下在台北市高而潘建築師事務所會面，被告己○○○告知被告寅○○關於被告戌○○強行介入造成其等無法承擔設計責任之事，並面交責任確認書予被告寅○○，以運河整治工程之龐大規模，台南市政府大費周章開國際標，日建公司為日本第一大規模之建設公司，被告戌○○非為著名設計師，卻在最後階段介入大幅更改日建公司之設計成果，暴增預算，其間當有工程舞弊行為，被告寅○○卻未予以處理，反而以將來施工之得標廠商，若投標價錢過低，影響日建公司服務費數額，將以運河案其他經費補償日建公司等理由，安撫日建公司。

於88年底值台南市政府人事調動，對於勇於舉發弊端之農林課課長才有財、課員蘇明志等，予以記過降調處分，對於涉嫌舞弊之被告戌○○反而拔擢為都市發展局局長，包庇戌○○之貪污犯罪，因認被告寅○○涉犯貪污治罪條例第13條第2項罪嫌。

㈡、被告戌○○工程舞弊之犯行應為無罪之諭知，詳如後述，則被告寅○○前開行為即與貪污治罪條例第13條第2項之構成要件明知「貪污」有據不符，公訴人認此與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

乙、無罪部分：

壹、【被告丙○○○○、戊○○○、己○○○被訴對於受公務機關委託承辦公務之人關於違背職務之行為期約賄賂部分】

一、公訴意旨略以：被告丙○○○○為日建公司事務所技術部長，係該公司在台負責人，戊○○○為日建公司專員，負責設計方面事務，己○○○為日建公司職員，負責工程部分事務，日建公司因林德三郎、巳○○之引介，而知悉台南市政府為整治運河，對外徵選「台南市運河整治工程主要計劃及第一期工程設計、監造服務工作」之設計監造服務公司，積極準備參與徵選，依照招標期限於88年2月25日寄出服務建議書，被告巳○○則積極向台南市市長寅○○推薦日建公司，即利用88年2月底，台南市市長寅○○率同台南市政府建設局長天○○、秘書楊黃美幸等相關官員以及新吉開發案之總顧問樹茂公司之戌○○、酉○○等前往澳洲參加亞太城市高峰會議的機會，巳○○聯同較熟悉工程技術之戌○○向寅○○力薦日建公司之優點，戌○○並利用市長攜帶各投標廠商之服務建議書出國，於旅澳期間進行閱讀、批寫，寅○○並與戌○○、巳○○基於共同犯意聯絡內定日建公司為台南運河整治案件第一期工程之設計監造廠商，回國後參照戌○○之意見，將原有工務局下水道課承辦人員申○○所擬定，經各層主管核定之審查委員名單，除了成功大學黃崑山教授以外，全部加以更改。

回國後，巳○○與戌○○明知招標文件之規定服務建議書已於2月25日結束送件，不能再提供補充資料，因日建公司之服務建議書關於運河橋樑設計及水質整治部分之內容較其他競標之公司為弱，協力廠商之能力不足，可能影響評審結果，以及戌○○想藉此介入運河整治之設計工作以利日後從設計及施工中，包括水質改善至少十餘億元之工程中獲取利益乃透過巳○○於3月8日通知日建公司應提供橋樑工程及水質改善之補充資料，日建公司明知依服務建議書擬定須知規定，已結束投標，除證件資料得於3月2日前補正一次以外，依規定不能再補送資料，仍由戊○○○補充製作兩張景觀圖說說明及四張有關橋樑設計之資料前來台灣。

寅○○明知戌○○傾向日建公司，立場可能有偏頗，仍未避諱而於3月10日聘任戌○○為服務建議書評審委員。

巳○○於3月10日在台北市高而潘建築師事務所引介戌○○予戊○○○，巳○○並交代戊○○○將補充資料交予戌○○，並協議將水質改善之環境影響評估部分交由戌○○全權處理。

戊○○○於3月11日在樹茂公司將兩張景觀圖說說明及四張有關橋樑設計之資料交予戌○○，戌○○將後者納入服務建議書附冊中，並以其對新的審查委員之了解，投其所好而進行服務建議書附冊之修訂。

戌○○首先強化日建公司之團隊，除介紹與之關係深厚之昭凌工程顧問股份有限公司（以下簡稱昭凌公司）為日建公司之協力廠商外，另介紹美商優爾實國際顧問股份有限公司（以下簡稱優爾實公司）台灣分公司負責人陳秋榮與日建公司合作水質改善、污泥處置之計劃及環境影響評估，雙方已簽立合作協議書為初步協議，戌○○並代為刪改服務建議書中之組織團隊表，增加昭凌公司、優爾實公司及友人黃維強等人。

但因戌○○要求取得工程後，工程款百分之十作為優爾實公司之管理及稅捐費用，實際則由戌○○主導水質改善之設計，僅優爾實公司實際施作部分再給付款項，陳秋榮認為其公司參與太少，為顧及公司聲譽而放棄。

戌○○乃另透過黃維強邀請其好友慧群環境科技股份有限公司（以下簡稱慧群公司）之負責人孫觀豐合作，孫觀豐於3月11日以電子郵件提供該公司之基本資料予戌○○，並於翌日3月12日與黃維強共同前往樹茂公司，於3月12日、13日及14日，在該處趕工，完成水質改善、污泥處置計畫及環境影響評估之建議書，交由戌○○匯整製作日建公司服務建議書之附冊，於封面上偽造日期為2月25日，於服務團隊中，明知黃維強非慧群公司員工而將列為協同主持人，註記所屬公司為慧群，致生損害於審查委員及台南市政府。

該附冊於3月15日，由不詳之人送抵台南市政府。

承辦運河整治案之台南市政府工務局下水道課課員申○○（已判決無罪確定）明知投標已截止，依法不得再提供補充資料，仍予以納入審查文件中，巳○○於同時間亦催詢申○○日建公司之附冊是否已送達。

3月17日議價之時，當日上午戌○○與孫觀豐搭同一班飛機自台北抵達台南，戌○○囑不知情之孫觀豐到審查會場時，見到她要裝作不認識。

審查會時申○○果然將日建公司之服務建議書附冊置於各評審委員之桌上，納入審查文件中，日建公司並且依附冊所載之新服務團隊及服務內容進行簡報，在與其他公司不公平之競爭下，經評審而取得第一優先議價權。

3月18日進行議價，事前巳○○私下帶領日建公司之丙○○○○及戊○○○至台南市政府大樓的一房間，透露台南市政府之預算底價只有五千九百萬元加多一些。

因寅○○已與巳○○、戌○○等有內定日建公司得標之合意，事前寅○○乃授意申○○服務費不要讓得標之顧問公司吃虧，以達高品質之服務要求。

申○○遂依其意思而於88年3月15日簽請直接以行政院頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（下稱院頒）較高之服務費率計，經課長午○○、秘書侯伯瑜、技正未○○、局長陳福元及主任秘書辛○○核章後（以上五名業經不起訴處分確定），寅○○則未經與台南市政府其他幕僚討論，即自行決定將台南市運河整治案第一期設計監造部分的底價，核定設計監造之服務費率，即一千萬元以下，設計費率百分之六點八，監造百分之五點七；

一千萬元至五千萬元部分，設計百分之六點三，監造百分之五點二；

五千萬元至一億元部分，設計百分之五點八，監造百分之四點七；

一億元至五億元部分，設計百分之五點零，監造百分之三點五。

於日建公司與台南市政府議價，便以主要計畫九百九十八萬元低於底價二萬元，水質改善環境影響評估三百九十八萬元低於底價二萬元，第一期親水環境及橋樑工程設計監造服務則依市長所定底價完成議價。

日建公司於得標後，在四月間派己○○○前來台灣擔任日建公司該服務工作在台灣之總負責人，戊○○○告知前開與巳○○期約五百萬元之事，己○○○亦明知五百萬元之顧問費相較於其他協力廠商之費用明顯偏高不合理，顯為巳○○協助日建公司以非正常競爭之方式取得台南市運河整治案的代價，仍維持該期約將之納入日建公司之預定支出中，登載於己○○○所製作之總合原價計畫書上。

日建公司得標後，戌○○於水質改善環境影響評估部分，要求慧群公司之孫觀豐同意戌○○原向優爾實公司提出之相同條件進行合作，即給付孫觀豐百分之十的管理費，其餘由戌○○負責，慧群公司僅向戌○○領取另外實際施作之部分費用。

因孫觀豐亦恐預算已有限，戌○○可能另找小公司施作，品質無法確保，勢將影響慧群公司之聲譽，乃加以拒絕，並向日建公司說明，經己○○○表示會直接與慧群公司合作，不要理會戌○○後，戌○○才未能得逞。

二、公訴人認被告丙○○○○、戊○○○、己○○○涉有行賄罪嫌，無非以：⑴被告戊○○○、丙○○○○及己○○○均坦承被告巳○○有索取賄款之事，僅否認當時有達成承諾。

⑵被告戊○○○明知工程投標於截標後，不能再補充、變更內容資料，以維持競爭之公平性，其承認在日本亦有相同規定，此屬基本道理，投標後可能知悉競標對象，了解其投標內容，此時再作補充，自然有違公平競爭之理，豈能因係在我國投標，就認為無此原則之適用！又依「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計監造服務建議書擬定須知」之伍、注意事項，五、「服務建議書應打字裝訂成冊20份於88年2月25日下午5時前專人或郵寄送達本府總收發處……，逾期不予受理。」

六、提送服務建議書，由業務單位先行檢查證件是否與本案要求相符……證件若有不符規定者通知補正，限於88年3月2日前補正完妥，並以一次為限，逾期則通知不予參加評選等明文規定，上開規定顯示在送件後只能對於證件不足之部分進行補正，而且限於一次，舉輕以明重，當然不可能再就實質內容進行補充。

日建公司參與投標，以其公司規模，豈有可能對此投標須知未加以詳閱即草率進行！而以後來日建公司係更換服務團隊，並增加水質改善、污泥處置內容，以及更換橋樑外觀等實質內容，並製作厚達百頁以上之附冊而論，其補充及變更之內容不可謂不大，當然影響公平競爭。

被告戊○○○明知而仍配合被告巳○○及戌○○之運作，且於審查會時還發現戌○○為評審委員，仍然掩飾過關，其當有明知被告巳○○與戌○○係以違法方式協助日建公司取得運河整治案之設計、監造資格。

⑶被告丙○○○○為運河整治案之總負責人，被告戊○○○於88年3月10日在投標送件後，評審會前7、8日，突然提早前往台灣，自然必須告知理由，而被告戊○○○當時係應被告巳○○之要求提出橋樑設計之補充資料前往，以及前往處理與新覓之協力廠商慧群公司及昭凌公司之合作事宜，此均屬截止投標後之異常行為，變動範圍包括與新協力廠商之簽約、成本與支出之重新計算，如此重大事項，不可能不告知總負責人被告丙○○○○。

而提供予被告巳○○之賄款數額鉅大，相較於其他協力廠商如昭凌公司也才五百萬元，亞典公司負責景觀設計只有二千一百萬至二千五百萬元，高而潘建築師提供實際技術諮詢，只有一千八百四十萬元至一千九百三十萬元，給付被告巳○○竟要五百萬元，此種不合理之支出，若非期待於其能提供不公平競爭之必得機會，豈有可能達成付款之合意！此無論係直接承諾之被告戊○○○，事先知悉之被告丙○○○○，或是事後承受之被告己○○○，均不能否認其有不在乎被告巳○○以何手段，甚至是非法手段以協助日建公司取得工程之不確定故意，即使以不合法手段達成目的亦不違其意等情，資為論據。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。

三、訊之被告丙○○○○、戊○○○、己○○○均承認被告巳○○有向日建公司要求給付五百萬元之事實，但均否認有上開對於受公務機關委託承辦公務之人關於違背職務之行為期約賄賂之犯行，被告丙○○○○辯稱：我從己○○○與戊○○○的報告中，得知這件事，我認為這件事情並不具體，也還沒有簽約，所以佐藤向我報告時，我還沒辦法決定要不要給付這筆費用，但認為巳○○如對日建公司有具體的幫助，且要求金額合理的話，我也許會考慮給付這五百萬元。

我認為這五百萬元只是工程的顧問費，顧問費雖可以一般外注費的會計項目核銷，但這筆顧問費並不符合日建公司所定可以給付一般外注費的情形，巳○○洩露市政府議價的底價及通知我們補提服務議書只是善意的幫助，並非對日建公司具體的幫助，所以我們不想給付這筆顧問費等語；

被告戊○○○辯稱：我當時認為巳○○是財團法人開創文化基金會的執行長，並不認為他是公務員，其第一次和我見面，是在台南市政府，第二次是在高而潘建築師事務所，其以曾受林德三郎的照顧，他想回禮給林德三郎及其他對其有幫助的人為理由，向我要求給付五百萬元。

我認為這五百萬元實在太高了，不是我個人權責範圍可以決定的，所以回日本後向公司報告這件事。

我雖曾向村上說明，將來公司可能要給付這筆費用，但巳○○並未提供日建公司具體的幫助，所以我們不想給付這筆顧問費等語；

被告己○○○辯稱：巳○○確有向我要求給付五百萬元的事，但這五百萬元是工程的顧問費用，因巳○○並未提供日建公司具體的幫助，所以我們不想給付這筆顧問費，於本院並稱：「原價計畫書僅係其個人之備忘錄，並不是日建公司內部的制式文件，不足以證明日建公司與被告巳○○間已達成支付五百萬元之約定」云云。

四、經查：

㈠、被告丙○○○○、戊○○○、己○○○均否認有與被告巳○○達成期約賄賂之行為，另被告己○○○亦一再辯稱：原價計畫書僅係其個人之備忘錄，並不是日建公司內部的制式文件，不足以證明日建公司與被告巳○○間已達成支付五百萬元之約定云云。

查：被告己○○○固於88年4月30日、同年5月20日、同年7月16所製作的三份原價計畫書中「台灣外注費欄」內均列載「許先生顧問料5,000000」，原價（即成本）率則各記載為零點八四二、零點八四○、零點八五六之事實，固有原價計畫三份在卷可佐（偵3卷第5、7頁；

偵7卷第6至8頁）。

惟查若謂被告丙○○○○、戊○○○、己○○○與被告巳○○已達成支付五百萬元之約定，日建公司於88年3月18日得標時即應支付（公訴人上訴意旨認被告與日建公司之期約，係包括運河整治工程設計監造之得標），何以日建公司遲未支付；

且被告巳○○又何須分別於88年10月及12月間，仍一再於台南市政府，二度又再向被告己○○○要求支付該五百萬元之賄賂乙事，亦經被告己○○○於偵查及原審審理時陳述無訛在卷（偵7卷第221頁、原審89訴1059號卷6第258頁），故所謂日建公司已與被告巳○○達成期約賄賂，顯與經驗法則有違，被告己○○○辯稱：原價計畫書僅係其個人之備忘錄，並不是日建公司內部的制式文件等情，堪予採信。

㈡、被告伊勢邦村郎、戊○○○、己○○○雖知88年2月25日，為參與投標廠商的服務建議書送件截止日，此後不能再補充其他資料，以免影響公平競爭，其等仍呼應因被告巳○○之通知，即提供二張景觀圖說說明及四張橋樑設計資料予戌○○配合編製附冊，更在其內增列協力廠商慧群公司，此舉雖違反服務建議擬定須知之規定，僅係其投標行為是否符合行政法規之問題，尚難遽認係犯罪行為。

而被告巳○○雖係台南市政府顧問、文獻委員，其該職務與其通知日建公司以附冊方式補提資料之行為，並無直接關係，業如前述，即難據此而推論被告巳○○有違背職務上之行為，進而認定被告伊勢邦村郎、戊○○○、己○○○有對於被告巳○○為關於違背職務上之行為期約賄賂之不法犯意及行為。

㈢、被告巳○○未受聘為運河整治小組諮詢委員及被授權對運河整治案執行進度控管之權限前，雖以其與台南市政府高層熟稔，可運用其人際關係，促成日建公司取得運河整治設計、監造之工作為由，而向被告戊○○○索求事成後應給予五百萬元為代價，惟被告戊○○○並無應允之權限，而將此事報告上級長官即運河整治設計、監造之總負責人被告丙○○○○，被告巳○○為取得戊○○○及丙○○○○之信賴，更為展現其與台南市政府高層確密切之關係，而於日建公司與台南市政府議價前，透露其不知由何管道得知之議價底價予丙○○○○及戊○○○，在此之前，日建公司並未應允被告巳○○索取五百萬元之片面要求，故在此階段，尚難認其等間就五百萬元之賄賂，已意思合致達成期約。

㈣、被告巳○○嗣雖於88年4月17日起被台南市政府聘任為運河整治小組之諮詢委員，並被授權對運河整治案執行進度控管之權限後，日建公司雖於88年4月30日起，將巳○○前索求之五百萬元，列為顧問費，記載於該公司之4、5、7月原價計畫書中，縱認自該時起日建公司已同意給付此筆賄款，惟被告巳○○執行上開職務期間（88年4月17日起），並無「違背職務」之情事，即不能率而認定其係違背職務期約收受賄賂，則被告丙○○○○、戊○○○、己○○○縱有給付賄賂之期約，但查無被告巳○○有期約收受賄賂而違背職務之犯行，尚難遽以貪污治罪條例第11第1項之對於受公務機關委託承辦公務之人關於違背職務之行為期約交付賄賂罪相繩。

五、至於公訴人上訴意旨再指稱被告戊○○○、丙○○○○在「日建得標（88年3月18日）之前」已與被告巳○○達成期約，業據被告己○○○於偵查中承認，且「得標之後」，被告己○○○則仍一再與被告巳○○確認上開期約，故認三人均犯使公務員違背職務期約罪嫌等語云云；

然查，所謂被告戊○○○、丙○○○○在日建得標之前已與被告巳○○達成期約之部分，除為被告戊○○○、丙○○○○、己○○○於本院審理時所否認外；

至所謂被告己○○○於偵查中承認有關日建得標之前已與被告巳○○達成期約乙節，經查：其中89年5月29日偵查筆錄被告村秀平並未被告知得行使緘默權、犯罪嫌疑及所犯罪名；

又同年6月14日之筆錄係因其已受2個星期羈押後在異國他鄉、舉目無親、極度恐懼的精神壓力下所作之陳述；

另公訴人嗣後更對被告己○○○諭知「以測謊結果是否屬實來決定是否具保」之條件（見偵7卷第167頁），故同年6月23日之筆錄更係在憂慮測謊不過之心理箝制後所為之陳述，綜此各情觀之，被告己○○○於偵查之供詞顯非出於任意之情況下所作之陳述，無證據能力，應予排除；

至公訴人所謂日建得標後被告巳○○與被告己○○○一再確認上開期約縱然屬實，然查公訴人亦未提出積極證據證明被告巳○○於此期間有何違背職務之犯行，已如前述，從而公訴人上訴理由仍無法為被告等犯罪之證明。

六、綜上所述，原審以不能證明被告丙○○○○、戊○○○、己○○○犯罪為由，判決無罪，並無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁回。

貳、【被告戌○○、寅○○、巳○○被訴共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款工程舞弊犯行部分】

一、公訴意旨略以：被告寅○○為台南市市長，為依法令行使公權力之人。

於87年底台南市政府取得台灣省政府所提供之「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造服務工作」之補助預算，並經台南市議會通過審查，正式對外招標徵求設計監造服務公司。

又日建公司依照招標期限於88年2 月25日寄出服務建議書，同案被告巳○○則積極向台南市市長推薦日建公司，利用88年2月底被告即台南市市長寅○○率同台南市政府建設局長天○○、秘書楊黃美幸等相關官員以及新吉開發案之總顧問樹茂公司之同案被告戌○○、酉○○等前往澳洲參加亞太城市高峰會議的機會，被告巳○○聯同較熟悉工程技術之被告戌○○向寅○○力薦日建公司之優點，被告戌○○並利用市長攜帶各投標廠商之服務建議書出國，於旅澳期間進行閱讀、批寫，被告寅○○並與被告戌○○、被告巳○○基於共同犯意聯絡「內定」日建公司為台南運河整治案件第一期工程之設計監造廠商，回國後參照被告戌○○之意見，將原有工務局下水道課承辦人員共同被告申○○（業經原審無罪判決確定）所擬定，經各層主管核定之「審查委員名單」，除了成功大學黃崑山教授以外，全部「加以更改」。

回國後，被告巳○○與被告戌○○明知招標文件之規定服務建議書已於2月25日結束送件，不能再提供補充資料，因日建公司之服務建議書關於運河「橋樑設計」及「水質整治」部分之內容較其他競標之公司為弱，「協力廠商之能力不足」，可能影響評審結果，以及被告戌○○想藉此介入運河整治之設計工作以利日後從設計及施工中，包括水質改善至少十餘億元之工程中獲取利益，乃透過被告巳○○於3月8日通知日建公司應提供橋樑工程及水質改善之補充資料，日建公司明知依服務建議書擬定須知規定，已結束投標，除證件資料得於3月2日前補正一次以外，依規定不能再補送資料，仍由被告戊○○○補充製作2張景觀圖說說明及4張有關橋樑設計之資料前來台灣。

被告寅○○明知被告戌○○傾向日建公司，立場可能有偏頗，仍未避諱而於3月10日聘任戌○○為服務建議書「評審委員」。

被告巳○○於3月10日在台北市高而潘建築師事務所引介戌○○予戊○○○，被告巳○○並交代被告戊○○○將補充資料交予被告戌○○，並協議將水質改善之環境影響評估部分交由被告戌○○全權處理。

被告戊○○○於3月11日在樹茂公司將2張景觀圖說說明及4張有關橋樑設計之資料交予被告戌○○，被告戌○○將後者納入服務建議書附冊中，並以其對新的審查委員之了解，投其所好而進行服務建議書「附冊之修訂」。

被告戌○○首先強化日建公司之團隊，除介紹與之關係深厚之「昭凌公司」為日建公司之協力廠商外，另介紹「美商優爾實」公司台灣分公司負責人陳秋榮與日建公司合作水質改善、污泥處置之計劃及環境影響評估，雙方已簽立合作協議書為初步協議，被告戌○○並代為「刪改」服務建議書中之組織團隊表，增加昭凌公司、優爾實公司及友人黃維強等人。

但因被告戌○○要求取得工程後，工程款百分之十作為優爾實公司之管理及稅捐費用，實際則由被告戌○○主導水質改善之設計，優爾實公司僅實際施作部分再給付款項，陳秋榮認為其公司參與太少，為顧及公司聲譽而放棄。

被告戌○○乃另透過黃維強邀請其好友慧群公司之負責人孫觀豐合作，孫觀豐於3月11日以電子郵件提供該公司之基本資料予戌○○，並於翌日3月12日與黃維強共同前往樹茂公司，於3月12日、13日及14日在該處趕工，完成水質改善、污泥處置計劃及環境影響評估之建議書，交由被告戌○○匯整製作日建公司服務建議書之附冊，於封面上偽造日期為2月25日，於服務團隊中，明知黃維強非慧群公司員工而將列為協同主持人，註記所屬公司為慧群，致生損害於審查委員及台南市政府。

該附冊於3月15日由不詳之人送抵台南市政府。

承辦運河整治案之台南市政府工務局下水道課課員即共同被告申○○明知投標已截止，依法不得再提供補充資料，仍予以納入審查文件中，被告巳○○於同時間亦催詢共同被告申○○日建公司之附冊是否已送達。

3月17日議價之時，當日上午被告戌○○與孫觀豐搭同一班飛機自台北抵達台南，被告戌○○囑不知情之孫觀豐到審查會場時，見到她要裝作不認識。

審查會時共同被告申○○果然將日建公司之服務建議書附冊置於各評審委員之桌上，納入審查文件中，日建公司並且依附冊所載之新服務團隊及服務內容進行簡報，在與其他公司不公平之競爭下，經評審而取得第一優先議價權。

3月18日進行議價，事前被告巳○○私下帶領日建公司之被告丙○○○○及被告戊○○○至台南市政府大樓的一房間，透露台南市政府之預算「底價只有五千九百萬元」加多一些。

因被告寅○○已與被告巳○○、被告戌○○等有內定日建公司得標之合意，事前被告寅○○乃授意共同被告申○○服務費不要讓得標之顧問公司吃虧，以達高品質之服務要求。

共同被告申○○遂依其意思而於88年3月15日簽請直接以（下稱院頒）較高之服務費率計，經課長午○○、秘書侯伯瑜、技正未○○、局長陳福元及主任秘書辛○○核章後（以上5名另為不起訴處分），被告寅○○則未經與台南市政府其他幕僚討論，即自行決定將台南市運河整治案第一期設計監造部分的底價，核定設計監造之服務費率，即一千萬元以下，設計費率百分之六點八，監造百分之五點七；

一千萬元至五千萬元部分，設計百分之六點三，監造百分之五點二；

五千萬元至一億元部分，設計百分之五點八，監造百分之四點七；

一億元至五億元部分，設計百分之五點零，監造百分之三點五。

於日建公司與台南市政府議價，便以主要計畫998萬元低於底價2萬元，水質改善環境影響評估398萬元低於底價2萬元，第一期親水環境及橋樑工程設計監造服務則依市長所定底價完成議價。

日建公司於得標後，在4月間派被告己○○○前來台灣擔任日建公司該服務工作在台灣之總負責人，被告戊○○○告知前開與被告巳○○期約500萬元之事，己○○○亦明知500萬元之顧問費相較於其他協力廠商之費用明顯偏高不合理，顯為巳○○協助日建公司以非正常競爭之方式取得台南市運河整治案的代價，仍維持該期約將之納入日建公司之預定支出中，登載於己○○○所製作之總合原價計劃書上。

日建公司得標後，被告戌○○於水質改善環境影響評估部分，要求慧群公司之孫觀豐同意戌○○原向優爾實公司提出之相同條件進行合作，即給付孫觀豐百分之十的管理費，其餘由被告戌○○負責，慧群公司僅向被告戌○○領取另外實際施作之部分費用。

因孫觀豐亦恐預算已有限，被告戌○○可能另找小公司施作，品質無法確保，勢將影響慧群公司之聲譽，乃加以拒絕，並向日建公司說明，經被告己○○○表示會直接與慧群公司合作，不要理會戌○○後，戌○○才未能得逞。

因認被告戌○○、寅○○、巳○○共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款工程舞弊犯嫌等語。

二、公訴人認被告寅○○、戌○○、巳○○等涉犯前開罪嫌，其理由無非以：①澳洲之行被告寅○○、巳○○與戌○○有偏頗日建公司之合意，並舉證人酉○○、天○○之證詞為證。

被告戌○○、巳○○二人大膽介入日建公司服務建議書附冊之修訂。

被告巳○○與寅○○關係匪淺及巳○○之000000000號電話88年12月22日至28日之通訊監察錄音帶譯文推論被告等人有犯意聯絡。

②被告寅○○於回國後突然更動審查委員名單、評審委員審查過程之疑點，及被告寅○○宣稱審查重點在景觀係因戌○○參與，目的在消極地排除原先呼聲較高之博威公司，積極地使日建公司得標。

③被告寅○○擬定超行政院院頒費率，使全部設計監造費用逾越院頒標準計算之費用約一千五百萬元，被告寅○○有偏袒日建公司之嫌。

又因景觀工程發包後只有預算書之百分之六十七點三，致影響日建公司之利潤，被告寅○○對己○○○私下承諾將以運河案之其他預算補足之，足見特意圖利日建公司之犯意。

④被告巳○○於議價前竟能透露被告寅○○個人決定之底價予日建公司，有丙○○○○及戊○○○供述，足證二人有其合意。

⑤被告戌○○修改服務建議書，被告巳○○配合舞弊；

被告戌○○向慧群公司借牌之行為等資為依據。

添

三、訊據被告寅○○否認犯行，辯稱：審查委員名單係徵詢多人意見，避免集中於南部或成功大學教授，以及其接觸過或對其等參與之工程有良好印象等情形而選定，並非依戌○○之建議。

第一期工程設計監造費率之核定，係因本件為國際標，成本較高，且競標之四家廠商除了巨廷公司是五千餘萬元，但省略環境影響評估費用外，其餘費用均在七千餘萬元以上，日建公司則為其他三家中最低者，也有七千餘萬元，故經減價才核定該費率；

又其於七月七日與己○○○會面，並未收受責任確認書，未承諾若施工廠商得標價格過低，將以運河案其他經費補足日建公司，係安撫日建公司，日建公司之認知有誤等語。

被告戌○○則辯稱：服務建議書我沒有參與，我只是在三月十日在高而潘公司推薦一些顧問公司給日建公司，是巳○○託我，我只是純粹的幫忙而已等語，被告巳○○之辯解則如前開有罪判決之部分。

四、經查：

㈠、公訴人認澳洲之行，被告寅○○、巳○○與戌○○有偏頗日建公司之合意：⑴利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。

故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力，若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。

況依證人保護法之規定第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。

被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之共犯。

但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第2條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分，該條例第14條定有明文；

又參酌最高法院95年台上字第483號判決意旨，酉○○等人為適用證人保護法第十四條第一項規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述之憑信性本不及於一般人；

則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之「補強證據」，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

⑵公訴人引用證人酉○○、天○○之證詞，資為被告寅○○與巳○○、戌○○於澳洲之行有偏頗日建公司之合意。

然據證人酉○○於調查站南機組之調查筆錄第2頁中言：「88年3月間參加澳洲亞太城市會議時，在住宿飯店中早餐時，寅○○、戌○○、巳○○、天○○及我本人均在場，市長向我們表示……當時我與天○○二人僅在場旁聽，並未表示意見……」等語（偵7卷第170、171頁）。

故由此證言以觀，酉○○當時應與寅○○同桌，否則張市長又如何向酉○○及天○○發表意見？又原審調查時證述：「應在布里思班的飯店，我有看到他們在討論，巳○○有推薦日建公司，戌○○也同意，但回到台灣後，市長到台北找戌○○談服務建議書，我聽到的內容天○○也都有聽到，談話時間我記不清楚，我記得吃早餐時，只有巳○○、市長、戌○○三人同桌，他們談此事的時間，應不會太久，因為有人會上前和市長打招呼。

我聽到此事在餐桌有一次，我可以確定的是只有那一次在早餐時和天○○一同聽到」等語（原審89訴1059號卷3第8、11頁）、天○○證述：「大家是有在早餐時談論到，但市長有詢問戌○○有何專業建議，我和酉○○同桌，那桌子有我們二人，他們那桌只有市長、戌○○、巳○○三人，我聽聞他們在就運河工程為大體的討論並徵詢戌○○的意見，當時我並沒有聽到市長要求責成戌○○、巳○○怎麼做。

在整個行程中戌○○有一再的就她的專業，提供給市長諮詢的意見，吃早餐時，市長夫人的確是不在場的，好像去參加看無尾熊的行程，在早餐時，我有聽到市長有在聊天說這些參與廠商狀況，戌○○說其他參與公司都不夠格，只有日建公司勉強可以，我對此談話內容很深刻，因為戌○○的講話很托大，但我沒聽到戌○○有積極推薦任何廠商」等語（原審89訴1059號卷3第12頁）。

縱觀兩證人之證詞，究竟酉○○及天○○有無與寅○○同桌？戌○○、巳○○有無推薦日建公司？戌○○有無就競標廠商提出看法等事項？兩人之證詞明顯迥異，前後矛盾，實不足為採，參以整個澳洲行程（88年2 月28日到3月4日），除3月3日全體團員在Ｂｏｏｎｄａｌｌ濕地保護區管理站用早餐外，其餘在澳洲之行被告寅○○未曾與巳○○、戌○○在飯店共同用早餐，且天○○所稱被告寅○○之妻去參加看無尾熊之行程應係3月1日上午，由巳○○陪同，當日上午被告寅○○與天○○參加亞太高峰城市會議大會，戌○○至機場接馬英九市長，此有被告戌○○提供之澳洲行程表及被告寅○○之妻、巳○○為看無尾熊而搭遊輪之照片影本為證（詳原審89訴1059號卷4第66至69頁），足見酉○○、天○○之證詞與事實不符，亦可因此佐證被告巳○○、戌○○並無積極推薦任何廠商之事實。

況本案參與投標之廠商有4家左右，其總共提出之服務建議書亦有二十餘本之多，公訴人強調被告等人於澳洲之行一再翻閱服務建議書，於回台北之飛機上被告等人亦一再翻閱服務建議書，依照事理之常，被告等人於飛機狹小之空間內，又如何能夠翻閱數量龐大之服務建議書？而另一證人天○○於審理中證稱：「服務建議書是巳○○幫忙從台北帶到澳洲的，我在旅途中，在飯店、飛機上，我都有看巳○○、戌○○在翻閱，在回程飛機上，我親眼看見戌○○在翻閱，在我的房間內，巳○○、戌○○二人有來我房間翻閱。」

等語（原審89訴1059號卷3第12、14頁），果許被告三人間如確有不可告人之舞弊行為，豈有可能在飛機上、甚或要在天○○的房間中翻閱？更進一步言，被告戌○○當時並未擔任評審委員（88 年3月10日，澳洲回國後，方擔任評審），倘係受市長拜託，提供一些建議，實屬無可厚非之事，任何學者專家，基於公益，相信都難以拒絕。

此亦不足作為被告三人有犯意聯絡，行為分擔之證據。

⑶按被告之犯罪事實，依現行刑事訴訟法有關證據法則之規定，固不要求必以直接證據證之，以間接證據、情況證據，證明間接事實，再基於推理之方式，證明被告之犯罪事實，亦無不可，但基於已證之間接事實而推論犯罪事實，必其推理與論理法則、經驗法則無悖，否則於法不合。

公訴人引證人酉○○、天○○之證詞已如前開不足採，況縱有被告巳○○、戌○○等利用澳洲行之機會向被告寅○○推薦日建公司，並批評博威公司，繼而閱讀、討論並批寫被告寅○○攜帶至澳洲之各廠商服務建議的情形，然並未證明被告寅○○曾對被告戌○○、巳○○做任何不利其他公司及偏袒日建公司之指示（包括介入日建公司服務建議書附冊之修訂），起訴書記載「且以事後被告戌○○配合被告巳○○大膽介入日建公司服務建議書附冊之修訂，若無市長之授意豈敢從事」，顯然並無積極證據足資佐證。

⑷至公訴人又論：被告巳○○為被告寅○○自在美國擔任台灣獨立聯盟主席時，即為其之重要部屬，回國後為被告寅○○從事基層經營工作，並自86年以後擔任支持寅○○政治活動之開創基金會的執行長，與被告寅○○關係匪淺，而在該署以南檢清讓字第0953號訊監察書，對被告巳○○所使用之000000000號電話實施監察時，截錄得88年12月22日至28日被告巳○○因為台南市安南區海尾寮朝皇宮附近海東、海西里道路搶修工程，於電話中告知被告寅○○該工程由民進黨某僑選立法委員之弟弟所經營之工程股份有限公司來施作，被告寅○○稱：「不講那些啦！」、「我知道，不要引發其他奇奇怪怪之細節，給誰作沒有關係，不要引發……」等語，此有對被告巳○○使用之 (00)0000000號電話之通訊監察錄音譯文在卷可憑（見偵2卷第237、238頁），足證被告巳○○有左右市府工程發包予何廠商之實際瀆職行為，而被告寅○○與之有犯意聯絡等語。

然查，被告巳○○辯稱伊從未到過美國，公訴人對公訴意旨所述被告巳○○為被告寅○○自在美國擔任台灣獨立聯盟主席時，即為其之重要部屬，並未舉積極證據證明，雖本件巳○○昔日固曾對被告所從事之政治活動提供不少協力及支持，此為二人所不否認，但以此人情世故，在未見二人犯罪謀議之積極證據下，遽認二人有舞弊行為之犯意聯絡，即屬臆測之詞，與論理法則、經驗法則有悖；

而前開通訊監察錄音內容，姑不論是否為上開道路搶修工程有何違法舞弊之貪瀆行為之證據，然以他項工程之貪瀆嫌疑，推論證明本件工程被告寅○○與巳○○有瀆職之犯意聯絡，亦背離邏輯與犯罪證據之關連性要求，實與證據法則不合。

㈡、有關被告寅○○更動審查委員名單部分：⑴被告寅○○基於職權，排除市政府幹部建議之評審委員名單（包括市府內部人員），歷經數次變動，最後選定張景森等人，係著眼於評審委員之學、經歷及專業能力之考量，力求專業、客觀，此經被告寅○○供述在卷（見原審89訴1059號卷1第112、114、115頁，及同號卷3第185、186頁）。

而評審委員之決定係屬市長之職權，為求評審符合專業性、客觀性，而變更市府幹部建議名單於法並無不合；

況由公訴人所舉簽呈暨所附建議名單一份、歷次變動名單字條五張、最後確定名單之審查紀錄一件（偵5卷第13至19頁）觀之，亦見被告寅○○於決定過程之謹慎，而非急就章之唐突行為。

⑵至公訴人認被告寅○○辯稱與主任秘書辛○○討論，但辛○○非學工程、景觀之人，豈會對此熟悉？質疑被告寅○○決定評審委員名單係與辛○○討論之合理性，然業務單位即工務局提報建議名單請被告寅○○裁示，被告寅○○確曾於裁示時詢問辛○○，辛○○當時曾建議為求客觀，宜避免府內人士介入，又運河整治工程屬一重大工程不宜僅就台南地區之成大尋求評審人員，應由全國地區廣納對運河整治水質、景觀等有具學、經歷之專業人士參與，然上開原則係選定評審委員之大原則非必以對運河工程、景觀有專長之人始能提出，辛○○係市長之重要幕僚就此提出建議，應合乎情理，因此被告寅○○才排除工務局提報之建議名單。

況此事係在赴澳之前，並非澳洲行之後，易言之，變動委員事宜在「赴澳之前」已開始著手，此並經證人辛○○證述在卷（原審89訴1059號卷11第178頁）；

而被告寅○○依前台北市都發局局長張景森、中央營建技術顧問研究社黃師銘、陳福元等人建議名單及被告寅○○自己見聞所知確立最後評審人選。

由以上決定評審內委員人選之過程，及評審委員個人學、經歷觀之，堪認被告寅○○之變動評審委員名單，並無聽取單一人士意見之情事，而係綜合各方意見及自己見聞而為判斷甚為明確。

⑶又公訴人認被告寅○○變動評審委員名單之用意應係消極地排除原先呼聲較高之博威公司積極地使日建公司得標等語，惟被告寅○○變動評審委員名單之緣由，詳如前述。

而博威公司是否原先呼聲較高並無依據，且公訴人並未舉出佐證資為被告寅○○曾與各評審委員有排除博威公司以就日建公司之商議或被告寅○○明知各委員之好惡之證明，遽認被告寅○○變動委員名單之用意，亦嫌武斷。

再公訴人並將審查委員分類為「戌○○所熟識者」與「戌○○所不熟識者」，認被告寅○○對不熟識者「持續注意」，果上情屬實，則被告寅○○既與被告戌○○為日建公司護航，則何不將評審委員一律換為「戌○○所熟識者」，又倘為避嫌，則豈敢將戌○○聘作委員？此均與常情不符。

㈢、評審委員之審查疑點：⑴公訴人認：綜上運河整治案遴選設計監造服務廠商，初有被告戌○○影響被告寅○○對於評審委員之遴選，以及被告戌○○介入修訂日建公司服務建議書附冊，補強其缺點，足以投各評審委員所好，加上於評審現場違反一般評審規則發言對特定廠商表示意見，意圖影響其評審結論，以及主持審查會之被告寅○○宣稱審查重點在「景觀」等情，均足以影響評審結果造成審查不公的現象等語。

⑵被告寅○○對於評審委員之遴選，已詳如前述，並非專受被告戌○○影響所致；

至於被告戌○○介入修訂日建公司服務建議書附冊補強其缺點乙節，被告巳○○配合舞弊、共同被告申○○配合巳○○等非法將服務建議書附冊納入審查文件圖利日建公司，公訴人並未舉被告戌○○、巳○○、共同被告申○○有與之犯意聯絡、或行為分擔之證據，應亦屬渠等個人行為（渠等此部分之犯行，另行詳述）。

而各評審委員就其個人之評審結果，本具高度屬人性及學術專業性之判斷，是否曾因被告戌○○之於評審現場發言對特定廠商表示意見而受影響？此亦經成大教授許泰文於原審證稱；

其評選之主要依據在於對現場水流流速之考慮及如何克服運河流速過低之問題等語（原審89訴1059號卷11第171頁）。

況從評審委員歷次之證述，亦未有任何一人表示係因被告戌○○之推薦而評選日建公司第一，抑或因被告戌○○批評博威採用專利工法，因而不選博威為第一之證言，足見其評審之結果與被告戌○○之發言，毫無因果關係。

至於公訴人質疑為何被告寅○○於審查會時以第一期將影響後續規劃作業之規劃設計作業，會以「景觀」為審查重點，然「台南市運河整治工程整體規劃」（以下簡稱整體規劃）與「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造」（以下簡稱第一期工程設計、監造，即本案）係屬完全不同二事。

質言之，該整體規劃係分階段實施，市○○○○○段向中央爭取補助，日建公司此次所取得者即係第一期工程設計、監造，至於其他階段，目前連經費尚屬無著，更遑論設計、施工，且觀諸運河規劃設計徵選須知所附的合約草案及後來日建公司與台南市政府所簽訂的合約內容（見88保管3834號扣押物編號50），日建公司被委託的工程設計內容，僅為「第一期橋樑改建及第一期景觀工程」，其工程總預算上限（含設計監造費、施工費及其他行政規範）為新台幣四億餘元，而被允許建設的工程項目及預算上限分別為：①護岸工程（新台幣三四、五○○、○○○元）。

②護欄工程（新台幣五○、○○○、○○○元）。

③景觀道路工程（新台幣一五、○○○、○○○元）。

④綠地植栽工程（新台幣七八、五○○、○○○元）。

⑤親水設施工程（新台幣三五、○○○、○○○元）。

⑥照明及旗幟工程（新台幣一八、○○○、○○○元）。

⑦橋樑改建工程（新台幣二四三、六○○、○○○元）。

⑧停車場工程（新台幣二○、○○○、○○○元）。

則其大部分之經費既花費於景觀工程部分，且經搜索扣得之圖說大部分亦與「景觀」有關，是被告寅○○在此處稱「景觀」是重點並無違反事實。

㈣、有關擬定超行政院院頒費率部分：⑴本案第一期工程之設計監造服務費率初係擬以院頒服務費率計價：本件運河整治工程第一期工程之設計監造服務費率，由業務單位工務局承辦人申○○鑑於本件工程案為委託技術服務案件，雖市府、台灣省政府及行政院就工程相關事項均訂有要點（台南市政府規定有台南市政府委託技術顧問機構或建築師承辦技術服務徵選要點）、在省有台灣省各機關委託技術顧問機構承辦技術服務補充規定、在中央有院頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，然因市頒及省頒規定均依據院頒要點辦理，而上開市頒及省頒要點並無規定費率可資依循，並考量本件服務案件係採國際標，而參選之顧問公司，除巨廷顧問公司外，其他顧問公司之技術團隊均含外國技術單位，故相對各參選之顧問公司其所需之服務成本相對增加，且本案服務項目尚含主要計畫及環評，而該兩項工作因受經費限制，得標機構必須虧本服務，又因該項工作係多項工作整合、服務性質較為複雜、困難，故該案之第一期工程設計監造費若以省頒之服務費率計價恐無法徵得服務機構，乃有依行政院頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第14條建造費用百分比簽請被告寅○○核定，以院頒服務費率標準計價，此有申○○於88年3月15日簽請直接以行政院頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」之服務費率計價，並經午○○、侯伯瑜、陳福元核章上呈，辛○○（前開人等均經不起訴處分）另加簽「建請以院頒酬金標準計價」之簽呈附卷足參（偵13卷第125、126頁）。

由此可知，本件初始業務單位即考量本件工程採國際標及工作領域牽涉範圍較廣泛故建議採用較高費率，以符實際需要。

⑵公訴人主要係據市府核定之服務費率超過院頒標準，且未曾上報省府核定，而認顯有圖利日建公司等語。

然：①本件運河整治工程之性質應屬特殊工程服務案件ａ在我國整治運河工作尚屬首例，至目前並無成功案例可循。

ｂ設計發包時間較為緊迫。

ｃ工程項目涉及水利、水質、都市計畫、親水設施、橋樑、植栽、停車場等多項專業領域。

ｄ市府執行本案已成立專案小組並聘請專家指導，專案辦理該項工作並參考「投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準」第6條、第7條規定，有關運河整治工程中有一橋安億橋樑單跨超過50公尺，應可確認本案為特殊工程案件無疑。

因此被告寅○○核定底價超院頒標準係因前工務局局長陳福元基於專業認定於底價單呈核過程中於備註欄簽註本案為特殊工程服務案件，並無不當或違法之處。

②依院頒各機關委託技術顧問機構技術服務處理要點第18點特殊工程或需要高度技術之服務案件，其服務費用得專案議定，此件得認定係特殊工程案件已如前述。

又本件議價過程係經被告寅○○核定底價並由其主持議價，在報價未超過底價情況，成立訂約。

至於專案議定之程序，要點上並無特別規定，而市府既已組成運河整治專案小組，由各相關業務單位派員負責相關工作，專案處理本件工作之進行事宜，應已符合，專案議定之程序，而無須再報請省府核定，蓋如需報上級機關核定，依該要點第三點之「上級機關」指：主辦機關直屬之上一級機關；

其無上級機關者由該機關執行本要點所規定上級機關之職權。

而對於是否報由上級機關核准之案例，市府曾函請釋示，省府建設廳於87年6月22日87建4字第02 346號函示略以「要點第五點委託技術服務費應報上級機關核准之規定，其意係基於省及縣市同為一級政府，請本諸權責依規定核處」。

台南市政府在主辦工程而言亦為一級政府，應可確認。

另依省府参府主二字第151602號函文（送省屬各機關學校及各省營事業機構，並以副本抄送各縣市政府）說明二、各機關委託技術服務費應納入工程預算並在「台灣省各機關工程管理費計算標準」範圍內辦理：說明四、各縣市政府暨其所屬機關學校如有委託技術顧問機構承辦技術服務必要者，請各縣市政府本權責或比照上述規定核辦。

依省府80府主一字第140941號函（上述函文，請參偵2卷第279至281頁），說明二末段，工程管理之核定，係屬縣市政府權責，並無強制規定須依照其省頒規定報核，應可確認。

既本件運河整治案工程係屬特殊工程，而費率無須專案議定送請省府核定，是應無公訴人指陳之犯行。

⑶至於本件既屬特殊工程之服務案件，前揭費率若超過86年12月12日行政院修訂之技服要點之規定，其專案議定程序依該要點第18點規定「特殊工程或需要高度技術之服務案件，其服務費用得專案議定。」

，復依行政院84年11月7日台84交39621號書函釋示交通部台北市區地○○路工程處辦理東延松山專案，其服務費用如採專案議定，「則宜由監督之主管機關核處」，該「監督之主管機關」與同書函第2點所稱「該要點之主管機關」，非同一機關，故地方機關於此情形，不必專案報行政院核定，此有行政院公共工程委員會88年12月31日 (88)工程企字第8820033號函附卷可稽（偵11卷第158、159頁）可稽，則台南市政府屬地方機關，本件工程服務費用，縱超過院頒標準，亦不必專案報行政院核定，而以較高標準費率擬定服務費用，已為該市府各單位之共識，而被告寅○○依市長之職權，決定底價，且基於議價之前不能洩漏之考量自不能再與他人再為商議，因此被告寅○○擬定超行政院院頒費率於法並無不合。

㈤、被告寅○○、巳○○於議價前透露底價予日建公司部分：⑴公訴人依據被告丙○○○○、戊○○○之供述認定被告巳○○於議價前向彼等透露台南市政府本件工程預算只有五千九百多萬元加多一點其他預算等語。

又被告巳○○透露者應為被告寅○○個人所擬定之費率底價，被告巳○○竟能事先知悉，足證被告巳○○與被告寅○○有犯意之聯絡等語。

⑵認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

（最高法院30年度上字第816號判決參照），此部分公訴人引述之丙○○○○、戊○○○之供述，至多僅能證明被告巳○○有洩漏底價之行為，並不足證明被告寅○○與巳○○有犯意聯絡，此部分不足為被告寅○○不利之認定。

⑶又被告巳○○雖有洩漏底價之事實，然此時其並不具備貪污治罪條例第2條「公務員或準公務員之身分」（已於有罪判決中交代），是被告巳○○洩漏底價於日建公司之行為，並無法以該條例論處。

㈥、被告戌○○主導修改服務建議書，巳○○配合舞弊，戌○○並向慧群公司孫觀豐借牌：⑴公訴人認88年3月8日被告巳○○打電話到日本，要求其提供橋樑工程及水質改善之補充資料，戊○○○遂攜帶2張景觀圖說說明及4張有關橋樑設計之資料前來台灣。

3月10日在台北市高而潘建築師事務所被告巳○○引介被告戌○○予被告戊○○○，被告巳○○並交代戊○○○將補充資料交予戌○○，並協議將水質改善之環境影響評估部分交由戌○○全權處理。

戊○○○於3月11日在樹茂公司將兩張景觀圖說說明及4張有關橋樑設計之資料交予戌○○，戌○○將後者納入服務建議書附冊中，形成不公平之競爭，而為工程舞弊之行為。

且向孫觀豐借牌，得以掌握設計監造權限，將可左右日後之工程發包，顯示其主導日建公司修訂服務建議書附冊之水質改善部分，其實已心懷鬼胎，暗中為日後之水質改善及淤泥整治工程發包作業預為佈局等語。

⑵上情業經①證人戊○○○供承：3月8日巳○○打電話給我說建議書上橋樑部分能否更吸引人，3月9日我改好帶來台灣，3月10日到高而潘處，在那和戌○○是初次見面；

我們做了6頁補充資料提出後，高而潘、戌○○認為可以，巳○○就說交給戌○○就好等語無誤。

（偵7卷第323、第316頁）②證人陳秋榮則證稱：被告戌○○有與之聯繫談與日建公司合作之事宜，後因被告戌○○所提借牌之條件其不能接受而未進行合作（偵7卷第262頁）。

③證人黃維強及孫觀豐亦均承認在88年3月11日傳真慧群公司之實績及員工履歷資料給被告戌○○，於3月12日至3月14日間，在樹茂公司製作水質改善建議書，交予被告戌○○製作服務建議書附冊（偵7卷第111、112頁）、（偵4卷第61、62頁），渠等證人與被告戌○○間並無嫌隙，參以證人黃維強、孫觀豐均經測謊通過（偵4卷第154頁），足證渠等之證詞應可採信，被告戌○○確有修改日建公司之服務建議書之附冊之行為。

⑶又於89年6月1日再度對樹茂公司實施搜索，扣得有戌○○修改筆跡之日建公司團隊組織表草稿及定稿，此亦為被告戌○○所不否認，另有優爾實公司與日建公司之合作協議書，以及昭凌公司、優爾實公司人員簡歷資料等（當日扣押證物編號一，即89保管2299號編號20），其中於組織表中納入昭凌公司與優爾實公司人員，優爾實公司與日建公司之合作協議書，以及昭凌公司人員簡表均記載傳真給戌○○之日期係3月12日，亦均證證人黃維強、孫觀豐、戊○○○之證述無誤。

另被告戌○○坦承伊於3月11日佐藤交給伊2張景觀圖及4張橋樑設計圖時，伊已知悉伊受聘為服務建議書評審委員（原審89訴1059號卷2第138頁），此亦與證人申○○之供述，其係於3月10日將服務建議書送抵被告戌○○處相符（偵4卷第79頁），另被告戌○○上開扣案雜記本第52頁記載「1999.3.11. ①與URSI之協議書擬定」（89保管2299號編號19），此外日建公司台北辦事處職員范秀貞之雜記本（88年8月31日搜索日建公司台北辦事處，該次扣押證物編號一，即88保管3834號扣押物編號68）中，於3月12日欄下記載各協力廠商，其中有URSI，另於3月15日頁以下，記載慧群公司、昭凌公司及被告戌○○聯絡電話及地址，標示了日建公司與慧群公司、昭凌公司初接觸之時間，均在被告戌○○「受聘為審查委員之後」。

則被告戌○○於知悉受聘為審查委員，即其已為受委託行使公權力後，仍繼續進行與日建公司合作事宜，已可認定。

⑷再被告戌○○雖否認服務計畫書附冊係由伊所製作，然此經證人孫觀豐於偵查中證稱：3月12日我到戌○○辦公室來談一些合作細節，撰寫水質服務計畫書，完成後戌○○看一看，修改……（偵4卷第129頁）、證人黃維強於調查站中證稱：3月12日上午孫觀豐、戌○○及我3人在戌○○位於台北市○○○路4段512號12樓之2樹茂公司辦公司會面，……，為了儘速完成水質建議書，戌○○、孫觀豐及我3人在88年3月12、13、14日共同利用戌○○之樹茂公司辦公室加班趕工，水質建議書完成後即交給戌○○，由戌○○交待職員打字、裝訂成冊（偵4卷第62頁），參以該附冊中已將戊○○○於3月11日在樹茂公司交付被告戌○○之2張景觀圖說說明、4張有關橋樑設計圖（對於收受2張景觀圖說說明、4張有關橋樑設計圖，被告戌○○並不否認）併入附冊，此有該附冊附卷足參，是其所辯服務計畫書附冊非由伊所製作，並不足採。

⑸況被告戌○○於水質改善環境影響評估部分，要求慧群公司之孫觀豐同意由被告戌○○主導，只給付孫觀豐百分之十的管理費，其餘由戌○○負責，慧群公司僅向戌○○領取另外實際施作之部分費用，在孫觀豐拒絕後，其復要求孫觀豐提出計畫書，對於預算為四百萬元，一再批評只需一百至二百餘萬元，暗示有二百餘萬元以上利潤應分享等語，此經證人孫觀豐證述在卷（偵7卷第112頁）（偵4卷第130、259頁）。

核與證人范秀貞：孫觀豐來日建公司已好幾次，曾多次向我抱怨前述戌○○向其要求索取介紹費用情事，孫觀豐有無向己○○○私下抱怨前開情事，我並不清楚，但己○○○亦曾向我表示他知道這件事，我們二人亦曾為此事討論過，結果還是堅持慧群公司和日建公司之原合約草案價格，我們二人都希望孫觀豐不要理會戌○○的需索等語（偵7卷第311頁）、證人己○○○：孫觀豐曾向日建公司抱怨此事，被告己○○○透過證人范秀貞要孫觀豐不用理會戌○○，承諾日建公司將與慧群公司直接往來等語（偵7卷第259頁）、美商優爾實公司台灣分公司負責人陳秋榮證述：戌○○要求我們工作的部分是百分之十，我是公司負責人，我們認為無法掌握工程品質，所以就沒有談成等語（偵7卷第262頁），渠等之供述相符。

足證被告戌○○確有開口欲向慧群之孫觀豐借牌之行為。

⑹按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。

而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。

（最高法院75年度台上字第5136號判決參照）。

而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論。

此亦有最高法院68年度台上字第3736號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條第3款（按即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹地方法院52年12月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」，等見解足參。

查本件被告戌○○於已擔任評委之後仍幫助投標廠商日建公司修改附冊，復向慧群公司借牌之行為，應可認定。

然查：①然因日建公司此次所取得者即係第一期工程設計、監造，至於其他階段，目前連經費尚屬無著，更遑論設計、施工，且觀諸運河規劃設計徵選須知所附的合約草案及後來日建公司與台南市政府所簽訂的合約內容觀之，日建公司被委託的工程設計內容，僅為「第一期橋樑改建及第一期景觀工程」，其工程總預算為四億餘元，而慧群公司亦僅為該部分工程之「水質改善」之協力廠商，故被告戌○○是否能取得水質改善及淤泥整治工程發包之大餅，仍須視其他階段之發包情況，尚取決於未定之天。

②況縱依此取得水質改善工程，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，所為縱有不合，亦應屬公務員不得經營商業之行政處分問題，其既無以偷工減料等方式獲取不法利益，且依貪污治罪條例第9條有對於犯同條例第4條至第6條之罪者，應追繳其所得財物及追徵其價額之規定。

同條例第11條並有犯該條例第4條至第6條之罪，情節輕微而其所得不法利益在一定金額以下，應減輕其刑之規定。

足徵本款之舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與立法意旨相符（最高法院82年度台上字第5911號判決參照）。

故被告戌○○之前開行為亦與貪污治罪條例之工程舞弊罪無涉。

⑺又被告巳○○雖有通知日建公司補資料之事實，然88年3月8日時被告巳○○並不具備貪污治罪罪條例第2條「公務員或準公務員之身分」（詳如有罪判決中交代），是被告巳○○通知日建公司補充資料之行為，並無法以該條例論處。

⑻至公訴人認被告戌○○明知黃維強非慧群公司員工而將列為協同主持人，竟將其列入服務團隊，並註記所屬公司為慧群，致生損害於審查委員及台南市政府，另涉刑法偽造文書罪嫌等語，然查：①我刑法對偽造文書罪，採有形偽造，亦即形式主義，以無製作權人冒用他人名義製作內容不實之文書為要件，且須二者兼具始可，故於偽造文書罪，對冒用何人名義，製作之文書其內容如何之不實，均須明白認定，詳細記載，始足為適用法令之基礎（最高法院89年度台上字第2566號判決參照）②本件日建公司之服務計畫書附冊，製作權人為日建公司，雖日建公司之人員均否認附冊由該公司之人員所製作，然此經證人孫觀豐於偵查中證稱：地點在台北信義路日建公司台北事務所，當場有我、范秀貞、佐藤、黃維強等人……那天簡報，一開始由日本人做報告，但都不順，後來決定由黃維強來講……3 月12日到3月14日戌○○有提到ＵＲＳＩ價格太高，所以才找我們，因建議書審查快到了，所以才這麼趕（偵4卷第129頁）、證人黃維強於調查站中證稱：88年3月16日范秀貞、佐藤、孫觀豐等人一起演練等語（偵4卷第62頁），此外該服務建議書附冊並有日建公司之公司章，是日建公司應係授權委由被告戌○○所製作。

又證人孫觀豐於偵查中證稱：地點在台北信義路日建公司台北事務所當場有我、范秀貞、佐藤、黃維強等人……我們與日建有簽合作協議書，……‧履歷是日建打的，章是我拿給范秀貞的等語（偵4卷第129頁），既慧群公司之負責人孫觀豐將黃維強之名字列為慧群公司員工、協同主持人並無異議，並據以跟日建簽約，又日建公司事前即委由黃維強擔任水質部分之簡報人並於日建公司演練，此均為有製作權人事前同意之行為，即非無製作權人冒用他人名義製作內容不實之文書，與偽造文書之構成要件不該當。

⑼至附冊是否影響審查之公正性：查①證人黃崑山於調查站中證稱：「我以為「和新」公司所屬協力廠商日商「高野」公司規劃，經驗與構想甚佳，固評定為第一名。」

等語（偵查卷第五宗第四一頁）、於原審審理中證稱：「附冊我有看，但是對我的影響並不會很大」等語（原審卷第一一宗第一五頁）②證人郭中端於調查站中證稱：「日建公司是否提出服務建議書（附冊）並不會影響我的評審結果。」

等語（偵查卷第五宗第四八頁）③證人陳重元於調查站中證稱：「日建設計公司於審查會現場加發該工程服務建議書（附冊），事關經營團隊及組織架構之調整，有可能對其他審查委員造成影響，但對我的審查結果並未有很大的影響。」

等語（偵查卷第五宗第五○頁）。

④證人游明國於調查站中證稱：「日建設計公司所提之服務建議書（附冊）著重於團隊業績、經驗之介紹，其中雖加入昭凌、慧群等協力廠商，因昭凌、慧群於該工程中僅扮演附屬角色，‧‧‧該公司於審查會現場若不發放服務建議書（附冊），亦不影響我對該審查會之結果。」

等語（偵查卷第五宗第五四頁）、於原審審理中證稱：「我只就書面服務建議書的內容，及規劃情形，口頭簡報，日建公司比其他幾家深入，所以我就給他第一名。

我只要從服務建議書就可以看出好壞，所以附冊對我影響較小」等語（原審卷第一一宗第一七四頁）。

⑤證人張景森於偵查中亦證稱「我給巨廷第一名‧‧‧日建現場簡報不錯，但是我沒給他第一名。」

等語（偵查卷第五宗第七○頁）。

⑥證人許泰文於原審審理中證稱：「運河的整治水質改善，是一個很重要的評審項目，因為這是我的專業部分，因為運河的流速很慢，所以水質的交換很不好，我當時有針對這一點作為評審的標準。

因日建公司有提出要加強流速的方法，且他的工作團隊相當整齊，我基於這兩點，給他們第一名。

桌上擺了很多資料，但是我沒有看，所以增加的附冊，不會影響到我的評分。」

等語（見原審卷第一一宗第一七二頁）。

依前開評審委員之證詞，共同被告申○○雖於簡報現場將日建公司之服務建議書附冊置於評審委員之桌前，然並未影響渠等之審查結果，參以卷付之計分表上其等之評審委員並未將日建公司均評為第一名，足徵評審委員並未受到日建公司服務建議書（附冊）之影響。

㈦、至公訴人上訴意旨以：⑴證人天○○與酉○○陳述聽聞被告寅○○、戌○○、巳○○商議運河整治工程招標事宜，距其等接受偵訊時，時間已遠或有出入，乃屬常情，但兩人陳述係在餐點間聽聞，則仍屬一致，且證人天○○偵訊時，係台南市政府建設局長，為受社會尊崇之人，豈有可能於具結陳證時說謊，主張證人天○○與酉○○之證詞應可信。

並以被告戌○○、巳○○等人翻閱服務建議書、修訂服務建議書附冊、截止日後再送服務建議書附冊、更改日建團隊安插自己人、評審時導引審查、議價前洩露底價等行為，證明被告等有舞弊行為。

⑵再引臺灣臺南地方法院檢察署南檢清讓字第0953號通訊監察書，證明被告寅○○與巳○○二人所供係避重就輕，渠等否認於運河整治工程招標部分內定日建之合意，不可採信。

⑶證人袁菁坦承係由戌○○聯絡而擔任評審委員，並且其當天未出席評審委員會，而係傳真評審意見予戌○○，經戌○○帶到台南市政府，其評比順序，前三名與戌○○完全相同，可見受被告戌○○影響而偏頗日建公司已甚明確。

至於其他委員（郭中端、黃崑山、陳重元、許泰文、游明國及張景森等人）審判中固均否認有受被告戌○○所運作修訂之服務建議書附冊內容而影響審查結果，恐均係維持專業自尊的迴飾之語。

⑷綜合觀察被告寅○○事前與被告戌○○、巳○○協議內定日建公司、回國後被告巳○○與戌○○介入製作日建公司服務建議書附冊、被告巳○○於議價前洩露底價、景觀工程招標時納入低於百分之七十不予決標規定及被告寅○○私下承諾被告己○○○將以運河案之其他預算補足等行為，可看出被告寅○○刻意圖利日建公司之犯意。

⑸公訴人另指由被告戌○○介入運河整治工程之設計監造發包過程，已足認渠將有為損害市府利益，謀取不法暴利之動機其行徑已符類同浮報價額、數量、收取回扣之不法利益（借牌設計、偷工減料，以不良品質獲取暴利），而符合原審所引工程舞弊限於財務弊端，並可計算其數額之要件，否則至少應認被告戌○○之工程舞弊罪嫌未遂。

⑹退萬步言，縱認被告戌○○之行為不符工程舞弊要件，然被告戌○○擔任評審委員，違背委託，不僅評審偏頗，還動手腳讓內定廠商以不公平方式競標，而其動機係欲以借牌轉包，低劣品質謀取不法暴利，亦當合於刑法第342條之背信罪嫌，並有刑法第134條公務員加重條款之適用。

若認被告戌○○最終未取得利益，市政府最終未受有損失，則亦有同條第2項未遂犯之適用等語，指摘原判決不當。

然查：⑴證人天○○與酉○○之證述，互核不符難以採信，已如前述，充其量只有在「餐點間聽聞」此點一致，但其仍未達使人無合理懷疑得以採信之程度，尚難作為論罪之依據？且證人之證詞可信與否須於具體個案調查審認，絕非以社會地位之尊卑為判斷標準，至公訴人以證人天○○社會地位尊崇即不可能於具結陳證時說謊，若能言之成理，則社會地位卑微之人之證詞豈非均不能採信？可知公訴人之說詞，並不合理。

此外，公訴人所指被告等上開之舞弊行為，除被告戌○○修訂服務建議書附冊、被告巳○○個人有洩漏底價之行為（但不足證明與被告寅○○有關）得以證明外，其他部分未見公訴人盡舉證之責以實其說，僅以所稱被告等翻閱服務建議書，及所指無法完全證明其虛實之種種小動作（指被告等於截止日後再送服務建議書附冊、更改日建團隊安插自己人、評審時導引審查……）臆測被告等有公訴人所訴之犯行，並不足採。

且單以被告戌○○修訂服務建議書附冊之行為，尚不足以推論被告等有事先之合意，或被告寅○○曾授意被告戌○○等從事該服務建議書附冊之修訂行為。

⑵至於前揭通訊監察書，原審已於判決理由欄乙、無罪部分，第貳節，第項，第㈠款，第⑷目內詳細說明不足採信之理由，經核並無不合，公訴人上訴於本院再以陳詞指摘，無足憑採。

⑶至證人袁菁雖證稱伊當天未出席評審委員會，故傳真評審意見予戌○○，然亦證述「88年3月間我確有擔任台南市運河整治工程設計監造廠商遴選審查委員會評審委員，當時係由一位小姐（可能係戌○○之助理，詳細姓名因時間久遠，我現在記不清楚）打電話與我聯絡……，希望能找我擔任該審查委員會評審委員，就我印象該小姐在電話中有提到戌○○教授，表示係戌○○推薦我擔任前開委員會評審委員……該傳真影本之內容即為我評完台南運河整治工程設計監造廠商之意見，係由我本人直接傳真給戌○○教授」等語（詳偵5卷第65、66頁），由上可知，證人袁菁雖可能係由被告戌○○推薦而擔任評審委員，然該傳真影本之內容（即評審結果）係由其「評完後」再直接傳真給戌○○，故公訴人關於證人袁菁評審結果係受被告戌○○影響之指訴，尚有可疑。

至「各評審委員就其個人之評審結果，本具高度屬人性及學術專業性之判斷」是否曾受被告戌○○之影響？亦屬無證據得以證明（詳原判決理由欄乙、無罪部分，第貳節，第項，第㈢款，第⑵目之論述），又審查委員之評審既經渠等於原審證述未受被告戌○○運作修訂服務建議書附冊內容之影響，則渠等審查結果除非有違法或顯然不當之情形，則屬渠等之「判斷」（Beurteilungsspielraum，司法院大法官釋字第319號解釋參照）應受尊重，至公訴人立於追訴犯罪之立場全部概予否定，難免有失客觀，更不可據此為認定被告等犯罪之理由。

⑷至公訴人所指被告寅○○事前與被告戌○○、巳○○協議內定日建公司，及被告寅○○授意被告巳○○與戌○○介入日建公司服務建議書附冊之製作等情。

惟公訴人並未舉積極證據足以證明，且無法證明被告巳○○於議價前洩露底價之行為與被告寅○○有關，已如前述，則公訴人所謂綜合觀察被告渠等行為，方可看出被告寅○○刻意圖利日建公司之犯意云云，尚屬推測之詞，要難據為被告等論罪之依憑。

⑸另查本件原審已明白闡釋被告戌○○於已擔任評委之後雖有幫助日建公司修改附冊，復向慧群借牌之行為，然貪污治罪條條例第4條第1項第3款所規定之工程舞弊犯行應有浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益為限制，方足成立，故被告戌○○之行為僅係公務員不得經營商業之行政處分問題（詳原判決理由欄乙、無罪部分，第貳節，第項，第㈥款，第⑹目之論述）；

查公訴人未就被告戌○○是否有關於「浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益」等提出積極證據，而以被告戌○○介入運河整治工程設計監造發包過程之行徑已符「類同」浮報價額、數量、收取回扣之不法利益指摘原判決，則公訴人上訴意旨非但誤解貪污治罪條條例第4條第1項第3款之規定，且有比附援引、類推適用該法律之缺失，並有違刑法第1條所明白揭諸之罪刑法定原則。

⑹此外，被告戌○○之行為不符工程舞弊犯行，已如前述，又未見公訴人對所謂被告等合意內定日建公司使其不公平方式競標、被告戌○○以低劣品質謀取不法暴利之犯行加以舉證證明，故其所指被告戌○○於刑法第342條之背信罪嫌，尚屬難以證明。

五、綜上所述，本件原審判決以被告寅○○、戌○○、巳○○之行為核與貪污治罪條例第4條第1項第3款工程舞弊之構成要件不符，被告戌○○更改團隊組織表、服務建議書附冊之行為，亦與行使偽造私文書之犯行無涉，此外復查無其他積極之證據足資證明被告等確有公訴人所指之犯行，此部分尚不能證明被告戌○○、寅○○等犯罪，原審諭知被告戌○○、寅○○為無罪，核無不合。

另被告巳○○通知日建公司補充資料，並於投標前將底價透露給日建公司之行為並無法該當貪污治罪條例之舞弊罪，然其另構成該條例不違背職務之期約賄賂罪，亦於前開有罪部分論述，公訴人既認被告巳○○所涉舞弊罪與期約賄賂罪間有牽連犯之裁判上一罪之關係，故就巳○○所涉工程舞弊之犯行，不另為無罪之諭知，並無不合。

公訴人仍以上揭㈦之理由指摘原判決不當，為無理由，已如前述，從而公訴人此部分上訴應予駁回。

六、被告戌○○向慧群公司孫觀豐借牌之行為，是否另涉其他之犯行，此部分宜另行偵辦，附此敘明。

參、【被告申○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪等部分已判決確定】

肆、【被告戌○○、亥○○、癸○○被訴共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款工程舞弊犯行部分】

一、公訴意旨略以：被告戌○○於日建公司取得設計監造資格後，利用其為運河整治小組之諮詢委員身份，以及因其景觀專業而取得台南市政府授權主導日建公司景觀設計部分之審查工作的機會，逾權積極介入日建公司之景觀設計規劃，在時程緊迫的情形，復對日建公司提出諸多要求，並要求日建公司之景觀設計的協力廠商亞典工程顧問有限公司（以下簡稱亞典公司）事先提供設計資料供其審查，使亞典公司及日建公司不勝其擾，被告戌○○並與被告癸○○及被告亥○○基於共同犯意聯絡，由被告癸○○事先進行南部濱海植物之市場調查，及由被告亥○○進行運河整治案件之橋樑與機電照明之設計。

終於88年 5月下旬由亞典公司負責人林志雄攜帶尚未完成之部分設計資料至樹茂公司予被告戌○○，另於 5月28日將預算書初稿傳真予被告戌○○及巳○○。

被告戌○○取得設計資料後，即進行關於植栽、水電燈飾照明、植草磚、連鎖木磚、陶磚鋪面等建材規格、價格及設計圖上配置之預先設計作業。

88年 5月30日，日建公司己○○○、戊○○○、平賀達也、藤田哲史等人與亞典公司林志雄、賴森元等至台北市昭凌公司，會同台南市政府運河整治小組組長未○○、諮詢委員被告戌○○等人，先期審閱設計圖文，因日建公司提出之設計資料尚有小部分未完成，被告戌○○即以此為由，強力介入設計圖及預算書之修改， 5月30日基本上均在原有日建公司及亞典公司之設計理念下進行補圖工作，翌日即 5月31日再至樹茂公司進行修改時，被告戌○○明知5 月31日當天晚上即要審查設計圖及預算書，不應作大幅度變動，竟為操控關於機電照明、植栽及鋪面工程等部分之發包施工，及圖利被告癸○○、路得興業股份有限公司（以下簡稱路得公司）、艾鎂企業股份有限公司（以下簡稱艾鎂公司）、明酆企業有限公司（以下簡稱明酆公司）、康鼎造景股份有限公司（以下簡稱康鼎公司）、原長企業股份有限公司（以下簡稱原長公司）等廠商，未與日建公司及亞典公司作協商，即利用時間緊迫，日建公司無力反對的情形下，對原設計作大幅度修改，在植栽方面，以使用本土植栽及日建公司原設計喬木尺寸太大為由，除保留鳳凰木以外，其餘種類全部予以更換，喬木變更為新入植栽市場、來源較少之港口木荷、台灣假黃楊、樟葉槭、魚木等本土植栽，灌木部分則大量改為草花，並使用近來新進市場之進口草種如桃紫木槿、百子蓮等，以使已預先了解市場之被告癸○○將來向承包商承包時有優勢地位，另外對於水電照明亦作大幅度修改，與水電技師被告亥○○，以預先設計之水電配置圖代替日建公司之水電配置圖，於燈具方面則在規範上使用原長公司專門代理之日本進口燈具，同時在設計圖下設定得標廠商採購燈具時必須提出原出廠證明、進口證明，並經甲方工程師（於契約中為台南市政府）同意後，才能使用該燈具之重重條件，以保障原長公司取得燈具之供應優勢。

另亦更改或增加陶磚鋪面、植草磚、收邊界石、全透型排水管、連鎖木磚等建材設計，使用路得公司、艾鎂公司、明酆公司、康鼎公司之特定種類、尺寸之生產或代理產品，並浮報預算書內各建材、施工之價格，將日建公司之親水環境與停車場工程的原預算二億三千九百零三萬五千一百五十五元，暴增為三億四千二百零一萬三千九百九十四元。

日建公司及亞典公司迫於審查預算書及設計圖的時間已屆至，在被告戌○○的壓力下，只好同意修改。

惟於6月1日日建公司之代表己○○○與台南市運河整治小組諮詢委員周叔夜代表台南市政府簽立責任確認書，就上開修改之部分確認日建公司不負其成敗責任，亞典公司亦於事後與日建公司簽立相同意旨之責任確認書。

預算數額亦經台南市政府運河整治小組數度修改，仍以三億四千零一萬五千零五十八元定案。

6月1日台南市政府建設局農林課課員蘇明志對於日建公司設計之植栽種類少見，規格及數量均過大，可能有綁標之嫌，在設計及預算審查會議的紀錄上加註意見，台南市政府乃要求日建公司於 6月12日前提出每種植栽三家以上之市場訪價資料，日建公司因植栽部分非其設計，故實際上並非由其提出，而是由被告戌○○交代被告癸○○冒用日建公司名義，對宜蘭縣永業園藝有限公司、宜蘭縣花之村植物工廠股份有限公司（以下簡稱花之村公司）、台北縣木荷景觀有限公司、台北縣三峽苗圃、彰化縣羅家驤、林園園藝有限公司、家茂企業有限公司、高雄御喬園藝造景有限公司、錡麗實業有限公司、屏東之雙園苗圃進行訪價，被告癸○○為湊足每種植栽三家報價之數，並偽造宜蘭花之村公司、台北縣三峽苗圃二家之報價資料，提供台南市政府，致生損害於上開苗商及台南市政府。

台南市政府於88年 5月26日將台南市運河親水環境及停車場工程公告招標，被告戌○○為取得承包權利，除於修改設計預算書時，利用招標規定上違反政府採購法令之「低於底價百分之七十以下不予決標」之規定，並私下結合尚在籌組禾發營造股份有限公司之吳正發，以薛曉峰之宏義工程股份有限公司（以下簡稱宏義公司）名義投標，並且為符合招標規定「應覓妥綠化園藝廠商，並應附有：……一次金額應不低於新台幣一千萬元或累計完成綠化工程達一千五百萬元以上之實績證明」，故向鄭家聖所經營之貿農實業有限公司（以下簡稱貿農公司）借牌為協力廠商，並代擬宏義公司與貿農公司之「共同投標協議書」草稿，要求貿農公司配合完成公證手續。

嗣於被告戌○○已預知預算書價格的情形，宏義公司以二億二千一百八十八萬元投標，占審定預算三億一千一百九十七萬六千八百三十二元（不含空污費及工程管理費）之百分之七十一點一二之價格，在所有競標廠商中，若以審定預算而論，是百分之七十以內之最低標。

但因台南市政府之底價定為較低二億九千八百七十萬元，致另一家投標廠商樺聖營造有限公司（以下簡稱樺聖公司），以更接近底價之底價百分之七十點零二之價格二億零九百九十七萬元投標，故由樺聖得標，被告戌○○與吳正發未能得逞。

被告戌○○於投標未成後，復唆使被告癸○○就植栽部分，路得公司之杜榮祥就陶磚部分，康鼎公司之沈志隆就連鎖木磚部分，明酆公司賴順榮就全透型透水管部分，以及不詳姓名之人就燈具部分，接觸樺聖公司，表明為被告戌○○所介紹，提出較高之報價，經樺聖公司之現場監工主任陳吉和於第一次工地會報時，提出抗議，並尋求其他管道購買相同材料，被告戌○○原建議對於植栽進行複驗，因台南市政府內部人員反對，以及檢調人員於88年 9月間開始介入調查，使戌○○等有所顧忌，樺聖公司才能順利施工。

因認被告戌○○、癸○○、亥○○就運河景觀工程部分共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款工程舞弊等語。

二、公訴人認被告等涉犯前開罪嫌其理由無非以：

㈠、設計過程騷擾日建公司及亞典公司，此有證人林志雄、賴森元、己○○○、戊○○○證述屬實，並有亞典公司傳真予被告戌○○及巳○○之台南運河案預算書草案（88保管3834號編號26）、己○○○（實係平賀）於5月19日給林志雄電子信件及林志雄5月21日回覆己○○○傳真稿（偵3卷第146、147頁，即亞典搜索扣押物編號17，磁片：台南運河一，檔名：90111b06.txt及90111b07.doc）、己○○○製作之台南運河：問題點及狀況說明（偵3卷第150、151頁或88保管3834號編號54），等資為依據。

㈡、被告戌○○88年5月31日無預警地介入大幅修改預算書及設計圖，此有證人己○○○、平賀達也、戊○○○、林志雄、蘇明志、賴森元、林振陽、李媺、孫偉峰、黃妙芬、謝虹嬅之證述，並有樹茂公司員工出勤表（88保管3834號編號17）、於亞典公司搜索扣押所得運河案設計圖、預算書之光碟片3片（5月31日則有明顯檔案大小及內容變化）、亞典扣押磁片7片，檔名「植栽」、「連鎖木磚」、「機電燈飾」、「瑞芳」等檔，均為現成之預算單價分析表，且除單價有變動外，各項目均被納入被告戌○○修改之預算書檔案9011a-3.xls中；

上開磁片「台南運河３」中檔案，台南運河目錄.xls 檔中則將9011a14.xls、901 1a17.xls等檔標註為「董之廠商」之「估價單」、日建公司要求亞典公司設計內容之修改圖，有被告戌○○修改筆跡之日建公司設計圖及工程預算書（分別為搜索亞典公司扣押物編號16、17、5、9、10），林志雄提供之運河景觀設計基本圖與橋墩設計圖（89保管2299號編號23）、台南市政府與樺聖公司合約中所附之設計圖（89保管2299號編號7），其中之索引圖，電子系統圖例說明，電力圖例說明，PVC線槽詳圖，電子系統及燈飾圖（一）至（五），系統單線圖（一）至（五），及燈具大樣圖（一）（二）（以上圖號及圖名為：L16-D0001-D0002A，LE1-LE2；

L16-D0101-D0105A，Li1-Li5；

L16-D0201-D0205A，E1-E5DL16-D0201-D0202A，DL1-DL2）屬於水電照明、燈飾部份，與5月31日及6月1日之圖檔相同，或有新增，或同名但內容完全不同，等資為依據。

㈢、材料綁標及單價溢計：⑴植栽部分，此經證人林志雄、賴森元、平賀達也、己○○○、戊○○○、林傳貴、陳文亮、羅家驤、邱春勇、天○○、未○○、孫培強、林昆幹、張乙卯、范秀貞、謝鴻銘、呂文賓、陳吉和、申○○、黃伯慶、潘國祥證述屬實，並有亞典公司原預算書（88保管3834號編號19）、戌○○於5月31日修改之預算書（88保管3834號編號32）及台南市政府定稿預算書（88保管3834號編號22 ）、新吉工業區樹茂團隊之「技術服務建議書」節影本、亞典公司搜索之磁碟片「機電燈飾」內檔案「植栽」、台灣省政府農林廳85至88年之「環境綠美化材料物價調查參考資料」與台南市政府85年8月編製的「環境綠美化價格參考表」（89保管2299號編號5-1至5-4）、行政院農委會林務局88年8月19日88林造字第21764號函（證物2卷第96至98頁）、薛聰賢所編錄的「台灣花卉實用圖鑑」第十一輯副標題為「補遺及新品種」與「台灣原生景觀樹木植栽手冊」（證物5卷）、「台灣原生綠化樹種苗木培育」、補充施工說明書第13 章第1點第3項「植栽.xls 」（89保管2299號編號3-3）、90111a11-3.xls（董修改預算書）、90111a11-最終.xls （搜索亞典公司扣押物編號5，「機電燈飾」磁片）、詢價單、樺聖公司與苗商潘國祥契約（88保管3834號編號2）、工程預算書首頁、癸○○報價單（88保管3834號編號8，特別是台北市「花之村植物工廠股份有限公司」之謝鴻銘及「三峽苗圃」黃麒霖名義所提之報價單）、8月31日搜索樹茂公司時，於被告戌○○之皮包內有發現驗苗照片（89保管2299號編號22）等，資為依據。

⑵水電照明部分，此經證人林志雄、賴森元、平賀達也、己○○○、戊○○○、林振陽、許壽國、唐靜芝、李輝錄、紀鶴麟、陳吉和、劉克昌、黃發保證述屬實，並有責任確認書（88保管3834號編號51）、亞典公司原預算書（88保管3834號編號19）、被告戌○○修改之預算書（88保管3834號編號32）及台南市政府之定稿預算書「台南運河２」磁片中同樣內容之檔案90111a17.xls，於台南運河目錄.xls 檔中，標示為董廠商報價、亞典扣案光碟各日期圖檔（證物4卷）、機電燈飾檔設計圖之圖號L16-D 0201A及L16-D 0202A（圖名為燈具大樣圖一、二，圖名號為D L1，D L2）（證物4卷）、原長公司型錄影本及參型錄影本（證物1卷第146頁以下）、戌○○之通訊簿（89保管1944號編號6）、樺聖公司與原長公司之契約書等，資為依據。

⑶其他建材部分，此經證人陳吉和、黃發保、陳國基、沈志隆、林震玉、杜振榮、李昌融、賴順榮、鍾健一證稱屬實，並有第一次工地會報資料康鼎公司之SUP44A型及B型、市府定稿設計圖（即與樺聖公司契約書附圖）L15D 0201A圖（圖名為D3）（89保管2299號編號7）、戌○○之通訊簿（89保管1944號編號6）、台南運河目錄.xls、9011a11-3.xls、市府定案預算書（88保管3834號編號32）、樺聖公司契約書、圖號L17D 0201，圖名號D明酆公司型錄（證物1卷第67頁以下）、圖號L17D 0201，圖名號D1，艾鎂公司圖檔（證物1卷第78至82頁），等資為依據。

⑷單價、數量溢計，浮報預算部分：此經證人林志雄證稱屬實，並有審計部台灣省台南市審計室88年9月7日省南1字第8805359號函（偵11卷第149至157頁），等資為依據。

㈣、聯合禾發公司（當時尚未成立）之吳正發以宏義公司名義投標部分，此經證人寅○○、吳正發、薛曉峰、鄭家聖、辛○○、未○○、陳福元、申○○證稱屬實，並有「共同投標協議書」草稿（88保管3834號編號18）、宏義公司投標單（88保管3834號編號39）、88年8月31日搜索樹茂公司所扣之台南市政府工程預算書草案（88保管3834號編號19），等資為依據。

二之一、公訴人上訴要旨以：

㈠、關於被告戌○○預先設計，並強迫日建公司修改景觀工程之設計圖及預算書。

⑴證人林傳貴等於公訴中，係證明事後戌○○以日建公司名義詢價，日建公司對此卻不知情，則被告戌○○關於植栽介入甚深，於6月1日審查後，仍持續為之。

⑵關於景觀工程之測量圖，因日建公司有期中報告，故被告戌○○可預先設計，且被告戌○○綁標手法．甚為細膩，並不需要將全部植栽買下，只需於種類、規格、數量，以及驗苗等程序中立下少數嚴苛難執行之條件，即可讓人知難而退。

公訴人於偵查中私下訪談苗商，提示預算書之植栽部分，均稱係毒藥標，惟上開苗商因囿國人不願惹事之習慣，不能以鑑定人身份出庭作證。

㈡、關於圖之修改：被告戌○○若無被告寅○○之撐腰有何立場強迫他人接受其修改意見？且6月1日審查後，固然日建公司與亞典公司仍有進行修改，然被告戌○○修改部分已不能作大幅變動，蓋被告戌○○仍持續掌持修改權限。

且被告戌○○強迫他人接受情形係導致日建公司與台南市政府整治小組簽立責任確認書，乃致原設計者亞典公司亦與日建公司簽立責任確認書，確立對於戌○○修改部分不負責之約定；

甚且在最後之設計圖中，林志雄對於其自已所修改之圖，仍以「代」表示不願負責；

然原審竟然引用被告辯辭，輕信其過度熱心云云之謊言，而未整體觀察其於運河案設計監造審查時之作弊行為，乃大違採證之法則。

㈢、關於圖檔之修改：圖檔之存檔時間雖有少數幾個檔案時間錯置，但仍不應置其他大量檔案均在5月31日更改之事實，而不採為審判之證據，且被告戌○○所辯之電腦作業方法，並不足作為其未曾事先設計植栽種類之有利答辯。

㈣、樹茂公司員工加班預作書圖之部分：樹茂公司孫偉峰陳述其於88年5月29日在公司加班繪圖，當時並有數人和老闆在一起，其與扣案戌○○行程表中5月29日下午2時，與康鼎陳先生、謝技師、原長劉克昌、水龍王賴先生等預綁材料之廠商見面相符。

孫偉峰29日為何要為運河案加班作業？原審未為任何調查，就輕採被告答辯謂係修補作業，顯有認定事實未依證據之違法。

㈤、有關在亞典公司搜索所扣得之扣押物部份：上開證物係公訴人無預警地搜索亞典公司，於該公司經理林志雄之辦公室櫃子中搜獲。

若是亞典公司於本件工程中無任何委曲，即無必要將資料整理齊全，藏放妥適，應是其知悉戌○○之粗暴行為背後藏有重大貪瀆，用以防一旦檢調偵查中提供以為己辯護之用。

原審徒以形式上，在審查書圖後，日建與亞典公司有再修改及簽字，即忽略諸多違反常情之證據文件，認定事實，顯缺經驗。

㈥、有關責任確認書一事：公訴人並未詢問戊○○○、己○○○等被告戌○○修改內容，係法院詢問，而因事過4年，上開人等並未持續參與運河工程作業，所以不能清楚回應，其等之證言豈能作為證據？

㈦、有關亞典公司曾於5月下旬提供被告戌○○初步設計圖一事：平賀達也對林志雄的信中明確表示，戌○○對於設計作業造成干擾，原審卻逕引用被告戌○○之答辯，扭曲解釋函文意義，違背經驗法則。

㈧、植栽之修改及綁標：⑴被告癸○○所引其於88年4月間，接受「臺灣省立歷史博物館館區原生植物栽植規劃研究」之委託，適足證明被告戌○○在設計預算大量使用原生植栽之理由。

正因為被告癸○○此時有此一研究，所以被告戌○○方主使其附帶了解苗商關於原生植栽之市場，以作為綁標之依據。

⑵被告戌○○之綁標手法係以異常的種類、規格及數量警告競標者，再匿於幕後操控設計監造；

於發包時、得標廠商購買材料時，讓自己人介入競標或報價，否則即以驗苗等手段修理對方。

此均由公訴人於起訴時一一舉證，乃原審卻未能細察，誠為憾事。

⑶被告癸○○辯稱第一次報價不含施工，不為證人陳吉和所證實，證人申○○證稱確有廠商反應如果不買就要修理之云云，被告癸○○既代戌○○以日建名義詢價，並無立場於廠商得標後率先前往報價。

⑷被告戌○○所引修改亞典植栽之原則，實為事後方拼湊理論，抄寫資料之辯詞，如何能作為證據？且如果要依被告戌○○所列關於亞典公司設計植栽之缺點，同樣其本身所設計者有更多的缺點。

⑸最後，被告戌○○設計之植栽是否合理，實可傳訊台南市政府承辦植栽監督之農林課人員，承包商樺聖公司，以及監造廠商日建公司。

並調閱監工日誌，必可發現，現有植栽種類已有更換，百子蓮、紫蘭等已移除，宜梧雜亂形同苗圃，蔓性野牡丹多次枯萎更換，大型喬木也多次更換才存活，但生長情形不良。

此公訴人業於審判中多人要求傳調，原審卻未調查，而輕信被告戌○○之辯辭，有已提出之證據未予調查之違法。

㈨、水電照明之修改及綁標⑴如果亥○○是日建所找，何會以「責任確認書」表示對水電部分不願負責？何以亞典公司林志雄稱有一「神秘」水電技師至審查前連圖檔都不讓他們看？並引用董美真行程表載有被告董美真與亥○○在審查設計圖前後頻繁聯繫，益證公訴人所引證人林振揚、許壽國、唐靜芝等於偵查中之證詞均一致證述被告亥○○由被告董美真介紹設計而來，可為採信。

⑵被告亥○○所設計之電力配置圖與亞典公司原設計完全不同，其電力照度計算非1、2日可為功，足見其於6月1日前已從容設計完成。

如此明證，原審竟可不顧，而採被告亥○○辯解。

另參以昭凌公司如此龐大的團體自稱關於運河橋樑設計案，僅是小案件，竟然在水電部分沒有和日建公司簽約，而由名不見經傳的亥○○承作水電部分，如非董美真引介豈謂合理？⑶被告戌○○及亥○○於燈飾設計圖中事實上只用原長公司進口之燈飾型號，淇竹、住野產品僅作為陪襯，其等所為正符合公共委員會所指「政府採購錯誤行為態樣」規定，原審竟引被告答辯，贅列市府契約書規定，不知其意？⑷樺聖公司能將燈具價格壓低，是因為其並非被告董美真規劃之廠商，又熟悉市場行情所致，況且當時早有檢調介入調查，被告等已不敢肆意哄抬價格所致。

㈩、建材之修改及綁標：被告戌○○之行程表足證被告戌○○於88年5月30日與日建公司、亞典公司開始討論運河景觀規劃案前，即已預謀更動亞典公司的預算書在建材植栽上綁標，而且在5月29日還找來康鼎陳國基、技師亥○○、原長公司劉克昌及水龍王公司員工賴順榮等作最後的協商定案，則原判決認定被告戌○○此部分未預先作業，顯與事實不符。

、有關預算書修改部份：⑴原審於審判過程中，對於此部分並未仔細調查被告戌○○之行程表已有載明：「五月二十八日下午三時，亞典送圖」故日建公司得標後，至6月1日審圖前，被告戌○○按日建公司依日程提出之資料，早對於運河景觀設計所需資料有所知悉，並可據此預先作業。

⑵至於被告所辯之預算書變動理由均屬末節，原審卻未比較大宗之變化，反而相信被告戌○○不實之答辯謂修改者均降低單價，是見樹不見林之採證錯誤等語。

、關於被告私下結合吳正發等投標部分：除被告戌○○外，無論台南市政府人員、運河案設計監造之日建公司或協力廠商亞典公司，無一人對於運河景觀工程之發包曾有尋找廠商前來投標的行為，則被告戌○○有何身分及立場急著將該工程發包出去？這種皇帝不急，急死太監的不合理行為，原審之採證竟忽略此重要事證，難令人甘服。

、工程發包後之驗苗及推銷下包廠商：⑴複驗之議，台南市長寅○○日理萬機，竟會去注意複驗細節，若非被告戌○○之意見，難有合理解釋，此處申○○之證詞相當明確，乃原審為偏頗被告戌○○，以單薄之理由駁斥，難以令人甘服。

⑵推銷下包之事，係由包商現場負責人陳吉和於工地會議所提出，其已明白表示被告戌○○找材料商來詢價，而且「價格很硬」，或獨家專利等語，這樣的意思還不足以顯示渠有抗議之意？原判決理由如此錯解社會互動語言，亦不符經驗法則，原審，認事用法，均有違失等語。

三、按被告未經審判證明有罪確定前推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。

而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。

（最高法院75年台上字第5136號判決參照）。

而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論。

此亦有最高法院68年台上字第3736號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條第3款（按即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹地方法院52年12月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」，等見解足參。

某甲縱有借牌及尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟其既係以底價或以下之價格得標，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，所為縱有不合，亦應屬公務員不得經營商業之行政處分問題，其既無以偷工減料等方式獲取不法利益，且依貪污治罪條例第9條有對於犯同條例第4條至第6條之罪者，應追繳其所得財物及追徵其價額之規定。

同條例第11條並有犯該條例第4條至第6條之罪，情節輕微而其所得不法利益在一定金額以下，應減輕其刑之規定。

足徵本款之舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與立法意旨相符（最高法院82年台上字第5911號判決參照）。

四、訊據被告戌○○、癸○○、亥○○均否認上情，並分別辯稱如下：⑴被告戌○○辯稱：因亞典公司之設計圖至88年5月30日完成之比例仍很低，伊擔心6月底無法發包，省政府凍結後，整治經費會遭收回，才幫忙改圖，且伊所改之設計圖，均本於其多年之專業，後來會找禾發公司來投標，也是害怕投標廠商如果低於三家即會流標，那之前之努力，均會白費，伊並無舞弊之犯意等語。

⑵被告癸○○則辯稱：88年4、5月間雖曾向林傳貴訪價，但係為另一工程，與運河整治案無關，又如欲綁標，一定需先下訂，方能使貨源無虞，但依苗商之供述，伊僅均有訪價之動作，未曾下訂，再詢價單，係代日建公司製作，當然係依日建公司之名義為之，自無偽造文書之問題等語。

⑶被告亥○○則辯稱：伊先取得昭凌公司燈光、照明項目之工程，於88 年5月30日，於昭凌公司乃以該公司運河橋樑照明工程機電設計師身份，向台南市政府運河小組成員就橋樑燈光照明部分提出設計說明，但亞典公司之機電設計師並未到場，才請伊協助校閱亞典水電設計圖，然發現亞典公司水電圖並不符合現行法令之處甚多，需大幅修改，由於時間迫切，日建公司要求伊即作業，所以當天在談妥費用比照中華民國技師工會酬金標準後，就接下修正收尾工作，全部修正工作在6月中旬完成，伊既係受日建公司委託承包此部分之工程，且本其良能修改原先亞典設計圖，又何來舞弊之嫌等語。

五、經查：

㈠、關於被告戌○○預先設計，並強迫日建公司修改景觀工程之設計圖及預算書部分。

⑴依證人林傳貴、呂文賓、羅家驤、邱春勇均證稱被告癸○○係88年6月間前來詢價（原審89訴1059號卷4第185頁以下），核與台南市政府運河整治小組88年6月9日會議決議責成日建公司應於6月14日前提出書面報價之時間吻合，足見被告癸○○並無公訴人所稱事前已詢價完畢之情事。

再者，前開證人均證明該詢價單係以日建公司名義發出，倘被告戌○○等係為牟私利，意圖先行詢價、綁標，又何有可能以日建公司名義對外詢價？此可證明被告戌○○與癸○○並未預先設計景觀工程且並未預先訪價之情事。

至公訴人上訴意旨指摘證人林傳貴等於公訴中，係證明事後被告戌○○以日建公司名義詢價，日建公司對此卻不知情云云；

惟依據證人邱春勇於原審證述：「……在收到傳真之後，有自稱日建的人和我聯絡，是一位男士，說國語，要我報價，我確定不是癸○○」（原審89年訴字第1059號卷4第190頁）、苗商（木荷景觀公司負責人）即證人孫培強於偵查中證述：「（與癸○○、戌○○）都不認識，也沒有業務往來。」

（證物2卷第63頁），及證人申○○於偵查中證述：該些詢價單「應該是日建發公文給我，……我並不是自戌○○手中拿到」等語（偵2卷第388頁反面），足證有些苗商甚至直接將詢價單回傳給日建公司，並由日建公司整合後以公文正式提送給（台南市政府）申○○，公訴人稱日建公司對此並不知情云云，與事實不符。

另公訴人上訴意旨指稱證人林傳貴等人之證述，係為證明「戌○○關於植栽介入甚深，於6月1日審查後，仍持續為之」云云，然公訴人於起訴時，引用證人林傳貴等人的證詞，係為證明被告戌○○預有變更植栽預算之計畫，且透過被告癸○○預先植栽詢價等情（詳起訴書第43頁之A）。

惟本件業已查明證人林傳貴等人被詢價之時間與台南市政府運河整治小組88年6月9日會議決議責成日建公司應於6月14 日前提出書面報價之時間吻合，而認被告戌○○並無公訴人所稱與癸○○有預先設計且預先訪價之事；

並因詢價單皆以日建公司名義發出，證明被告戌○○並無牟私利、事先綁標之意圖，已如前述，公訴人上訴理由竟改變說詞，而稱該等證人係為證明被告戌○○介入植栽甚深；

然查，公訴人所舉證人林傳貴等人之證詞，不但已證明被告戌○○並未預先設計，且未有任何綁標之行為。

又公訴人未敘明「介入甚深」之不法行為為何？其空言指摘，委不足採。

⑵又一般景觀工程設計，其基礎資料即是工程現場（即所謂「基地」）之高程及現況調查、測量圖。

若沒有這些基礎資料，則根本無法將景觀設計構想 (C onceptual D esign)落實或轉化成可供招標或施工之工程圖 (C onstruction D rawings)或發包文件 (B idding D ocum ents)。

一個景觀工程設計書圖的完成，其順序應是先有基地測量圖，再發展基地配置 (Site Plan)，根據配置再分別發展系統性之植栽配置圖 (Planting Plan)、照明系統平面配置圖（Lighting Plan）、舖面平面圖 (Paving Plan)、澆灌配置圖（Irrigation Plan)，街道傢俱配置圖 (Street Furniture Plan )……等景觀因子 (Landscape D esign Elem ents)之系統計畫，針對各景觀因子再去發展細部設計 (D etail D esign)。

進一步言，估算者必需根據各景觀因子的細部設計做單價分析。

同時根據各系統計畫，算出各工程項目的數量。

再將各景觀因子的單價分析結果，配合各工程項目的數量，才可計算出工程的預算書。

參以依亞典公司林志雄 (Jam es Lin)於88年5月間以電子檔傳送予日建公司平賀達也(Tasuya H iraga)之內容觀之，（見偵3卷第146、147頁，或亞典扣押物編號17，磁片：台南運河一，檔名：90111b07.doc），亞典公司原訂之工作時程為：＊景觀工程之測量圖預計是5月18日完成 (A dm easuringfor the Tainan cannel)＊5月20至23日開始電腦繪圖及澆灌設計 (All constructiondesign to com pute and irrigation design)＊5月23至27日預計做「細部設計」 (All design detail)＊5月27至30日預計著手數量計算及估價 (To appraise amount and all work direction)以此工程設計作業流程觀之，若亞典公司一切作業皆係依據前述電子檔案內容中所預計的進度推動，則最早應是到88年5 月18日，基地測量圖才完成。

亞典公司在獲得基地測量的圖檔後，才可以著手將「基地配置」繪製到電腦圖檔內。

若亞典公司完全是按預定進度作業，則其「基地配置」圖應是在88年5 月20至23日間完成。

則公訴人聲稱戌○○以預先做好的預算書、設計圖檔等，強迫日建公司及亞典公司接受修改實與設計之過程不相符。

以植栽設計為例，在「基地配置」圖未完成前，如何進行「植栽計畫」及繪製「植栽配置圖」？在未完成「植栽配置圖」前，如何計算得出植栽數量？若被告戌○○真有綁標之企圖，則必須在確認植栽數量後，進行全省苗圃商相關植物材料的掌控作業，亦即全省苗圃商所擁有之設計樹種應全部被下訂。

又88年 5月28日以前，亞典公司未曾提供電腦圖檔予被告戌○○，被告戌○○如何預為作業？至公訴人上訴意旨指稱日建公司有期中報告供被告戌○○預為作業，卻又未見公訴人善盡舉證之責，何足採信？況植栽材料中，喬木數量十分有限，最多176株，少則20株，又是原生樹種，亦即在田野山林中均有可能向私人採購得到，不一定向苗圃商購買；

被告戌○○如何去進行喬木貨源的掌控？至於灌木及地被，在施工規範中並沒有14天驗苗的要求；

又依其設計的數量可在2至3個月內培育完成，此經苗商即證人邱春勇於原審審理時證述在卷（原審89訴1059號卷4第190頁），故得標後再行種植都還來得及供貨，因一般景觀工程，植栽工程部份多是在土木、水電工程完成後才進場施作，以免植物遭受其他工程施工破壞。

以運河景觀工程之施工期240工作天（非日曆天，即國定假日、民俗假日、豪雨日等不計入工期）而言，大約有1年的時間施工，對灌木及地被植栽材料的準備期來說，已綽綽有餘，亦無法從事綁標之行為。

是公訴人上訴意旨固以，被告戌○○可預先設計，且被告戌○○綁標手法甚為細膩，並不需要將全部植栽買下，只需於種類、規格、數量，以及驗苗等程序中立下少數嚴苛難執行之條件，即可讓人知難而退。

其於偵查中私下訪談苗商，提示預算書之植栽部分，均稱係毒藥標，惟上開苗商不能以鑑定人身份出庭作證被告戌○○綁標等語云云；

然公訴人未能具體舉證在植栽種類、規格、數量，以及驗苗等程序中，究竟有何嚴苛難執行之條件？又未能舉證有那些嚴苛難執行之條件是被告戌○○所立？卻以偵查中私下訪談苗商之審判外陳述，逕指植栽部份為毒藥標，空泛指摘被告戌○○綁標，顯不足採。

㈡、關於圖之修改：⑴關於亞典公司所作書圖，是否業已完整，且在專業上無大幅修正之必要，此仍係屬專業判斷上之問題，容或見仁見智，惟與是否涉嫌貪瀆舞弊仍有相當距離。

況證人即台南市建築師公會鑑定小組召集人黃瑞益於原審審理時證稱：「（問）亞典公司所製作之發包書圖可否直接拿來發包？（答）如果我是審查委員，我是不會讓他通過審查。」

等語（見原審89訴1059號卷11第31頁），足見亞典公司所作書圖在某種程度上，是尚未完成。

⑵日建公司依據台南市政府執行期程，被要求於6月1日前應將發包書面草稿移交台南市政府。

台南市政府如認發包書圖草稿過於草率，當然可以拒絕受領，惟此即將發生工程糾紛，對承包廠商及業主均有不利，此即日建公司代表為何會接受被告戌○○意見之由來。

此觀諸證人林志雄於原審審理時稱「（問）：平賀有無叫你依戌○○之意修改？（答）：有。

」、證人賴森元稱「（問）五月三十一日離開時有無改電力配電圖、燈具種類、數量？（答）平賀看時，也沒有反對之意。」

之證詞即明（見原審89訴1059號卷4第197頁以下）。

⑶況，經被告戌○○修改後之發包書圖草稿旋交由台南市政府運河小組進行審查，日建公司及亞典公司均全程參與，亦就其不同意之部份又再修改。

此一修改不僅於審查會中有之，連第一次工程招標公告後，八十二張圖面中，亞典及日建又修正或新增三十九張，此有原審函請台南市政府補送之發包圖附卷足參，足見日建公司擁有極其自主之權利，就其創作設計加以表達。

倘依公訴人所認，被告戌○○係藉由時間急迫，粗暴地修改日建公司之設計，那自6月1日起有18天時間進行審查、修正。

被告戌○○如欲綁標，當然應在歷次審查會中再綁，甚或招標公告後再利用修正來綁，然皆未有如此現象出現，亦可見被告戌○○並沒有綁標之主觀意圖。

且按公訴人於本院上訴理由所舉共同被告申○○於偵查中審判中供詞：「五月三十一日當天送來已晚上十二點，大家沒時間，只粗略看一下，市長說把這些交戌○○拿到台北修訂，我留一份底稿，把它轉到我電腦，戌○○連結那邊要修改，我就修改，把修改好的給日建公司確認。」

等語觀之，被告戌○○關於圖之修改，顯係應市長（寅○○）之指示、交待而為，嗣後並經日建公司再行確認；

公訴人上訴理由卻主張「若無被告寅○○之撐腰，她如何敢如此大膽作為？」，顯係扭曲之詞。

⑷至公訴人認：「平賀說他不想回運河看」、「己○○○與林志雄互相要求拒絕一切戌○○之需索」、「己○○○為了維護日建公司之利益乃要求與台南市運河整治小組簽立責任確認書，就植栽、護欄、照明等變更項目，不負其責任。」

然此部分經原審審理時再度詢問證人林志雄，伊始證稱：「這部份是我的感覺。」

（原審89訴1059號卷4第200頁），既係依個人之臆測，豈能為運河案遭戌○○不當修改之證據；

另平賀達也與林志雄1999年5月19日之E-m ail內容觀之，係「M s.D oong's advaice(advice)」其中「advice」一詞，應為「勸告、忠告」，而絕非「需索」，此部分公訴人恐有誤會。

又公訴人援引「責任確認書」、「張台南市長的會見紀錄」，用以證明日建公司係因迫於時間緊迫不得不接受云云；

惟查，運河設計書圖草案於送交市府審查後，共召開會議10次，被告戌○○則係受邀時始得參加並非每次均參加，此有卷附之台南市政府開會通知單、台南市運河整治工程設計事宜協調會議記錄（偵2卷第311頁以下）附卷足佐，台南市政府與日建公司有任何不同意見，均可再加修正，事實上亦均有修正，況如前述，運河整治工程公告後，日建公司亦仍再就已公告之書圖又加修正，計82張圖說中，更動其中39張，此可見修正圖，足見並無迫於時間緊迫不得不接受之事實。

復查，該39張依日建及亞典「本意」變更之書圖中（此時戌○○已未參與），林志雄簽「代」者，仍有14張之多，足見林志雄是否簽「代」，應不全然係因被告戌○○過分干預。

再，由前揭「責任確認書」（88保3834號編號51）、「張台南市長的會見紀錄」（88保管3834號編號52），綜觀此二協議文字，僅抽象指出植栽、護欄、照明等部分不願意負責，但均未將其具體特定說明，是能證明日建公司卸責推託之心態，亦無法依此認定亞典之書圖，遭被告戌○○粗糙之修改。

⑸公訴人於本院之上訴意旨復再質疑：「被告戌○○有何立場強迫他人接受其修改意見？」、「6月1日審查後被告戌○○仍持續掌持修改權限」、且「被告戌○○強迫他人接受情形係導致日建公司與台南市政府整治小組、亞典公司與日建公司簽立責任確認書，及林志雄對於其自已所修改之圖，仍以『代』表示不願負責之原因」等語，上訴指摘原審竟然引用被告辯辭，輕信其過度熱心，乃判決理由矛盾並有違採證法則云云；

然本院查，此部分原審已就：「①日建公司代表會接受被告戌○○意見乃因日建公司依據台南市政府執行期程，被要求於6月1日前應將發包書面草稿移交台南市政府之急迫性與必要性。

②運河整治工程公告後，日建公司亦仍再就已公告之書圖又加修正，計82張圖說中，更動其中39張，足見日建公司並無迫於時間緊迫不得不接受之事實，且該39張依日建及亞典『本意』變更之書圖中，林志雄簽『代』者，仍有14張之多，足見林志雄是否簽『代』，應不全然係因被告戌○○過分干預所致。」

詳細敘明其所憑之依據及理由，經核並無違法或顯然不當之情形。

公訴人對於此部分復再以前揭陳詞據為上訴之理由，顯屬重複並無實益。

㈢、關於圖檔之修改：⑴原審於91年7月25日以後3次當庭勘驗圖形檔時，為求勘驗方便，將圖檔做以下之編號：編號一（5月12日）、亞典編號二（5月29日）、昭凌編號三（5月30日）、台南市運河編號四（5月31日）、運河景觀編號五（日建公司送市府不含水電部分6月1日）、編號六（日建交予市府之圖檔、含水電圖）、發包圖編號七，先行敘明。

⑵至公訴人以圖檔之存檔時間及ＫＢ數（電腦檔案之大小）變化為認定犯罪事實之論據，此經鑑定人鄧朝元於原審審理時證稱①縱使為相同之圖形內容，仍會因使用者不同之指令或不同之操作習慣，而使得該圖形內容之ＫＢ數不同，甚至可能產生極大之差距。

②再者，ＫＢ數變動很多，未必代表圖檔有修改，或者圖檔內容變化很大。

亦即，縱ＫＢ數變化很大，未必即表示被告戌○○有如公訴人所述之犯罪情形，公訴人依此指稱被告戌○○之罪行，實有未當。

③另電腦檔案上所顯示之存檔時間，未必即為圖檔之最後修改時間，蓋一電腦檔案只需在取出後按下「儲存檔案」之指令，該檔案之存檔時間即會更新，縱使未就該檔案內容作任何更動亦同。

是以，無法單純以ＫＢ及存檔時間之變動即認定檔案遭到修改。

參以於原審勘驗圖檔之結果，亦證明ＫＢ數之變動並不代表圖檔有變化。

以圖檔ＳＦ一為例，ＳＦ一於編號昭凌編號三（5月30日）、台南市運河編號四（5月31日）之ＫＢ數有變動，惟勘驗之結果證明，ＳＦ一昭凌編號三（5月30日）、台南市運河編號四（5月31日）、運河景觀編號五（日建公司送市府不含水電部分六月一日）之內容皆無變化（見原審89訴1059號卷8第182頁）；

由此可見，ＫＢ數之變化對於本案而言，並無任何意義。

且起訴證據中之「台南運河目錄.xls 」檔（參起訴書第38頁第3行至第4行），其存檔時間為「88年8月31日」，遠在88年5月31日被告戌○○修改之後，且已逾運河案發包日，是以存檔時間為該檔案之最後修改期日，並依此邏輯推論被告戌○○之犯罪，亦有盲點。

是依前開邏輯，前揭圖形檔案光碟片之編號係按光碟片之作業時間先後排列。

且事實上，當庭勘驗之結果，幾次發現前揭圖形檔案光碟片之編號順序與各圖檔存檔時間順序並無必然之關係；

以檔案「ＰＫ三」為例，於編號三之存檔日期為「88年5月30日上午10時54分」，於編號四之存檔日期為「88年5月30日上午9時15分」（見原審89訴1059號卷8第178頁），編號四之存檔時間還在編號三之前；

次以檔案「ＷＳ一」為例，編號四、五之存檔時間即在編號三之前（見原審89訴1059號卷8第183頁）；

再者，ＷＳ二至ＷＳ五部分，編號四、五之存檔時間亦在編號三之前（見原審89訴1059號卷8第185頁）。

由此可見，光碟片上標籤的作業時間對於本案事實而言，並無絕對之意義。

存檔時間不足為認定被告戌○○犯罪事實之證據，詳如前述，公訴人於本院欲再以圖檔之存檔時間為其主張被告戌○○犯罪事實之證據，即有疑義，更無足採用。

⑶又91年7月25日勘驗之結果，除了植栽設計（電腦圖檔名PL1至PL10）、欄杆設計（電腦圖檔名D10），被告戌○○坦承因基於景觀設計專業之理念與考量而變更設計，電腦圖檔名D 14為增補街道傢俱細部設計圖，及PL11是為增補植栽總表，其餘起訴書中所提及之22個電腦圖檔在88年5月31日有變化之原因，係因要作圖檔的修補與整合工作。

至於前述植栽設計、欄杆設計等之變更增補理由：①亞典公司植栽設計圖之作業進度觀之，直至88年5月30日凌晨4點26分，喬木之植栽設計（PL1至PL5）始全部完成，但地被植物的數量及種植密度仍未標出，詳如「原審91年7月25日勘驗電腦圖檔筆錄」，換言之，被告戌○○確實需於88年5月30日早上在昭凌公司審圖時，才可看到全區的植栽配置及選取的植栽材料名稱。

但於該時尚且不知各種植栽材料的選用數量。

②被告戌○○建議變更設計的植栽材料及其搭配方式，係於88年5月30日在昭凌公司依據日建公司的植栽配置圖來設計／選取植栽材料，並未變動日建公司之植栽空間概念（即：何處要種喬木，何處要種地被植物的空間效果），且被告戌○○係依據該植栽配置圖來選取在專業上認為最理想的植栽材料。

此亦可在對照編號二、三、四光碟片電腦圖檔PL1至PL10之圖檔內容，其植栽配置位置皆完全相同的情形，即可得到證明。

參以被告戌○○使用電腦輔助繪圖（CAD）的操作模式與機制，於88 年5月30日早上在昭凌公司審查亞典版之植栽設計圖，係直接利用列印的圖紙進行修改；

但電腦繪圖者可直接利用電腦之圖檔上的「聯結」功能，直接在該聯結的圖檔上依被告戌○○所標示之植物名加以建檔即可，作業程序簡單，根本不須耗費太多時間。

（如編號四中PL1至PL5喬木植栽設計圖，即是利用「聯結」T-O LO圖檔喬木配置的位置圖做為基本圖，而後在本身的圖檔內建構新設計的喬木種類名稱）。

且電腦繪圖人員亦可利用亞典公司完成之植栽設計圖檔，將圖檔內不需要的圖層（L yers）內容加以刪除後（只需一、二個指令即可），再重新建製欲修正的文字，重新存檔即可。

（如：編號四中PL6至PL10地被植物之植栽設計圖，即可將編號二中相同圖檔名的檔案叫出，再以一、二個指令，清除原圖檔內有植物名稱的文字圖層後，在乾淨的圖層裡，重新建製新的植栽材料名稱建檔即可）。

不論何種操作模式，電腦繪圖人員所需花費之時間並不多，此部分從被告戌○○提出之證物即可獲得證明，故依圖檔之複雜程度認為被告戌○○需要預作設計，亦不全然。

參以被告戌○○修改的植栽設計圖PL1至PL10係於88年5月31日凌晨4點25分至7點6分之間分別完成，詳見「原審91年7月25日勘驗電腦圖檔筆錄」（原審89訴1059號卷8第171至187頁），當時被告戌○○仍陪同亞典公司人員在昭凌公司加班。

由此可證公訴人所謂植栽設計係被告戌○○預先設計並於88年5月31日亞典公司人員至樹茂公司時，由被告戌○○提出交給日建公司／亞典公司人員強迫接受一事，並非事實。

況被告戌○○雖就植栽材料提出個人之建議，並協助完成植栽材料設計，惟此並不表示被告戌○○強迫亞典公司或日建公司接受任何意見修改。

因亞典公司之植栽設計圖檔並未被取消，仍然存留於編號三中可供日建公司選用；

又日建公司雖原則上採用了被告戌○○之植栽材料建議（存於編號四中），但由編號五（88.06.01）、編號七發包圖及88年6月17日市府第2次公告的補充資料（工程合約附圖十，附圖十一）觀之，自88年5月31日以後，日建公司仍持續就植栽配置、植栽材料、植栽數量、進行修正（至少2次），顯示日建公司仍保有設計的自主權及決定權。

③欄杆設計其變更之理由，係因要求日建公司配合橋樑之欄杆設計延續下來及在景觀美質及施工上之考量。

④圖檔Ｄ十四街道傢俱此雖係全新增補之設計圖檔，惟主要目的是為補全所有景觀街道傢俱（STREE FURNITUR）之細部設計。

且遍觀Ｄ十四圖檔新增設計內容，並無公訴人所指圖利之對象（廠商），此部分應與綁標情事無關連。

⑤綜觀所有景觀設計圖檔自88年5月31日以後的變化，仍有諸多設計圖遭變動或修補，其中：Ａ編號四（5.31）至編號五（6. 1）之間，有15張景觀設計圖檔遭變動或修補。

Ｂ編號五（6.1 ）至編號七（發包圖）之間，景觀設計部份更有多達51張（超過百分之82）的設計圖遭更動或修補（不計電力系統及護岸工程設計，景觀設計圖共計62張）。

Ｃ88年6月17日第2次公告的補充說明資料中，再有36張（百分之58）的景觀設計圖遭修正，另新增3張景觀設計圖，詳見卷附之證物。

共計修補39張圖，近百分之六十二的變動率。

以88年5月31日之後，並無積極之證據證明被告戌○○「介入」設計圖的修正作業狀況下，景觀設計圖（不計照明工程、電力系統及護岸工程設計）尚有如此大幅度的變動與修正，公訴人豈可謂日建公司沒有設計、審核的自主權？⑥公訴人於92年6月26日提出補充起訴理由書，謂「經比對AUTOCAD之電腦圖檔、建立日期、總編輯時間，發現『市601』（即光碟片編號五）中有5個圖檔並非由亞典公司原有圖檔修改」，是故證明被告戌○○有「預先介入圖檔規劃之工作」，該5個圖檔若不計水電工程部份，共有3個圖檔，分別為「PL11 .dwg 」、「Plant.dwg」、「D14.dwg」，公訴人認定3個檔「非為由亞典公司之原始檔案所修改」，因此「推定該5個檔（另2個檔為水電工程之圖檔）係由外力介入所增加之檔案」。

惟此部分經原審91年7月25日圖檔勘驗內容，說明如「本判決附件一」，亦不足說明係被告戌○○介入所增加之檔案。

⑷至公訴人指出樹茂公司員工加班預作書圖之部分：①樹茂公司員工黃妙芬並未參與電腦繪圖作業，僅是在88年5月31日早上將一個圖e-m ail給賴先生（證1卷第13頁暨88保管38 34號編號17黃妙芬之出勤表）。

②樹茂公司員工謝虹嬅並未參與電腦繪圖作業，僅在88年5月31 日早上應被告戌○○要求，將電腦檔內之圖檔列印出來，且當時只有公司的人在，出圖後來的事均不知道（詳證1卷第14頁暨88保管3834號編號17謝虹嬅之出勤表）。

③樹茂公司員工孫偉峰是三人中唯一參與電腦作業的人，惟渠所負責之工作僅是「根據我們老闆所做的修改的圖繪製，二十九日當天我一個人在裡面繪圖，老闆則在會議室跟一些人在一起，我不是很瞭解。

三十日上午我還是在公司繪圖，下午我與老闆及董素貞到昭凌公司，他們安排我一個位置，也是做繪圖工作，晚上十二時結束後，我又把檔案帶回公司做，做到隔天凌晨七點多，因為當天……，所以我就把圖檔留在公司。

……圖檔後來當天公司有虹嬅、妙芬在公司做出圖的工作，我回來時看到電腦室有三人坐滿，因為很累，我就沒有幫忙做，結束以後，他們就拷貝圖檔走了，剩下來的圖檔，老闆說係幫忙性質，所以我就把它刪掉了，也沒有留備份。」

（詳證1卷第12頁，暨88保管3834號編號17孫偉峰之出勤表）。

足證樹茂公司僅孫偉峰一人協助日建公司／亞典公司進行電腦圖檔的修正作業，且沒有任何一個人曾在88年5月29日以前接受過被告戌○○指示，進行任何公訴人所謂之「預先設計作業」。

另由於88年5月31日清晨亞典公司之林志雄、賴森元仍在昭凌公司加班，是故謝虹嬅早上在樹茂公司列印電腦圖時，並沒有看到任何陌生人，「當時只有公司的人在」。

而黃妙芬早上上班時亦係依被告戌○○之指示，將孫偉峰自凌晨零點至7點在樹茂公司加班所完成之修補圖檔e-m ail給「賴先生」（應是賴森元），由於所佔工時不多，黃妙芬甚至在出勤表上並未列計工時。

雖然公訴人上訴意旨復再以：證人孫偉峰陳述於88年5月29日在樹茂公司加班繪圖當時有數人和老闆在一起，其與扣案戌○○行程表中預訂5月29日下午2時，與康鼎陳先生、謝技師、原長劉克昌、水龍王賴先生之廠商見面相符，並依此推論被告戌○○有其所指預綁材料之行為；

惟查，證人孫偉峰固曾證述：「29日當天我一個人在裡面繪圖，老闆則在會議室跟一些人在一起，我不是很瞭解。」

等語，但究其證述內容並未指明被告戌○○係與何人在會議室談論何事，故公訴人不應未經舉證以實其說，卻就此憑空臆測當時被告戌○○即與康鼎陳國基等人討論綁標之事。

至於證人孫偉峰已於證詞中說明其乃因「老闆說係幫忙性質」而加班，公訴人要求就證人孫偉峰29日為何要為運河案加班作業再行調查，係同一證據再行聲請調查，並無必要，併予說明。

④孫偉峰於5月29日所作業之電腦圖檔，均是修補工作。

此可對照不論是編號二／編號三甚或編號四光碟片88年5月29日全天至5月30日早上（即孫偉峰在樹茂公司作業的期間，5月30 日下午孫偉峰即至昭凌公司作業）所存檔之電腦圖檔檔案，由圖檔的存檔時間及電腦內容觀之，並無公訴人所謂「植栽」（PL1至PL10）、「植草磚」及「陶磚」（D1）、「四吋HDPE透水管」（W S1至W S5及PK3）及「連鎖木磚」之設計內容。

⑸有關在亞典公司搜索所扣得之扣押物部份。

①扣押物編號十六、十七之光碟片及磁片之部分，經勘驗結果已可知電腦檔案之ＫＢ數變化，以及檔案之存檔時間，對於本案而言，並無任何意義前已詳述，茲不贅述。

②扣押物編號五係「日建公司要求亞典公司設計內容之修改圖」。

由其圖框外之傳真日期顯示，應係日建公司於88年6月5日傳真給亞典公司的修改意見（共計有24張圖檔）；

其中公訴人所提之D1圖檔，日建公司亦仍在繼續修正中。

同份傳真中，日建公司另又增加了3張新的設計圖手稿，證明至88年6月5日日建公司仍未完成所有的設計。

而日建公司的設計及審核修訂工作，自88年5月31日以後，一直持續至88年6月17日台南市政府第2次發放補充資料說明時才結束。

工作期間長達18天。

參以日建公司戊○○○88年6月16日給亞典公司林志雄傳真稿內容，可知自6月1日日建公司提出景觀設計圖至台南市政府後（即編號四，5月31日之電腦圖檔內容），傳真信上所指的「這一連串的修正」行為，皆是建立在日建公司審核、修正，亞典公司電腦作業的雙向互動關係上。

這期間被告戌○○除了參與台南市政府的審查會外，均不曾再「介入」任何設計圖的紙上修正作業甚或於審查會議上提出任何設計內容上或材料上之具體要求；

日建公司擁有絕對的選擇權去修正任何一個圖檔，甚至去選取日建公司屬意的植栽設計與欄杆設計，（亞典公司所做之植栽設計及欄杆設計存檔在光碟片編號三中，被告戌○○所建議之植栽設計與欄杆設計存檔在光碟片編號四中）。

③扣押物編號九之部份，十四張圖中僅三張圖有被告戌○○修改之字跡，其餘修改筆跡皆非被告戌○○之字跡。

又由該三張被告戌○○修改圖之筆跡內容亦可見被告戌○○僅係就圖中闕漏不完整之處，做整合補強之工作；

且被告戌○○之修改亦非最後之定案，尚須經他人之審核，此由前述勘驗電腦圖之修補過程及該三張圖上皆寫有「D one.ok」（此非被告戌○○所寫）之字樣即可知。

④綜此，再次證明日建公司不但具有完全的設計自主權，且並未有公訴人所謂「迫於時間緊迫不得不接受」被告戌○○修改設計圖的狀況。

且關於在亞典公司搜索所扣得之扣押物，原審已就其按勘驗之法定證據方法所得之實質證據資料詳細說明其得心證之理由如前所述；

惟公訴人上訴理由竟以其於偵查中無預警地自亞典公司經理林志雄之辦公室藏放資料之櫃子中搜獲所得扣押物品之形式外觀，即率爾認定應是亞典公司人員知悉戌○○之粗暴行為背後藏有重大貪瀆，乃防一旦檢調偵查而提供以為己辯護之用等語云云，其顯屬公訴人臆測之語，不足採信，且若果如公訴人所推論該等扣押物品係林志雄等為提供作自己辯護之用而預為收藏並待證明被告戌○○之貪污犯行，則為何於檢調偵查時必須搜索始能起獲，而非亞典公司人員主動提供？可見公訴人之論述不符證據法則與一般經驗法則。

⑹有關己○○○與周叔夜簽立責任確認書一事，公訴人以該責任確認書中，日建公司就「植栽、護欄、照明設備等變更項目，不願負其責任」，來強調被告戌○○的要求修改作為「應係強勢而粗暴」的；

且係因被告戌○○「以市府代表之強勢態度要求其等修改，其等係迫於時間緊迫，不得不接受」之故，才迫使己○○○為了「維護日建公司之利益」，要求周叔夜「代表台南市政府」簽立該確認書，惟查：①日建公司自（88.06.01）與周叔夜簽立該確認書後，至少仍有3次變更設計圖內容的事實，且最多1次有修補高達51張景觀設計圖的記錄，此事實前已詳述，在此不再贅言。

②己○○○雖於確認書上說明在景觀設計方面變更的項目有「植栽」及「護欄」（即欄杆），但當不論是詢問平賀達也、或是戊○○○、或是己○○○時，三人均無法具體說出來被告戌○○修改的內容是什麼，亞典公司設計的內容是什麼，意即日建公司在審核圖時，根本不知道那一個設計內容是亞典公司設計的，那一個設計內容是被告戌○○建議的，但因惟恐「在有限時間之內，完成修改及加稿的工作，恐有疏略之處」（確認書內容），故簽訂責任確認書；

然其僅能證明日建公司係為保全日後自身的設計責任之心態。

又因公訴人於偵查中未盡其調查證據之職責，且於審理中未盡舉證之責任，致證人戊○○○、己○○○在原審審理中因時日久遠不能確切指證何者為被告戌○○修改，當不能據為被告戌○○有罪判決之證據，此乃符合無罪推定原則之認定，公訴人指摘此部分之違失，實屬無據。

⑺有關亞典公司曾於5月下旬提供被告戌○○初步設計圖一事：公訴人於起訴書中多次提到被告戌○○係因於88年 5月下旬取得亞典公司尚未完成之部份設計資料，或曰「初步之設計圖」，被告戌○○於是得以進行預先設計作業，並引用證人林志雄、賴森元之證述，惟此經原審訊問之結果，亞典公司林志雄拿設計圖及預算書至樹茂公司給被告戌○○的時間是在「五月二十八日或拖一天的時候」（原審 89 訴 1059 號卷 5 第 244 頁）。

此與被告戌○○審查並協助日建公司修補設計圖之時程及經過相符。

被告戌○○因係見亞典公司所提送之設計圖內容嚴重落後，經與台南市政府聯絡告知狀況後，應台南市政府之要求，始從旁協助修補設計圖。

⑻由平賀達也的信中內容，應可清楚看出平賀達也所告知林志雄的是：當被告戌○○對設計有任何意見時，請林志雄回絕接受，並請林志雄向被告戌○○解釋，因為日建公司擔憂沒有時間完成設計。

（If she says anything about ourdesign, please, say no to her. Explain and let herunderstand w e do not have tim e to finish. A s Iexplained above, everybody w ithout M s.D oong knows hard schedule ahead of us. If you can not finishthis w ork w ithin a certain tim e, w e w ill be ina big trouble……）。

由平賀達也信件中的字裡行間已可清楚看見，日建公司極度擔憂無法於時程要求內完成設計圖的壓力。

證諸於88年6月5日日建公司尚傳真3張新增的設計圖（共24張的修補手稿）及88年6月17日市府第2次公告的補充資料共計39張附圖之事實，可看出為何88年6月1日己○○○急於找周叔夜簽立責任確認書的卸責心態。

參諸於88年6月16日戊○○○傳真給林志雄的信件內容，責怪其「不負責任的態度」與「業務執行不力」等等言辭，詳見亞典公司之扣押物磁片（「亞典搜索扣押物編號十七，磁片：台南運河一」），即可一窺亞典公司未盡職責。

綜合上述說明，被告戌○○應台南市政府要求介入修補亞典公司設計圖，亞典公司人員林志雄基於自身專業及尊嚴存有排斥心態，因而埋怨被告戌○○對於設計作業造成干擾或頗有微詞，亦在所難免，乃人之常情，是難以據此為不利於被告戌○○之認定，公訴人上訴理由空泛指摘其違背經驗法則，並無實據。

㈣、植栽之修改及綁標：⑴公訴人認被告戌○○與癸○○涉犯植栽綁標之行為其理由無非以苗商即證人林傳貴於偵審中證稱：被告癸○○早於88年4、5月間即南下了解濱海本土植物行情，而渠等有預先作業等語。

⑵然此部分經被告癸○○供稱：伊為松庭公司之負責人，於88年4月間，因接獲「台灣省立歷史博物館館區原生植物植栽規劃研究」之委託，方至台灣南部了解台灣原生物種生長環境等語。

⑶經查：①被告癸○○為松庭公司之負責人，於88年4月間，因接獲「台灣省立歷史博物館館區原生植物植栽規劃研究」之委託，此有公司營利事業登記證及「台灣省立歷史博物館館區原生植物植栽規劃研究」（原審89訴1059號卷4第8至53頁）委託研究契約書影本及研究成果報告正本附卷足參，堪信為真實，則不得依此遽認被告癸○○有預先作業之行為。

復查，被告癸○○既為松庭公司之負責人，且其從事園藝栽植育苗研究多年，又該公司之營業項目即為庭園綠化設計及施工業務，及各種花卉、樹石、盆景、花器之買賣，因此被告癸○○到各處苗圃查訪植栽，了解各地植栽種類，即為其平日業務之一；

又88年4月間其因接獲「臺灣省立歷史博物館館區原生植物栽植規劃研究」委託研究契約工作，且由於臺灣省立歷史博物館館區基地坐落於臺南市安南區，因此被告癸○○必須經常前往臺灣南部各地了解臺灣本土原生植物之種類及生長環境，以完成該研究計畫，亦與常情相符。

故公訴人上訴理由所稱：正因為被告癸○○此時有此一研究，所以被告戌○○方主使其附帶了解苗商關於原生植栽之市場，以作為綁標之依據等語云云，實為倒果為因且未依任何證據隨意牽強附會之說詞，無足採為不利於被告癸○○、戌○○之認定。

②且訊據證人林傳貴等苗商，均證稱癸○○並未與苗商訂約且亦未約定不可售與他人。

然綁標之目的在使市場上就某一商品僅有一人可以供應，以資壟斷，他人如有需要，非由此人提供則無從取得，其價格由壟斷之人決定，以此圖得暴利。

而本案設計之苗木，被告癸○○自己經營之松庭公司並無可供應，訪價之對象則自宜蘭以迄屏東，幾乎遍佈全省，如欲達綁標、壟斷之目的，必須與擁有苗木之業者或買斷或訂約下訂金以確實保障貨源。

但查，證人即苗木業者林傳貴、羅家驤、邱春勇、孫培強等人於原審作證時均證稱：被告癸○○僅傳真詢價單要求業者報價，從未交付訂金、簽約或約定只能賣給癸○○一人（見原審89訴1059號卷4第184頁以下）。

由此已足資證明，被告癸○○所為僅係單純之詢價並無任何綁標圖利之嫌。

③參以證人邱春勇證稱「灌木部份可用兩三個月時間以溫室栽培方式種植」等語（原審89訴1059號卷4第190頁）；

參以證人黃伯慶於調查局台南市調查站證稱「植栽工程方面，我係委請興生景觀開發有限公司負責人潘國祥粗略報價給我，我即依其報價，計算各該植栽之單價分析。」

（偵11卷第96頁），足見植栽於得標後，再行種植都還來得及供貨，且取得毫無困難，得標後亦順利供貨完工。

以上事實均足以證明被告戌○○等並無任何綁標行為，且無公訴人上訴意旨所稱被告戌○○以異常的種類、規格及數量嚇退競標者等情形，縱被告戌○○對日建公司設計加以修正，亦係基於專業考量，與貪瀆舞弊尚屬有間。

④至公訴人認被告癸○○向樺聖公司二次報價，其第二次之價格高於第一次，且被告癸○○辯稱第一次報價不含施工，不為證人陳吉和所證實，並舉證人申○○轉述證人陳吉和之證詞，證述：「果不向伊購買，欲使驗苗不通過」。

惟被告癸○○所辯伊曾向樺聖公司二次報價，且第二次之價格高於第一次，而此係因第一次報價包含施工項目之故，被告癸○○可藉由施工項目所獲取之利潤來平衡苗木費用，因此植栽之價格較低，第二次僅單純購買植栽，故其價格較高，縱然與證人陳吉和證述其對於二次價格之認知不一致（證人陳吉和證述：「（癸○○）第一次報價為一千九百五十一萬八千五百四十六元，第二次報價為二千一百九十萬五千七百零六元，以上報價僅為喬木、灌木之苗木費用，並不包含植栽移植、土壤改良、新植植栽種植工資運送養護等費用。」

，見偵11卷第110頁反面、第111頁）；

然被告癸○○所辯伊從未揚言如不向其購買，將使樺聖公司驗苗不通過之部分，則與陳吉和於偵查中證稱：「癸○○只是態度很不好，說不買的話就算了」（偵2卷第135頁反面）相符，足見被告癸○○並未對樺聖公司施壓，亦無對陳吉和聲稱如不向其購買，將使樺聖公司驗苗不通過等語，乃為可採，是證人申○○之傳言證據亦不得作為對被告不利之證明。

至公訴人上訴意旨復指出被告癸○○既代戌○○以日建名義詢價，並無立場於廠商得標後率先前往報價等語云云，然因被告癸○○於當時非依法執行職務之公務員身分並無利益迴避之法律問題，且被告癸○○本身為松庭公司之負責人，其所經營項目即含有植栽綠化工程，自當可參與報價，故公訴人之指摘至多僅能說明被告癸○○代人詢價後又報價之立場並不適當，並未舉證證明被告癸○○此舉有何違法之處。

⑷公訴人另認被告戌○○與癸○○共涉偽造文書部分：①按刑法第210條之偽造私文書罪，除須以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件外，尚須足生損害於公眾或他人者，始足當之。

而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言。

若他人對行為人原負有制作某種文書之義務而不履行，由行為人代為制作，既無損於他人之合法利益，自與偽造文書之構成要件不合。

（最高法院85年度台上字第182號判決參照）②日建公司於6月初提出運河整治案之工程預算書，然針對植栽部分並未提出報價單，因此遭到台南市政府農業課課員蘇明志質疑及台南市議會質詢，以致要求日建公司於6月12日前提出每種植栽3家以上之市場訪價資料，此為被告戌○○供述在卷，核與證人蘇明志、及苗商羅家驤、邱春勇證述之情節大致相符（見原審89訴1059號卷4第184頁以下），雖證人日建公司職員范秀貞及被告戊○○○、己○○○，均否認有要求被告戌○○代為詢價之行為及報價之行為，然既事實上「植栽詢價表」，係台南市政府要求日建公司必須提出者，此亦為日建公司所必須負責之義務，日建公司原負有制作植栽詢價表之義務而不履行，而由被告戌○○、癸○○等代為制作，既渠等並無損於他人之合法利益，自與偽造文書之構成要件不合。

③又證人顏秋蓉及黃麒霖二人雖否認「花之村植物工廠股份有限公司」謝鴻銘名義及「三峽苗圃」黃麒霖名義之報價單為其所開具。

惟花之村植物工廠股份有限公司」負責人謝鴻銘及「三峽苗圃」另一合夥人呂文賓分別在原審調查時到庭證稱：「顏秋蓉是我公司的職員，他負責對外報價，本件因癸○○事前告訴我時間很趕所以由我來報價，報完價後我忘了告訴顏秋蓉。

顏秋蓉承認印章簽名是他的但沒看到報價單的格式，他應是看到空白報價單，他蓋完章後我才填寫金額。

（原審89訴1059號卷4第192頁）、「和三峽苗圃負責人黃麒霖是合夥人。

癸○○有打電話給我問要不要做這工作，我就將傳真單傳給他。

因我是負責外務工作，所以傳真單上都用黃麒霖的名字，沒跟他說。

（原審89訴1059號卷4第185頁），顯然報價單確為其等所出具，並非被告癸○○所偽造。

④報價單既均係真正而非偽造，詢價行為又不足以生損害於日建公司，被告戌○○等所為自無任何偽造文書或行使偽造文書之可言。

⑸植栽種類選定之適當於否，應與被告戌○○有無涉嫌貪瀆舞弊無關：①按被告戌○○供稱其於審修亞典公司原設計時，所採取之原則如下：（針對特定樹種被告戌○○供述如附件二）Ａ喬木應採用台灣原生樹種。

Ｂ利用灌木及地被之花色及葉色以增加色彩變化之景觀效果，雖台灣原生植物較少具觀花（或觀葉、觀果）價值之灌木及地被，但仍應盡量採用原生種類。

Ｃ選用之植栽種類均應適應運河地區多陽光、近海濱之環境特色，即：需為耐鹽、耐旱之植物。

Ｄ少病蟲害，並且無須經常照顧，以減輕市府日後管理維護上之壓力。

Ｅ盡量避免選用大量落葉之樹種，即：最好為常綠樹種，減少運河水體受污染之機會。

Ｆ由於基地本身為狹長型，灌木及地被盡量採用軟枝型之植物，一方面具軟化硬體設施之景觀效果，一方面避免使用者被枝條刮（刺）傷。

Ｇ植栽之選用須配合基地環境之景觀特質，並利用植栽之樹型及質感，強化環境之景觀特色及空間（軸線，節點等等）效果。

Ｈ貨源之取得，是否沒有問題。

②經查，原審審視亞典公司設計在預算書樹木的選擇上，亞典公司卻有將同一種樹種，卻選用尺寸不同規格的情形，譬如：同是楓樹，W（樹冠寬）要求同是2公尺，但樹幹米徑（ψ），卻分別設計30公分及10公分。

茄冬樹亦是如此，W（樹冠寬）要求相同（2公尺），但樹幹米徑卻一個要求30公分，一個為10公分，差距很大。

又，亞典公司在大片綠地上種植的灌木，雖然設計的尺寸只有25至30公分，但多數的種類成長速度快，需常進行剪枝，以維持地被的景觀效果；

且灌木，在本質上，5至10年間均將順勢長成80公分至2公尺高，即使是靠強剪，全部的綠地勢將變成厚厚的樹籬，阻擋景觀的視覺穿透感，更窄化運河河岸狹窄的空間。

而地被植物除設計6種外來種灌木外，僅列了1,500袋的「季節草花」，既未說明草花的種類，亦未說明是1年生？2年生？或多年生的種類？如何去評估他的種類適宜性或他的景觀設計為何？承包商是隨機亂種？或是有任何圖案要放樣？色彩如何搭配？是以觀花或觀葉的草花搭配？四季的色彩效果如何？施工圖上都沒有明確的標示。

足證亞典公司於此部分之設計，有所疏失。

③況被告戌○○既係選用原生樹種，即無所謂「冷僻、新入植栽市場之植栽」，或是「新種」。

在園藝界中，只有是新引進的外國種，或新培育研發的變種、或混合種，才會以「新種」稱之；

既是原生樹種，且又不是瀕臨絕種的保育樹種，意即可在鄉間或山林間或農場、庭園見到。

且因為是原生樹種，意即這些植物本來就是適應台灣的生態環境（氣候、土壤等條件），應該是挑選對了他們的生理特性，即很容易適應種植的環境。

雖然未○○係工程專業，不懂植栽，但被告戌○○建議的植栽種類是否適合運河的環境？是否符合前述評估的原則，則可由書籍上獲得印證，亦可由書籍所附的照片讓未○○了解植物的「長相」，且未○○是台南市政府運河整治小組的組長，又是88年5月30日在昭凌公司審查日建公司設計圖的台南市政府代表，被告戌○○將其建議的植栽材料藉相關參考書籍向市政府代表說明，並徵詢其意見，是對業務單位的尊重，故被告戌○○辯稱於更改植栽配置前詢問未○○意見，亦屬可採。

④再日建公司景觀部份的主設計師藤田哲史承認：「關於台灣的植栽種類特性不甚瞭解，所以就委託亞典公司，當初我們沒有具體指定樹的種類，我們有給他們透視圖，讓他們瞭解樹形和樹的大小」，「植栽的配置是亞典做的」（偵2卷第240頁）。

而製作基本設計的平賀達也亦承認：「沒有印象有指示亞典公司尺寸、種類」（偵4卷第43頁）。

是故，植栽設計及配置是亞典公司做的，並非是日建公司的設計。

對亞典公司選擇的植物生理特性是否恰當，日建公司自然也不了解。

平賀達也在植栽設計上，僅是對「樹形、樹冠要高一點才不會打到行人」，「我只是希望樹會開花較好，能夠有較多的花色變化」兩方面有所要求，是其事後供稱有關植栽之部分材料之選取是由伊與亞典公司討論云云並不實在。

又平賀達也自承88年5月29日下午才來台北，並且就到亞典公司去協助通宵趕圖，因為「亞典大概只完成百分之七十」，（偵4卷第44頁）；

在此情況下，日建公司那有時間在5月30日以前（即5月29日）進行植栽審查？即使是到了5月30日，原本應該開始審查景觀工程發包書圖的作業，也因為亞典公司的繪圖工作未完成，而無法進行。

⑤縱上，亞典設計之植栽，有前述之缺失，又被告戌○○選定之植栽已盡其專業之審查，並經事前問未○○，足證被告戌○○更改植栽種類應不具不法之意圖。

至公訴人於本院上訴意旨再以被告戌○○所引修改亞典植栽之原則，實為事後方拼湊理論，抄寫資料之辯詞，焉能採信？且如果要依被告戌○○所列關於亞典公司設計植栽之缺點，同樣其本身所設計者有更多的缺點等語云云，指摘此部分認定事實之不當。

然查，被告戌○○植栽選用乃依其專業判斷所為之裁量，至適當與否，因涉有工程專業，檢調機關偵辦具體個案時應諮詢並尊重工程主管及主辦機關之專業意見，畢竟公訴人未充分具備台灣植物及生態環境的專門知識，故非公訴人自行主觀恣意評斷即認為可取代專家見解。

且本件之癥結乃公訴人必須就被告等如何有綁標之行為負舉證責任，然本件只見公訴人上訴意旨一面斷章節錄僅屬一家之言的植物圖書內容，一面自許為植物專家並率爾指出被告戌○○植栽設計不當並依此推論被告等犯行之作法，不足憑採。

另公訴人稱現有植栽種類已有更換，百子蓮、紫蘭等已移除，宜梧雜亂形同苗圃，蔓性野牡丹多次枯萎更換，大型喬木也多次更換才存活，生長情形不良云云；

惟查，本件卷證資料中行政院農委會林務局88年8月19日88林造字第21764號函已明確說明，「有關植栽存活率，除受植物本身因素影響外，亦受移植前置作業、土壤狀況、施工技術、栽植方法、栽植季節及栽植後期培育等因素影響，實難以單一案件定論之」（證物2卷第96至98頁），足見植栽生長情形是否良好，有諸多因素影響；

基此，公訴人焉能以不確定之因素，而指訴被告戌○○選定植栽種類有缺失？故公訴人請求傳訊台南市政府承辦植栽監督之農林課人員，承包商樺聖公司，以及監造廠商日建公司，並調閱監工日誌等，即無再行傳喚或調查之必要。

㈤、水電照明之修改及綁標部分：⑴公訴人認定「戌○○於日建公司取得設計監造資格後……戌○○並與癸○○及亥○○基於共同犯意聯絡，由癸○○事先進行南部濱海植物之市場調查，及由亥○○進行運河整治案件之橋樑與機電照明之設計……」等，並舉出證人林振揚、唐靜芝、許壽國為被告不利之證明。

公訴人於本院之上訴意旨復再質疑，如果亥○○是日建所找，何會以「責任確認書」表示對水電部分不願負責？何以亞典公司林志雄稱有一「神秘」水電技師至審查前連圖檔都不讓他們看？並引用董美真行程表載有被告董美真與亥○○在審查設計圖前後頻繁聯繫，益證公訴人所引證人林振揚、許壽國、唐靜芝等於偵查中之證詞均一致證述被告亥○○由被告董美真介紹設計而來，可為採信。

惟查：①上情經證人林振揚於調查站供稱：「昭凌公司專攻土木工程，其經營團隊中並無水電技師人員參與工程規劃設計。

八十八年五月初昭凌公司承攬台南運河整治工程橋樑規劃設計之初，亥○○曾來電向我表示，係戌○○介紹而來，而其平日與戌○○所屬之樹茂工程顧問公司，就有關機電相關工程配合良好，且台南運河整治景觀設計工程之照明設備、噴灌系統亦委託亥○○規劃設計，故希望昭凌公司承攬之台南運河整治橋樑工程中之照明機電部分能委由亥○○設計，以求工程景觀之完美與施工順利，我接獲該電話後，以為照明機電部分佔整個工程之極小部分，為求施工介面之順利，我遂答應亥○○之要求。」

等語（證1卷第131頁），足見被告亥○○僅是取得照明設備之設計工作而已，並非公訴人所認定被告亥○○亦參與橋樑之設計。

又系爭整治工程係公開招標，所以被告亥○○是從同業間獲悉此項訊息，遂先電話自薦，且前往昭凌公司面談，昭凌公司基於專業考量，乃將照明部分交由被告亥○○設計，此亦經被告亥○○於調查站供稱：「元鼎事務所係由我本人代表接洽上述工程水電設備規劃設計案，並以元鼎事務所名義出面簽約承攬；

直到我代表元鼎事務所出面接洽承攬台南市運河整治親水環境及停車場、橋樑改建等相關工程水電設計規劃案之前，我與戌○○並無合作紀錄」等語（偵4卷第311頁），核與被告戌○○於偵查中供稱：「（大幅修改日建預算書，市長後來知悉做如何處理？）我沒大幅修改……我改的是施工圖，是預防有綁標嫌疑，在昭凌那天亞典的水電部分沒有水電技師，日建請昭凌水電技師來修正，當時亥○○技師有在，燈具有寫廠牌，我請他們加上寫僅供參考……」等語相符（偵4卷第269頁），足徵被告亥○○是在昭凌公司委託其設計運河橋樑照明時，始接觸運河案，並於5月30日以後才開始進行亞典公司之水電圖修正作業及橋樑景觀等兩標工程水電送審圖製作工作，此亦可由水電圖之變化看出（容後詳述）。

參以證人林振揚於原審審理時復證稱：「是否有講戌○○介紹不是很清楚，但是他有提到戌○○，我們與日建公司簽的合約並無照明，我們規劃的時候，亥○○有來找我們，我們有請他當規劃的諮詢顧問」等語（原審89訴1059號卷10第101頁），是以證人林振揚於調查站供稱：係戌○○介紹而來云云，與前開之證詞不相同，調查站之筆錄是否足採，仍應參酌其他之證據。

②證人即元鼎電機事務所職員唐靜芝於調查中供稱：「……民國八十八年農曆春節前，譽曄公司機電部經理亥○○交給我台南運河整治基本平面圖之電腦圖檔（尚無圖框、無建築師及工程名稱），要求我把該工程之燈具平面配置圖繪製並粗估照度」等語（偵4卷第304頁反面），惟：Ａ設計工作順序上，必須在橋樑景觀設計工作完成以後，始能依照橋樑景觀設計圖加以配置水電照明設備，所以水電照明設計工作，無法提前作業，此經證人即電器工程公會之理事姚國榮於原審審理時證稱屬實（原審89訴1059號卷10第104頁），既然日建公司係於88年3月17日經評審而取得第一優先議價權，3月18日進行議價，昭凌公司於88年5月間才將橋樑部分之水電照明設計工作交予被告亥○○設計，此亦可從昭凌公司橋樑設計圖完成時，昭凌公司土木技師簽證的時間證明之，則證人唐靜芝所證：於88年農曆春節（88年2月18日）前亥○○交給我台南運河整治基本平面圖之電腦圖檔云云，不符常情。

Ｂ另證人唐靜芝亦於原審審理時證稱：「（曾經於調查局之筆錄稱於八十八年農曆春節之前，亥○○曾經交給你台南市運河被告亥○○整治之電腦圖檔等資料……等陳述有何意見？）是否是這份資料當時我確實不知道，我只有說我有看過。」

、「（為何會講是台南市運河整治基本平面圖之電腦圖框等語？）他是有問我，印象中我有說過畫過這個圖，但是景觀圖都很類似，所以我最後才會說他沒有圖框、及建築師跟工程名稱。」

、「本案不需要做照度計算。

台電在公共場所的室內才要我們做照度計算，本案是在室外，所以台電公司不會要求，我個人在做估算時，每份圖都會做照度估算（但是室內的部分會做的比較仔細）。

如果是室外景觀圖，我個人是不會做四次的照度估算。

至於為何當時在筆錄會講說做了這麼多的照度計算，是因為圖有出入，所以就會重新估算。」

等語（見原審89訴1059號卷10第93至95頁），既台南市運河整治案係一室外工程，不需要計算照度，則唐靜芝於調查站之筆錄證述要求伊把該工程之燈具平面配置圖繪製並粗估照度云云，並不足採。

③證人許壽國於調查站供稱：「在八十八年農曆春節前，我正式聘任亥○○為元鼎電機事務所專案經理之前，當時亥○○即稱已爭取到台南運河整治親水環境及停車場等工程的機電設計，亥○○展示其所攜回之繪製書圖，向我表示圖係由「董老師」所繪製的景觀圖，我們僅需在圖上做燈具及機電設計之平面配置及設計即可，我在審閱過亥○○所攜回工程相關書圖後，我認為在專業考量上並無困難之處，應可做電機方面之設計。

而該工程案嗣後經亥○○接洽日建設計公司，又因日建公司係日商，依技師法規定不能在國內從事工程機電方面之設計，所以本事務所即決定和日建設計公司簽約。

到了八十八年五月中旬（詳細日期記不清楚）亥○○將該工程已完成設計之書圖，送給我審核是否符合法令及安全規範，並經我簽證後再送交技師工會及台電公司審核。

我清楚記得在八十八年端午節當天，亥○○因該工程發包在即趕著出圖，邀我一同到台南市政府，與市府承辦業務人員（詳細姓名記不清楚）接洽，修改部分機電設計書圖，並就修改的部分進行審核簽證」等語（偵4卷第307、308頁），然查：Ａ證人許壽國於原審審理時供稱：「詳細日期因為當時全權交給亥○○負責，且是第一次到調查站，經過一整天的調查，有些日期有錯誤，回去後我有再審查，我們與日建公司簽約是八十八年八月二十七日，送公會之時間是八十九年三月十七日，公會審核通過。

八十九年五月八日台電公司審核完畢。」

，並提出日建公司契約書及技師公會、台電公司之證明為憑（詳見原審89訴1059號卷10第137、138頁）；

又「（為何於農曆春節間亥○○已經告訴你取得台南市運河整治親水環境工程及停車場工程？）在八十九年時調查站有到我事務所調查，因為我不在，他有找唐小姐，隔天我有到調查站，日期已經隔了一年，後來調查站有出示唐小姐的筆錄，他是實際繪圖人員，我是依照她的筆錄講的，因為實際日期我已經不太清楚。」

、「（筆錄中講到董老師繪製景觀圖，是否實在？在筆錄中有提到八十八年端午節跟亥○○至市政府做接洽，並修改部分設計圖，及審核簽證，是哪部分？）是日建公司給我們景觀圖，並不是董老師給的。

筆錄中是因為時間久了記錯了。

當天到市政府我並沒有修改設計圖，我有到市政府去簽名，因為本來是亥○○代簽，因為他不是元鼎的負責人，市政府要我去補簽。

我也沒有做審核簽證之工作。

當天有工程的投標廠商去領圖。」

（原審89訴1059號卷10第94至96頁），足見調查站之筆錄並不足採。

Ｂ況元鼎電機事務所與日建公司簽約之日期係88年8月27日，此有雙方之合約可憑（89保管2250號編號17），是以許壽國所證：於88年3、4月間與日建公司簽約云云，即與事實不符，況且如果於88年3、4月間與日建公司簽約，則日建公司又何必將水電照明設計工作包含在橋樑及景觀部分之內，個別再發包給昭凌及亞典公司，益見許壽國於調查站之供詞不足採。

Ｃ亞典公司景觀照明部分於88年6月18日（端午節）前審定完成，並由證人許壽國於88年6月18日端午節當天陪同被告亥○○前往台南市政府在設計圖上簽證。

但證人許壽國並無在設計圖上更改任何圖說，此從設計圖說上係被告亥○○之修改筆跡及許壽國簽名日期觀之即明，而且自始至終亦只此一次簽證而已，並無另於88年5月中旬簽證之事實，又各該設計圖是在89年3月17日送交中華民國技師公公會聯合會及台電公司審核，台電公司於89年5月8日核准，證人許壽國上開88年5月中旬之供詞：「經我簽證後，再送交技師工會及台電公司審核」，核與事實不符，亦無可採。

④本案許壽國、唐靜芝提及戌○○有繪製一套景觀圖云云，被告亥○○堅決否認，且經公訴人於元鼎公司搜索扣押之證物中亦無戌○○繪製之景觀圖，此經證人唐靜芝於原審審理時證稱：「（剛剛講的圖目前是否還有在你手上？）沒有。

調查站去搜索時，我們是整個硬碟都被調查站查扣。」

等語（原審89訴1059號卷10第96頁），益足見唐靜芝、許壽國所稱之被告戌○○有改一套景觀圖，並無可採。

⑤從上開說明，即知證人唐靜芝、許壽國之供詞與事實不符，不得採為被告亥○○不利證據。

且由日建公司與被告亥○○前揭之契約書，足證被告亥○○係受日建直接委託承作未完成設計圖（含修改）、技師簽證、公會送審、台電審圖、施工期間重點監造及審查資料之後段工作，因亞典公司林志雄非該契約當事人，如未能涉及該契約內容而致林志雄誤有一「神秘」水電技師，亦符常情。

至被告戌○○行程表僅係其日常生活形式上之私人記載，尚難證明「謝技師」果有赴約，更遑論其赴約內容，故公訴人上訴意旨據以指摘此部分認定事實、證據之不當，並不足採。

⑵公訴人又認：被告亥○○與被告戌○○早在日建公司得標前，即已處心積慮欲取得運河案之水電照明之工程利益，而預為準備。

上開水電照明之預算書及圖檔，結構龐大，內容複雜，當然不可能在5月31日完成，此亦為被告戌○○所承認，所以其等在5月31日突然強迫日建公司及亞典公司屈服修改，是一件預謀行為，其行跡與植栽部分如出一轍，是標準的工程舞弊行為，另被告亥○○雖辯稱其係與日建公司合作云云，惟查亞典公司已另外委請水電技師設計有完整之設計圖及預算報價……載明為「黃傳生電力及燈飾」報價，這些均與被告戌○○及亥○○於5月31日所提出之圖檔及預算書以及最後市政府定稿的不同。

如果日建公司係和被告亥○○簽約為景觀方面之機電設計，豈會另外委託他人設計，花費雙重成本」，惟查：①本案無論在建築景觀平面或電力系統圖，其內容大部分與亞典公司之原設計圖相同，此經鑑定人即電氣工程公會理事姚國榮於原審審理陳稱：「（提示兩張機電圖例部分，是否每家都大同小異？）沒有固定，每間公司都有自己畫的方式，大同小異」、「（如果字的符號，左右邊相反，意思是否一樣？）大部分都是這樣，如我繪製」、「（如果說對調是否一樣？）也是相同的東西。」

等語（見原審89訴1059號卷10第103、104頁）在卷可稽，故公訴人於本院上訴意旨再以：被告亥○○所設計之電力配置圖與亞典公司原設計完全不同，應係容有誤會所致。

復觀鑑定人姚國榮於原審審理時陳稱：「（法官當庭提示繪製壹張圖時間須多久？）以電腦繪製，依照我的經驗，十四張大概須十天左右。」

、「（是否景觀做完，才能作照明設備？）是。」

等語（原審89訴1059號卷10第104頁），故在亞典公司之景觀圖完成後，才能做照明設計，而且被告亥○○之照明設計圖確實是依據亞典公司之照明設計圖加以修改，益見公訴人上訴意旨竟以該電力照度計算非1、2日可為功，並無證據即率爾推斷被告亥○○、戌○○於6月1日前已從容設計完成云云，即與事實不符。

②另外昭凌公司因水電部分根本沒有設計，將此部分直接交由被告亥○○設計，事後改由日建公司直接與被告亥○○所屬之元鼎事務所於88年8月27日簽約，已如前述，至於亞典公司因水電部分之設計圖日建公司同意由被告亥○○修改，亦一併與元鼎建築事務所於88年8月27日簽約，因被告亥○○修改亞典之水電設計圖，係屬服勞務之性質，日建公司當然必須支付酬勞，而酬勞之支付標準是依中華民國技師工會酬金標準計算，元鼎事務所依雙方之契約完成修改工作，而日建公司亦分別於88年11月1日及89年7月15日匯款給元鼎事務所，二次匯款共計一百八十三萬九千四百元整，此有匯款證明可憑（原審89訴1059號卷6第92至94頁），至於日建公司與昭凌公司、亞典公司間，並未就水電技師簽證及台電送審圖作業事項委託，所以日建公司實際上並未花費雙重成本。

另公訴人上訴意旨以昭凌公司乃龐大的團體，竟然在水電部分未和日建公司簽約，而由名不見經傳的被告亥○○承作水電部分，如非被告董美真引介豈謂合理云云，係以主觀臆測之詞指摘此部分認定事實之違失，顯屬無據。

⑶至公訴人又認：被告戌○○與亥○○在水電照明設計的預算上，一樣有任意性及不合理性，機電燈飾檔中之價格全部偏高，如1a之屋外型電錶箱等，單價是七千五百元，90111a11-3.xls中則為五千元，最後到了市府定案預算書，則再減為三千八百二十五元，……顯示其預算編列之任意性及不合理性，至其真正理由與客觀市價無關，不過是在總預算價格內調整平衡罷了等語，惟查：被告亥○○於全部機電預算包含燈飾價格部分，因除燈具本身器材費外，尚且包含Ａ按裝工資Ｂ吊車Ｃ搬運Ｄ基礎台螺絲、五金Ｅ鋼筋、混凝土Ｆ基礎台挖方、回填等施工費用，相較之下，並無偏高之情形（如原審89訴1059卷6第102頁以下圖表）。

⑷至公訴人認水電照明有內定廠商。

……均註明原長、住野、淇竹三家廠商，但是只有原長公司一家有標註廠商、型號，其餘二家僅標示廠牌，沒有型號，事實上這些產品完全在原長公司所代理之產品型錄中，所使用之圖樣、規格及產品說明，完全一模一樣，有各該產品之型錄影本附卷可稽（證物1卷第143頁以下），至於另外兩家所標示之廠牌中，並沒有相類似之對應產品，……足證淇竹公司與住野公司不過是陪襯角色，以滿足要有三家廠商供貨的規定，……被告戌○○及亥○○所欲規劃之燈具廠商就是原長公司之劉克昌無誤，公訴人上訴意旨復再指摘被告戌○○及亥○○所為正符合公共委員會所指「政府採購錯誤行為態樣」規定，原審竟引被告答辯，贅列市府契約書規定，不知其意云云；

然：①燈具大樣圖中，各種燈具不僅提供三家廠牌，且均註明「參考廠牌」字樣，亦即表示並不限定上開三家廠牌。

②台南市政府工程契約書第14條第3款規定，依本契約訂有特殊規格者，……如在該等市場中無法獲得合於契約中規格的產品或價格顯不合理時，以書面向甲方提出聲明，如經甲方查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用，詳見卷附之台南市政府工程契約書規定（原審89訴1059號卷4第95至98頁）。

③台南市政府採購招標投標須知及附件第89條規定無例外情形，本採購適用政府採購法。

又第101條規定招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品……，詳見台南市政府採購招標投標須知及附件（原審89訴1059號卷4第99至101頁）。

④在上開契約書及採購招標投標須知及附件中均已明文規定，允許廠商可以提出同等品，以及必須符合政府採購法，所以在燈具大樣圖中即特別註明參考廠牌，亦即僅提供參考而已，並非為內定、規劃廠商。

⑸公訴人認為：在設計圖上燈具規範上，都還加上「本燈具供應商應提供原廠出廠證明及海關進口證明書」、「得標廠商應於採購前先將燈具型錄正本送交甲方工程司認可後方可使用」、「這美其名雖然是保障品質的規定，但同時也是限制競爭的手法，有此一規定，將使非使用規劃產品之承包商完全無法施工。

於本案可堪玩味者，還有『甲方工程師』數字係以手寫修改者，依其原文應該是設計單位及業主。

於運河案，形式上的設計單位是日建公司或亞典公司，業主則是台南市政府，更可方便其介入燈具之審查，以遂行綁燈具之計畫等語。

惟查：①為證明產品係進口品，唯有從原廠證明及海關進口證明書著手，請求廠商提出該二項文件，用以防範水貨（走私貨）及仿冒品。

②台南市政府工程契約書第14條第4款規定：乙方應由國外進口的材料機具設備者，乙方應提出國外的出產（地、廠）證明，該項材料機具其單項契約價格金額達新台幣一千萬元以上者，該出產（地、廠）證明並應取得當地或鄰近地區我國駐外代表處的簽證，詳見卷附之台南市政府工程契約書。

③系爭契約第16條第1、2、3款規定如下：Ａ本工程開工前，甲方應指派工程師駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項，如甲方委託建築師或工程顧問機構代表甲方執行監工作業時，除另有約定外，甲方應在開工前，備函通知乙方知照，其職權如同甲方工程司。

甲方工程司所指派的代表，其對乙方的指示與監督行為，其效力如同甲方工程司。

Ｂ甲方工程司的職權如下：ａ本契約文件之解釋。

ｂ工程設計、品質或數量變更之審核。

ｃ台南市政府工程契約書乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表之審核及管制。

ｄ工程及材料機具設備之檢（試）驗。

ｅ乙方請款之審核簽證。

ｆ在甲方所賦職權範圍內對乙方申請處理事項。

ｇ本工程與相關工程之配合協調事項。

Ｃ乙方依本契約文件提送甲方一切之申請、報告、請款、及請示事項，除另有約定外，均需送經甲方工程司限期在5日內核轉，乙方依法令規定提送政府各主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應先照會甲方工程司。

甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所做的決定，雙方對甲方工程司所做的決定如有異議時，應於該項決定之日起5日內以書面向對方表示之，否則即視同默認，嗣後不得再異議。

從上開契約書規定觀之，即知提出原廠證明之規定係台南市政府之規定，上開燈具規範核屬依據該規定而來，並不是被告亥○○為某廠商利益而提出，用以限制競爭或綁標。

另甲方工程司之定義及職權亦均有詳細規定，而上開工程契約書之範本，係台南市政府所有之工程均一律使用，且亦為其他縣市所使用，並不是為本案之工程而量身訂製，甲方工程司係統稱，他代表市政府相關單位，同時也包含市政府所委託建築師或工程顧問機構，原設計規範被告亥○○係註明「設計單位及業主」，但是台南市政府審查時要求被告亥○○更改為甲方工程司，因為契約書第16條只有規定甲方工程司，並沒有「原設計單位及業主」之規定，所以被告亥○○為符合契約書之規定，乃將之改為甲方工程司。

此亦非方便被告戌○○介入燈具之審查，以遂行綁燈具之計畫。

此再參證人黃發保（本案承包商）於原審審理時證稱：「所有下包廠商使用同級品均是自己找的……不用一定照發包契約書去找下游廠商……我們無權更動發包圖，但是不受發包圖所記載廠商之約束……。」

（原審89訴1059號卷7第212、213頁），足證被告在設計圖三家參考廠商對承包商是沒有任何約束力，故公訴人前開上訴意旨指摘被告亥○○等所為符合公共委員會所指「政府採購錯誤行為態樣」云云，係容有誤會所致，與事實不符。

⑹公訴人認：燈具一樣是浮報價額等語，惟查：①預算之訂定，依公務機關編定預算之流程，必須經日建公司、台南市政府工務局、主計室……等主辦單位審核才能正式編定，非被告亥○○一人所能決定。

②依一般工程慣例，工程決標價格（即廠商得標之價格）應在政府核定之工程底價之內（即低於底價），而底價應在編列之預算之內。

因此廠商競標之結果，其決標之金額低於預算，應屬正常之情形，反之，如果廠商投標之金額高於底價，即屬流標，而無法決標，而本案工程台南市政府核定底價二億九千八百七十萬元，競標結果，樺聖公司以二億九百九十七萬元得標，即以底價百分之七十點二九得標，減約三成。

③樺聖公司以低於底價之三成得標，其向供貨廠商購買時，必會再向供貨廠商壓低購買價格，否則樺聖公司即無承包之利潤可言，而供貨廠商鑑於同業競爭或市場景氣不好或本身財務調度……等問題，通常亦會調降價格求售，因此不能因為樺聖公司購買價格與預算編列相差一倍，即遽謂被告亥○○浮報價格，其實樺聖公司能夠將供貨廠商價格殺低，表示該公司之營商能力強，其乃與供貨廠商間之關係，由此更能證明被告亥○○與供貨廠商原長公司根本沒有掛勾或規劃內定之情形，否則原長公司又豈會願意以較低價格將貨物出買給樺聖公司。

至公訴人上訴意旨指稱：樺聖公司能將燈具價格壓低，是因為其並非被告董美真等規劃之廠商，又熟悉市場行情所致，況且當時早有檢調介入調查，被告等已不敢肆意哄抬價格所致云云；

惟公訴人未舉積極證據證明被告犯行，且屬臆測之詞，無足憑採。

⑺原審勘驗之情形：①91年7月25日、92年7月8日、92年7月24日等三次原審勘驗設計圖（各該勘驗筆錄分別詳原審89訴1059號卷8第171至187頁、原審同號卷9第178至199頁、原審同號卷10第103、104頁），電腦顯示建檔時間均在88年5月31日以後，證明被告亥○○無預先作業。

又被告亥○○與亞典公司在預算書之開關箱名稱完全相同，數量亦大部分相同（原審89訴1059號卷9第178至180頁），既被告亥○○係根據亞典之預算書編列，證明其並無預先作業。

②設計圖共14張，每張圖被告亥○○修改理由，詳本判決附件三。

③從圖面修改補充得知，亞典公司受日建公司委託「繪圖」工作並未完整。

參以被告亥○○與日建公司簽訂合約書，證明被告亥○○除了繪製正式圖面、標訂標單、預算外，尚須負責簽證，公會與台電送審、工程施工監造執行等工作，此部分即被告亥○○參與景觀機電照明收尾的任務範圍。

④預算書由於時間急迫及作業習慣，被告亥○○拿以前做過的 「花蓮府前路景觀」案修改，故建檔是在3月20日，修改是在5月31日，在檔案中還留有「花蓮工程名稱」及「泵浦內容」足證（見原審89訴1059號卷9第180頁），且依公訴人92年6月26日補充起訴書「附表二亞典檔案第一至六十七項，建檔日期從一九九二年二月五日至一九九八年四月二十日」，而本案日建公司是在1999年3月18日才進行議價，足證設計師作業時會拷貝以前做過的相關檔案使用，亞典公司亦不例外。

⑻縱上，足證被告亥○○並非與被告戌○○預先預謀，大幅修改台南市運河案之水電工程部分，亦未內定特定廠商，浮報價格之行為，又被告亥○○既受日建公司之委任從事運河橋樑、景觀工程之水電設計，本其專業之能力，就原先不合理、未完成處加以修改，亦係本於受任人之職責，應與舞弊之犯行無涉。

㈥、建材之修改及綁標部分部分：⑴起訴書內所提之植草磚、陶磚、連鎖木磚及透水管等材料，經原審勘驗，亦已證明並非如公訴人所述為被告戌○○「預先設計作業」，再於5月31日提出，強迫日建公司及亞典公司接受修改。

蓋因此等材料的設計圖，在88年5月31日以前的電腦圖檔中即均已出現過，被告戌○○僅是將圖檔中相互衝突之尺寸或不合理的施工方法予以整合或調整，並將有綁標顧慮之材料尺寸予以放寬約制範圍。

以下逐項詳細說明：⑵植草磚部分：①公訴人以「戌○○5月31日提供予林志雄修改的圖檔，就有艾鎂公司之植草磚剖面圖檔」推論被告戌○○欲圖利艾鎂公司，惟經查，艾鎂公司圖檔之檔名為PLANT，其圖檔存檔日期（88.04.21）早在運河景觀工程設計製圖之前；

又公訴人雖於原審審理庭上謂：在「五月三十日之前之光碟片都沒有這個檔」（原審89訴1059號卷8第173頁）。

然一如前文所述，經勘驗，光碟片編號順序（即公訴人所謂之作業時間）與電腦存檔（時間）順序無關，更與公訴人所謂之作業時間無關，公訴人以光碟片標籤之時間論證，實無意義可言。

至於公訴人於庭上所稱：是因為「林志雄的證詞」而認為艾鎂公司的圖檔是被告戌○○所交付者，惟事實上，證人賴森元及林志雄於原審審理時均已表示答稱不知是何人提供該圖檔 （原審89訴1059號卷5第251、252頁），是此部分仍應以艾鎂公司圖檔PLANT存檔時間為準。

②且觀諸編號四D1電腦圖檔之植草磚尺寸標示法及尺寸（編號四，D1電腦檔的植草磚細部設計圖）與艾鎂公司圖檔植草磚 （編號四PLANT電腦檔的Ｒ型植草磚細部設計圖）的尺寸標示有諸多不相同之處：Ａ艾鎂公司圖檔標示的尺寸除了長、寬各為500㎜×315mm外，並將各框框的尺寸都詳細標出來。

ＢD1圖檔之植草磚造型雖然與艾鎂公司PLANT圖檔的R型磚形狀相似，但D1圖檔之植草磚細部設計圖僅要求長寬各約500㎜×約320 mm，且並未嚴加標示規定各框框的尺寸（詳如編號四D1電腦圖檔、及艾鎂公司的圖檔）。

Ｃ既二者之尺寸並不相同，則無法推論被告戌○○就植草磚部分有圖利艾鎂公司之犯行，已如前述，至公訴人上訴意旨復以D1圖檔是與艾鎂公司的PLANT檔完全一樣，只是尺寸加以修改而已云云，係以陳詞重覆指摘，並無實據。

⑶陶磚部份：①陶磚尺寸23.2×11.5×5最早出現於編號三、四、五電腦檔CON T0107的施工說明書中，存檔日期為88年5月27日下午6點6分。

而後各圖檔出現有關陶磚尺寸的卻有：46×22.8×6.5，23×11.4×6.5，23×11.4×6三種之多，甚至還有同一張圖尺寸標示不同的狀況，（見原審89訴1059號卷8第171、172頁）。

故被告戌○○審查設計內容時，應僅是選擇了一個尺寸，並將各圖檔設計相同、尺寸標示不同的地方加以整合而已。

為顧慮避免獨厚特定廠商，被告戌○○尚且要求亞典公司在施工規範中加上容許誤差值2%。

況在本案證物卷3中，審計部台灣省台南市審計室審核『台南市運河整治工程整體規劃－親水環境及停車場等工程』自規劃設計迄訂約之專案調查報告」第3頁，就該陶磚之尺寸是否綁標一節，即已指出：「因施工規範有誤差之允許範圍，尚無獨厚特定廠商之疑」。

此部分應無圖利路得公司之虞。

②又公訴人以路得公司向樺聖公司報價之報價單為證據，證明該尺寸「恰為路得公司出售陶磚之規格」，並以此認定，被告戌○○圖利路得公司。

然此部分經路得公司之負責人即證人林震玉於偵查筆錄時即證述：「230×115×5公分，6公分是澳洲進口的規格，連馬來西亞、大陸都模仿……」等語（見偵4卷第254頁）；

證人即樺聖公司之陳吉和亦於偵查筆錄證述：「陶磚係自行委請貿易商辦理進口……其中陶磚材料已會同日建公司駐台工程師末吉秀人送請桂田公司檢驗中……」等語（見偵4卷第113頁），於偵查筆錄證述「係委由南磚公司以每塊十餘元價格從澳洲辦理進口」等語（見證1卷第63頁）。

既陶磚之尺寸，並非路得公司所獨賣，且最後樺聖公司並未向路得公司採購陶磚材料，若逕以路得公司報價單上之尺寸資料證明係路得公司之「特定種類、尺寸之生產或代理產品」，即推定被告戌○○有圖利路得公司之行為，實與事實不符。

⑶連鎖木磚：①連鎖木磚最早出現在亞典電腦磁片「木作」的seats圖檔中，存檔日期為88年5月30日，晚上6點41分，而編號四中之d7圖檔，即是由「木作」磁片中d7-new與seats兩個圖檔合併。

此二圖檔存檔日期相同，均為88年5月30日晚上6點41分，定案的d7圖檔係於88年5月31日凌晨46分（12:46AM ）存檔，詳如91年7月25日勘驗電腦圖檔筆錄，當時人員，應仍在昭凌公司加班，至公訴人上訴意旨指稱：d7圖檔存檔時間（12:46AM），是5月31日的「中午」12時許，而不是「凌晨」，若為凌晨零時許，應會標示為00:46AM，故此檔製作時是在樹茂公司，而非昭凌公司云云，係公訴人誤解電腦時間標示方式所致之解釋，蓋一般PC電腦計算時間，於「小時」部分沒有00，只有01至12，並以上午（AM）、下午（PM）為區分，例如：上午11時59分（AM11:59）之後，電腦即顯示下午12時00分（PM12:00）來表示中午12時；

下午12時59分（PM12:59）之後，電腦以顯示PM01:00來表示下午13時或下午01時00分；

下午（晚上）11時59分（PM11:59）之後，電腦則顯示上午12時00分（AM12:00）來表示凌晨0時，或是午夜24時。

是以，D7圖檔之電腦存檔時間既顯示為AM 12：46（上午12時46分），即是指凌晨0時46分甚明。

故本案並非如公訴人所言，係被告戌○○預先作好後，待日建公司及亞典公司人員於88年5月31日至樹茂公司後，由被告戌○○提出預先做好的設計圖檔，強迫日建公司及亞典公司修改。

亦非如公訴人所述：「戌○○所使用之連鎖木磚，在亞典公司原設計中，並未使用，係屬新增之產品」。

②公訴人又於起訴書陳述：電腦圖檔中連鎖木磚「其樣式完全與康鼎公司之SUP44A型及B型之樣式相同……，比較市府定稿設計圖與康鼎公司上開產品型錄即可明瞭」。

惟查：康鼎公司（SUP44連鎖木磚）產品目錄上所顯示之設計乃為連鎖木磚地坪裝設木塊用之容器，其材料為「塑鋼本體」，但seats或d7電腦圖檔之連鎖木磚設計圖，其所繪製裝木塊之容器設計圖看似相似，但除單位長度標示相同均為302mm外，其餘並不相同：Ａ材料不同：電腦圖檔上之容器材料為塑膠，但SUP44之容器材料為塑鋼。

Ｂ容器相接之咬合榫頭形狀不同。

Ｃ容器之支撐結構形狀不同。

Ｄ二者裝木塊容器的繪圖表現法及標示法不同：電腦圖檔上所標列的A、B二型，係為擺設木塊單元後之平面圖（已標示木塊尺寸）；

SUP44目錄所繪之A、B二型，乃係容器本身的平面圖。

另，二者所編之A、B單元形狀代碼亦剛好相反。

Ｅ電腦圖檔上所繪之容器並未規定容器自身支撐結構的尺寸，承包商有製作上之彈性。

Ｆ木塊容器高度不同，一個為4.4公分，另一個為2公分。

Ｇ二者之舖設剖面詳圖不同：SUP44除舖2-3公分細沙外，須有10至20公分的級配層，電腦圖檔之舖設剖面顯示只須有2公分的河沙整平為底墊外，無須加舖級配，只要將表土夯實即可。

（詳如證物1卷第102、105、107頁所附之市府定稿設計圖與康鼎公司產品型錄）Ｈ既二者之尺寸並不相同，則無法推論被告戌○○就連鎖木磚部分有圖利路得公司之犯行。

③公訴人於原審審理庭時聲稱：「被告是執意把連鎖木磚加進設計圖裡面」（原審89訴1059號卷8第177頁），且謂：「……當時使用木板變更很有限，但是變更後康鼎公司就可以賺這筆錢，而且最後我們在被告戌○○之辦公室，也有扣到很多關於這部份之圖檔，這部份還有被告申○○之供詞，可以證明送審之後，被告戌○○還有做修改」。

然連鎖木磚材料除於編號四（88.05.31）Pa1圖檔的舖面平面配置圖，有標示一塊區域係舖設連鎖木磚外，自編號五（88.06.01），編號六（日建公司提送市府之圖檔），至編號七（發包圖）之舖面平面配置圖（Pa1至Pa5）均已不見連鎖木磚的舖面材料舖設地區。

直至88年6月17日市府第2次公告，日建公司獨立所作之補充資料中，才於Pa1及a2的圖檔中看到劃設連鎖木磚的舖設位置。

應非被告戌○○執意把連鎖木磚加進設計圖裡面。

④又公訴人雖於起訴書上提及：連鎖木磚「樺聖公司購買價格為二千二百四十元，較編列之預算書為低」，然依證人陳國基於原審審理庭上證稱：「這些基礎工程是樺聖公司在做，我們只做上面的部份……」等語（原審89訴1059號卷7第74頁），可知康鼎公司予樺聖公司之賣價是基礎工程完工後，上部工程的木磚材料與舖設施工費。

依該設計要求所需要的材料尚包含：止草布及路床分隔板。

這些材料採購及基礎工程的底工夯實、舖砂、整平河砂等之施作，應皆屬樺聖公司另行辦理，兩者既不相同，故其所報之價格，當然也會有不同。

又原審訊問康鼎公司負責人即證人陳國基：「（以樺聖公司買到的價格，你們是否有利潤？）是沒有什麼利潤，……為了抵銷固定支出所以才接。」

等語（原審89訴1059號卷7宗第74頁），參以康鼎公司在玉山國家公園的工程訂貨單 （證物1卷第104頁），僅「連鎖木磚」材料費（不含施工費及運費）每米平方即為二千八百元；

而開給「友欣農園」的發票，「連鎖木磚」材料（不含施工費、運費）的費用甚至每米平方達三千三百廿五元。

相較於前述工程，康鼎公司「連鎖木磚」在運河景觀工程之賣價僅為其他工程賣價的六五折。

即若以樺聖公司投標價每米平方二千六百九十二元四分觀之，亦較康鼎公司在其它工程之賣價為低。

如此之售價事實，顯見被告戌○○並無意圖讓康鼎公司獲取不當利潤，公訴人上訴意旨於此部分再以陳詞指摘：樺聖公司與康鼎公司議價價格較低，係因樺聖公司並非被告戌○○之規畫廠商，且檢調已介入調查本案，故康鼎公司不敢哄抬價格云云，又屬臆測之詞，並無實據外，其最重要者，於電腦圖檔中所繪製之木塊材料、（裝木塊之）塑膠容器、及止草布、路床分隔板等「連鎖木磚」地坪所需材料，並無任何不當之限制，或要求非康鼎公司產品不可，且該等材料亦無任何一種是非屬康鼎公司一家才可生產或代理者。

⑷六吋透水管：⑴起訴書中謂：「亞典公司原設計中，（預算書）六之一項是四吋透水管，在被告戌○○5月31日之修改中，則改為四吋HD PE透水管，直到市府定稿時，才改為六吋透水管，該尺寸之全透型產品只有明酆公司獨家生產……」，然不論是停車場的排水系統圖（PK3）或是運河沿岸地區的排水系統圖（W S1之W S5），其所使用之排水管材料（自編號二至編號六之圖檔內容）皆是採用PVC管及透水管，圖檔之間的內容變動只是PVC管的管徑大小而已（原審89訴1059號卷8第178頁以下）。

直至市府88年6月17日第2次公告（日建公司所作的）補充資料說明時，才將PVC管管徑加大至14 吋，透水管的管徑由4吋加大至6吋。

且在91年7月25日原審勘驗電腦圖檔當場亦已看出：ＡPK3在編號四的存檔時間早於編號三的存檔時間（原審89訴1059號卷8第178、179頁）ＢW S1之W S5存檔在編號四、編號五光碟片的存檔時間在編號三之前（原審89訴1059號卷8第183至185頁）Ｃ不論是PK3（停車場排水系統圖）或是W S1之W S5（運河沿岸地區的排水系統圖），無一圖檔是在88年5月31日存檔。

Ｄ此即與公訴人前開論述不符。

②起訴書中所稱之HDPE透水管，經查係存於編號二之W PL3之圖檔中；

其存檔日期為88年5月30日凌晨零時18分（12:18AM）。

意即：亞典公司人員仍在亞典公司加班，當時亞典公司即已將HDPE透水管之細部圖列入設計圖檔中，參以亞典公司林志雄調查筆錄，其早自承：「透水管我原先設計係採HDPE高密度聚乙烯管……」等語（證物1卷第4頁）。

縱上，已清楚證明HDPE透水管不是被告戌○○所採用之排水管材料。

⑸至公訴人上訴意旨再以被告戌○○之行程表舉證被告戌○○「預先設計作業」部分，並不足採。

蓋被告戌○○個人私有行程表之形式上記載，尚難據以推論行程表上所載人員果有赴約及其赴約之內容，故公訴人以被告戌○○之行程表「八十八年行程表，四月二十一日電話連絡簿，路得莊先生，……五月二十九日下午二時，與康鼎陳先生、謝技師、原長劉克昌、水龍王賴先生……」等記載即推論被告戌○○於88年5月30日與日建公司、亞典公司開始討論運河景觀規劃案前，即已預謀更動亞典公司的預算書在建材植栽上綁標，而且在5月29日還找來陳國基、技師亥○○、原長公司劉克昌及水龍王公司員工賴順榮等作最後的協商定案云云，只見公訴人上訴不憑證據，徒憑想像，自無可採。

㈤、有關預算書修改部份：⑴公訴人雖說亞典公司之林志雄、賴森元及日建公司的己○○○「供述明確」，但於檢調之調查筆錄該三人僅供述①己○○○供述：「因我未實際參與現場規劃設計，故戌○○係如何介入整個工程規劃設計之變更，我並不清楚」等語（偵7卷第48頁反面）。

②公訴人訊問林志雄「戌○○到底如何造成日建公司干擾？」，林志雄回答：「我沒有和日建具體溝通過，他們只是要求我對於戌○○的要求給予拒絕」等語（偵4卷第35頁）。

③賴森元聲稱：「根據老闆陳述，戌○○有介入表示意見，日建公司原先堅持自己的理念，叫我們不要理她」（證物1卷第8頁），此並無法證實被告「多次」介入日建公司及亞典公司之設計工作，「使其不勝其擾」。

①亞典公司林志雄於原審審理時確認：僅於88年5月28日或88年5月29日送過一份預算書草案給戌○○審查（原審89訴1059號卷5第244頁），被告戌○○至88年5月29日才看設計圖及預算書草案，被告戌○○應無預先作業的時間。

且經對照該預算書草案內容及電腦檔90111a03.xls之內容及列印時間（88年5月28日，晚上10時50分），林志雄應係於88年5月29日早上送給被告戌○○該預算書草案（亞典公司扣押物編號四）。

經勘驗，該預算書草案中並未有任何植栽工程項目，若將其內容與市府定稿本預算相比，缺少多項的工程項目。

如此內容不全之預算書草案，被告戌○○應無法預先設計作業。

公訴人上訴意旨再舉被告戌○○私人記載之行程表已有載明：「五月二十八日下午三時，亞典送圖」。

所以最遲在5月28日下午3時前，被告戌○○已有亞典的書圖，更何況還有期中之報告，故被告戌○○早對於運河景觀設計所需資料有所知悉得以預先作業云云；

然被告戌○○之行程表其證明力並不充足，已如前述，故公訴人所指前揭被告戌○○預先作業之犯行，仍未有積極證據得以證明。

②責任確認書部分因已詳述如前，不再贅述，另就己○○○「台南運河：問題點及狀況說明」（電腦檔名：990803.doc）第二欄的記載內容，在調查筆錄中，己○○○即已表示：「純屬我個人意見，並無根據」等語（見偵7卷第50頁反面），此亦無法作為被告戌○○「處心積慮介入景觀工程設計」的證據。

③綜觀所有證據資料，並無任何證據顯示88年5月29日以前，有任何人提供被告戌○○任何日建公司或亞典公司的設計書圖電腦檔。

更何況依據亞典公司編號二光碟片的內容顯示，所有工程項目的配置圖至88年5月30日清晨才全部完成；

而預算書電腦檔，辜不論工程項目的完整性，存檔於亞典公司光碟片、磁片所有預算書檔最早的列印時間，即為88年5月28日晚上10時50分（原審92年6月26日勘驗筆錄，即89訴1059號卷9第141至143頁），是88年5月29日是被告戌○○最早獲得設計資料的時間。

在此之前，被告戌○○並未有任何設計資料可供其進行預先作業。

⑵公訴人所列舉（遭更動）之工程項目，係根據「機電燈飾」磁片中之90111a11-3.xls檔其中「紅色標示之部份，即為戌○○所改部份」等語。

①此部分經證人林志雄於原審審理時證稱：該電腦紅色字部份不全然是被告戌○○要求改的，且沒有辦法區分何者為被告戌○○要求修正的等語。

（原審89訴1059號卷5第249頁）。

此外，證人林志雄亦自承88年5月31日當天「（在樹茂公司作預算書時）那時我忙著作預算，是有人拿磁片給我，是戌○○或日建公司的人我沒有辦法確定」（原審89訴1059號卷5第251頁），公訴人質疑：「為何偵查中當時說是戌○○？」時，林志雄供稱「另外也有其他的人拿來……」等語（原審89訴1059號卷5第252頁）。

況依證人林志雄之證詞：……由於林志雄在樹茂公司五樓作業，賴森元在樹茂公司十二樓作業等語（證物1卷第3頁）。

是故，由昭凌公司拷貝出來的磁碟片必須再依需求分別轉錄至不 同之磁片中，供二人使用。

是以，即令有些磁片在88年5月31日是由被告戌○○交至林志雄手上，並不足以認定是被告戌○○做的。

②由樹茂公司出勤表及員工孫偉峰、黃妙芬、謝虹嬅的證詞（詳證物1卷第12至14頁），均證明樹茂公司沒有任何一位員工參與預算書檔的作業工作。

更沒有任何一個人在88年5月29日以前，或88年5月31日以後，參與任何與運河設計有關的書圖製作工作。

③又下列所述之工程項目修正，應非被告戌○○所為：Ａ工程項目第七項「舖面工程」大項之工程項目「七之６」、「七之８」修改內容係依據亞典公司扣押物編號拾之修改筆跡，但該筆跡並非被告戌○○之筆跡，而其工程項目之估價內容係來自「機電燈飾」磁片之「瑞芳」檔內容（列印時間為88年5月31日凌晨1時8分），亦即該估價內容係在昭凌公司完成的。

Ｂ工程項目第八項「欄杆工程」大項下之工程項目「八之１」及「八之３」修改狀況同前。

Ｃ工程項目第九項「其他工程」大項下之工程項目「九之１」、「九之６」、「九之１６」、「九之１７」、「九之１８」修改狀況同前。

Ｄ變動理由係因原計算錯誤，必須作修正者：工程項目第三項「木作工程」預算書單價修正。

由於木作材料在原數量計算時，漏計單位換算係數（由「３Ｍ」換算成「材」數）；

是故必須修正木材之單位數量，造成金額變動。

（比較90111a11-3. xls與90111a03.xls／90111a11.xls 之數量計算式及單價分析表即知）Ｅ變動理由係因單價降低者：工程項目第七項「舖面工程」大項下之工程項目「七之１」陶磚舖面，及項目「七之３」植草磚舖面，其中工程項目「七之１」陶磚舖面單價每平方公尺由二千八百一十四元降至 一千九百七十八元。

工程項目第九項「其他工程」大項下 之工程項目「九之１１」及項目「九之１３」該項目除了 修正統一材料名稱外，亦降低工程單價；

其中工程項目「 九之１１」單價由每公尺一千二佰元降至七百一十五元， 工程項目「九之１３」單價由公尺一千五百元降至一千零 三十五元。

④比較90111a03.xls、90111a11-3.xls、90111a11-最終.xls 三個預算書檔，其預算金額會有差別的原因，主要在於工 程項目的增減變化。

若將三者預算內容與市府定案稿（不 計護岸工程部份）相較，則發現： Ａ90111a03.xls（最後存檔時間88年5月29日，上午8時48分） 之工程項目較市府定案稿少缺72項工程項目。

Ｂ90111a11-3.xls（最後存檔時間88年5月31日，下午3時54 分）之工程項目較市府定案稿多出9項工程項目。

意即，若 與90111a03.xls相較，則多出81項工程項目。

Ｃ90111a11-最終.xls （最後存檔時間88年5月31日，下午7 時30分）之工程項目較市府定案稿少缺5項工程項目，意即 ，若與90111a11-3.xls相較，則少缺13項工程項目，若與9 0111a03.xls相較，則多出68項工程項目。

若再將亞典公司 88年5月29日提送給被告戌○○之預算書（亞典扣押物編號 四）內容與市府定案稿比較（不計護岸工程部份），則工 程項目便少缺達110項。

以此懸殊的工程項目差別，再加諸 88年5月31日的預算書中許多單價尚且是再下降的情形觀之 ：預算金額「暴增」的主要原因係在於工程項目的大量補 增。

更何況有被告戌○○修改筆跡之證物，皆顯示被告戌 ○○所修改者多為降低工程項目的單價，或統一工程材料 的名稱（詳於后述）。

是故即令公訴人認為全部的更動皆 為被告戌○○所為，則「修改幅度甚大」的原因亦在於亞 典公司原設計預算的工程項目缺漏過多。

前述4份預算書的 項目數量比較說明，詳如本判決附件四。

⑶公訴人認定「植栽」、「連鎖木磚」、「機電燈飾」、「瑞 芳」等電腦檔係由戌○○預先製作並強迫亞典公司使用部分 ： ①「植栽.xls 」檔： Ａ「植栽.xls 」檔的最初建檔者是林志雄（Jam es Lin），公司是亞典公司（A thens），最初建檔日期是88年5月20日，下午9時6分。

觀諸該植栽工程預算的編列法，是所有具有「植栽工程」預算的電腦檔中，惟一將「喬木斷根」（項目十之12）、「喬木挖掘」（項目十之13），「喬木運輸」（項目十之14）、「灌木上盆」（項目十之6）等工程項目納入「植栽工程」項目內者。

再查：證人林志雄於偵查中曾證述「植栽材料錢、現場挖植穴、還有斷根、運到現場，有單價分析表中有詳細計算」（證物1卷第16頁反面），可證明「機電燈飾」磁片中「植栽」檔的植栽工程項目及格式是由亞典公司林志雄所建立的。

88年5月30日被告戌○○在昭凌公司選定植栽材料及訪價後，應是昭凌公司工作人員或林志雄本人利用該「植栽.xls 」電腦檔內容為基礎，直接更改植栽材料名稱及單價後存檔的資料。

此可由該「植栽」檔中，植栽工程的項次數 (十)暨所列喬木的數量仍保留原來亞典公司預算書中的植栽工程項次數 (十)暨喬木數量可一窺究竟。

（原審92年6月26日勘驗筆錄，即89訴1059號卷9第146、147頁）Ｂ「機電燈飾」磁片中「植栽.xls 」之預算書（88年5月31日下午12時11分存檔）被告戌○○並未採用（原審89訴1059號卷8第230頁）。

相較於90111a1-3.xls（88年5月31日下午3時54分存檔）預算書中植栽工程部份的工程項目及數量，顯見被告戌○○並未接受「植栽.xls 」之預算書內容。

其原因一則係因「植栽.xls 」預算書之施工項目過於繁多，不但成本過高，在工時緊湊的情況下亦容易計算錯誤；

二則喬木材料的選用被告戌○○並非將植栽材料與亞典公司建議的材料做一對一的變更，而是直接依據日建公司原植栽配置圖上喬木的繪製位置，再依據被告戌○○景觀專業的理念，及對台灣本土植栽的瞭解，直接選用適合的喬木材料。

Ｃ此外，「植栽.xls 」檔的植栽工程預算金額已超過運河景觀工程的全部預算金額；

若被告戌○○意欲預先作業，豈不針對原先運河景觀工程中市府公告之「植栽工程」預算額度（七千八百五十萬元）去設計？（偵13卷第93頁），該預算額度由於在運河工程設計徵選公告時（88年1月21日）即已公開，是眾所週知的工程預算。

被告戌○○豈會花費大筆費用去預先設計一個超過植栽預算三倍的植栽設計。

②「連鎖木磚」檔：「連鎖木磚」電腦檔最初建檔時間為88 年5月30日下午2時20分。

於該時間，所有人員皆在昭凌 公司作業，此已明顯說明：「連鎖木磚」的材料預算並 非預先作業的成果，而是於88年5月30日在昭凌公司趕工 時，才開始訪價及估算作業的成果。

然公訴人於原審92 年6月26日勘驗「連鎖木磚」檔的建檔資訊時（原審89訴 1059號卷9第148頁），卻以建檔公司名為「Su-Pro」與 「樹茂」公司第一個中文字的發音近似為由，逕自認定 「Su-Pro」即為「樹茂」公司的「音譯」。

惟：樹茂公 司的英文名稱為SUSTAINABLE ENVIRONMENT PLANNING & DESIGN CONSULTANTS INC，不論公司人員的名片、公司 對外往來的信件皆是使用該英文名稱，此如被告戌○○ 提出卷附之資料。

該英文名稱無論如何簡化或以各英文 字的第一個字母大寫拼湊，應不可能顯示出「Su-Pro」 的英文代號。

③「瑞芳」檔：「瑞芳」檔的預算書內容，都被納入90111a11- 3.xls預算書檔（88年5月31日下午3時54分存檔）的預算書及單價分析表中，90111a11-3.xls預算書中項目「七之7」、「八之1」、「八之3」、「九之6」、「九之16」、「九之17」、「九之18」即為「瑞芳.xls」檔之所有內容，其中工程項目預算書存於「瑞芳」檔之分頁「詳細價目表」，單價分析存於「瑞芳」檔之分頁「單價分析表」內。

亞典公司扣押物編號十首頁中原始修改筆跡所增補或修改之工程項目，即為前述之工程項目；

而亞典公司扣押物十首頁後所附之預算資料，即是「瑞芳」檔分頁「單價分析表」之列印成果再寫加註工程項目編號。

在這些資料上所留下之原始筆跡應非被告戌○○之筆跡。

由此可知：這些工程項目之預算估價，並非由被告戌○○主導或操控。

觀諸這些工程項目，即為設計圖檔中最後新增D 14圖檔的設計內容，亦包含圖檔D 10中之造型欄杆。

而這些工程項目或材料並未有任何一項被公訴人認為有任何圖利之嫌，或是有任何特定種類、尺寸之生產或代理產品。

④縱上，公訴人以「台南運河3」磁片「台南運河目錄.xls」檔中，將90111a14.xls之90111a17.xls等檔標註為 「董之廠商5.31報價內容」，即認定該些檔案皆為被告戌○○所提供。

然而，電腦磁片於88年5月31日在樹茂公司由被告戌○○交給林志雄，並不意味著該磁片一定是由被告戌○○所預先作業的結果（詳前段證述）；

更甚之，「台南運河目錄.xls 」檔之存檔時間為88年8月31日，上午10時17分，則「董之廠商」標註是否為88年5月31日所註記，亦有疑義。

⑷公訴人認被告戌○○對預算書提出修正在價格上係「任意性」：①若將檔案90111a11-3.xls與檔案90111a11-最終.xls 預算書之內容相比較，後者較前者少缺13項工程項目（工程項目二，「結構工程」缺少4項工程項目，工程項目三，「木作工程」少缺2項工程項目，工程項目七，「舖面工程」少缺4項工程項目，工程項目九，「其他工程」少缺3項工程項目），而非如公訴人所言，「在項目變化不大（僅景觀平台數目有縮減，但只有數百萬元之出現）」。

此外，在90111a11-最終.xls 檔之「植栽工程」中，喬木及灌木之新植數量、馬尼拉芝（草皮）數量因之前計算有錯誤而有所修正（降低）。

其中，（新植）喬木總數量由887株修正為872株，是故工程項目十之11「新植喬木種類工資」、暨工程項目十之13「新植喬木養護」之數量及複價皆隨之修正降低；

灌木之新植數量由316,759株修正為305,459株，是故工程項目十之12「新植灌木種類工資」、暨工程項目十之14「新植灌木養護」之數量及複價皆隨之修正降低；

馬尼拉（草皮）數量由3,160平方公尺修正（降低）為2,050平方公尺。

而90111a11-最終.xls 預算總價降低的另一最主要原因，係因有多項工程項目單價降低（如工程項目一之2「地上物清除」、工程項目一之3「假設工程及安全措施」、工程項目三之1「碼頭沿岸平台」、工程項目四 「水電工程」、工程項目六「排水系統工程」、工程項目七「舖面工程」、工程項目八「欄杆工程」、工程項目九「其他工程」之單價幾乎全面降低百分之十之百分之十五）。

這些單價降低的工程項目，在亞典公司磁片中最早存檔於90111a03.xls預算書檔中即已出現，且其單價在90111a03.xls檔案中金額更高。

以「植草磚舖面」為例，在亞典公司88年5月29日存檔之90111a03.xls預算檔內即有此工程項目，其單價為1,036元，而90111a11-3.xls檔之單價則降為805元，90111a11-最終.xls檔更降至724元；

是此部分之更改並非出於任意性。

②90111a11-3.xls與90111a11-最終.xls 預算書中，「植栽工程」部份的單價並未變動。

90111a11-最終.xls 檔僅修正植栽材料數量因加乘計算所產生的錯誤。

③「植栽.xls 」檔的預算，被告戌○○並未採用（已如前述），因此並未納入90111a11-3.xls檔案中，其理由主要係因： ⑸被告戌○○並未故意浮編預算：①被告戌○○提供亞典修改之植栽材料總價從高達197,060,325元，降為61,824,844元。

②植栽的施工項目，原來有27個項目，此部份總價即超過一億元，減成14個項目，費用剩下二千餘萬元。

③植栽價格到了市府定稿預算書又有變化，植栽數量只有少數幾項減少，單價則多繼續有小幅下降。

施工部份，項目沒有變動，但是單價全部減少。

以上記載足以證明植栽預算（含材料及施工），隨著歷次審查修正而一再刪減，此與公訴人推論被告戌○○企圖浮報價格、綁標後得標牟利之推論不合。

㈥、公訴人以審計部台灣省台南市審計室88年9月7日省南一字第8805359號函（偵11卷第149至157頁），對於台南市運河整治案認為有『發包數量溢計、標準單價項目溢計及預算表與決標價差距過大之浮濫編列情形』所作之批判，歸責於係因被告「戌○○之不法介入」故「使參與者均無從依正常作業程序執行」。

其中所引述的內容包括：(一)發包數量溢計部份（參考審計室報告附表二）、(二)單價溢計部份（參考審計室報告附表四）、(三)預算與決標價差距過大之浮濫編列部份：⑴發包數量溢計部份：①前述審計室所提示之各項工程項目，在亞典公司所有的電腦預算書檔中，均沒有（發包）數量與「數量計算式」中之數量計算數目不符合之情形。

該些工程項目（發包）數量發生變化的時間，經查：皆集中在88年6月15日存檔的90111a19.xls預算書檔中；

惟，於該電腦預算書檔中，審計室所提示的（發包）數量雖有改變，但與預算書所附「數量計算式」（存於90111a 19.xls檔之分頁「數6.12」中）各項工程項目之數量計算數目仍相符一致（原審92年7月8日勘驗筆錄，即89訴1059號卷9第192頁至195頁）。

②觀諸日建公司88年6月16日戊○○○給林志雄的傳真文內容（詳亞典公司扣押物編號十三），自88年6月1日起，應是亞典公司在做最後發包書圖的資料整合及修正工作；

甚至至88年6月16日戊○○○仍告知林志雄「數量計算書記載的數量與單價明細書記載的數量，有幾個項目有誤」；

顯見審計室所糾舉的錯誤，應係亞典公司的業務疏失。

③綜觀92年7月8日勘驗筆錄，即89訴1059號卷9第191頁以下勘驗前述審計室所提示之工程項目電腦預算書檔的結果，可證明工程（發包）數量並無公訴人所謂：「被告戌○○加以修改後，卻只在『工程預算書』及『單價分析表』中更改，而未更改『數量計算式』中之計算內容」之情形。

⑵單價溢計部份：①預算書單價分析表工程項目六之三，「停車場排水溝」之工程項目「模板加工及組立」，公訴人認定係被告戌○○將單價由245元修改為387元，然查：Ａ90111a11-3.xls（88年5月31日，下午3時54分存檔）之金額為245元並（未變動）。

Ｂ90111a11-最終.xls （88年5月31日，下午7時30分存檔）之金額降為220元。

Ｃ至「台南運河３」90111a19.xls（88年6月15日，上午10時3分存檔）預算單價才變為387元。

依前述戊○○○88年6月16日的傳真文觀之，此項單價的變動，應為亞典公司所為。

②預算書工程項目十一，「護岸工程」，此應為結構或土木工程專業，並未審查過該部份之工程設計圖及預算書。

除此之外，證人林志雄亦供述不論是「數量溢計」或「單價溢計」的工程項目，被告戌○○均未曾建議或修改過（原審89訴1059號卷7第223頁至225頁）。

⑶有關預算浮濫編列部分：①90111a11-最終.xls 預算書之預算價格明顯較90111a11-3.xls 之預算為低，且已降至二億三千餘萬元，並非三億一千餘萬元（參見附件五）。

②公訴人認定樹茂公司扣押物預算書之審查序列為編號 (五)、六、七、八（即88保管3834號編號19、20、21、22），然觀諸預算書內容的變化情形（姑不論水電工程部份），其審查順序應為編號 (五)、八、六、七（原審89訴1059號卷10第20頁），蓋因：（參見附件五）Ａ編號六之預算書內容與90111a20.xls之預算書內容完全相同，而90111a20.xls之存檔時間為88年6月21日。

若依「台南運河3」磁片中「台南運河目錄」檔之說明，90111a20.xls預算書檔應係88年6月15日修正，為戊○○○88年6月16傳真文中所提修正書圖，送交台南市政府最後期限（88年6月16日）前一天所完成的檔案，亦為「台南運河目錄」檔中記錄存檔最晚日期的電腦檔。

Ｂ90111a20.xls電腦檔之建檔公司為ATHENS（亞典），建檔者為JAMES LIN（林志雄），最後建檔者代號為「11」。

而該代號係亞典公司某電腦代號。

（詳於原審92年6月26日電腦勘驗筆錄及當天被告戌○○庭呈之表一，即89訴1059號卷9第143、167頁）。

意即：該電腦檔完全是在亞典公司所操作。

Ｃ觀諸編號六的工程項目及數量（除水電工程外），幾乎與市府定稿版完全相同（僅工程項目六之1，「6"￠透水管及埋設」及工程項目七之1，「陶磚舖面」之數量有變動 ）。

綜合觀之，預算書定案稿的內容係為編號六的預算書整合申○○扣押物編號三Ａ修正稿與樹茂公司扣押物編號八的內容而成。

Ｄ而觀諸申○○扣押物編號三Ａ的預算書內容，與樹茂公司扣押物編號八的預算書內容幾乎完全相同；

申○○扣押物編號三Ａ的預算書僅較樹茂公司扣押物編號八預算書多工程項目四之37（含單價）及五之5之工程項目（未計單價 ）。

樹茂公司扣押物編號八的預算書係被告戌○○參加台南市政府運河案審查會時，台南市政府人員交付給被告戌○○審查的預算書，再觀諸申○○扣押物編號三Ａ預算書封面有申○○手寫筆跡註明「原標單」，及市府88年6月9日之審查會議記錄（決議將工程招標所公告的估價單作廢，因「景觀部份之預算書，數量錯誤」，項目修正部份應重新更正後，補發工程估價單），可證明樹茂公司扣押物編號八之預算書，應係於88年6月9日以前完成的預算書。

Ｅ再比較樹茂公司扣押物編號八與90111a11-最終.xls 的預算書檔；

編號八預算書除「水電工程」部份單價調降外，僅較9011 1a11-最終.xls 預算書多出工程項目七之6，「連鎖木磚舖面」及工程項目十一，「護岸工程」。

是故，益可證明編號八預算書是由90111a11-最終.xls 預算書修改，再整合「護岸工程」而成，若再參諸被告亥○○於原審審理時所供述之言詞觀之（原審89訴1059號卷10第99頁 ），編號八之完成時間應在88年6月1日至同年月2日之間。

申○○扣押物編號三Ａ上之修改內容應是在88年6月9日以後至同年月16日之間完成。

③公訴人於92年7月18日審理該部份時陳稱：不管五、八、六、七或者是五、六、七、八都沒有變更六與八的順序，然：Ａ樹茂公司扣押物編號八，除「水電工程」的部份，預算內容並非完全與市府定稿本相同外；

其他工程項目中，「植栽工程」的單價部份，已完全修正與市府定稿本相同。

Ｂ被告戌○○因非水電工程方面的專家，應不會去審核或注意水電工程方面的設計或預算書；

再者，由於亥○○係直接受聘於日建公司，是故，最後由日建公司來整合亥○○（水電工程）、聯合大地公司（護岸工程）暨亞典公司（其他工程項目）負責的設計書圖成果，亦是必然的事。

在亞典公司等任一家下包，未完成預算書修正作業前，日建公司為提供台南市政府運河小組相關業務負責人員審查、或審查委員審查的預算書，必會因審查時間的因素，而呈現出不同內容的整版預算書。

Ｃ綜而觀之，由於日建公司未能來得及於88年6月14日前將申○○所修正之扣押物編號三Ａ做一整合。

由88年6月16日戊○○○傳真文催促林志雄的內容觀之，編號七的預算書定稿應是在88年6月17日市府第2次公告時限的最後一分鐘才由亞典公司整合出來（由於被告戌○○未被告知市府第2次公告的時間，所以被告戌○○在收到日建公司製作的「預算書定稿」時，還以為有再修改工程單價的機會，期使預算金額降至二億九千萬元左右）。

是故，整個預算書整編／送審的順序應是：90111a11最終.xls →樹茂公司扣押物編號八／申○○扣押物編號三Ａ→樹茂公司扣押物編號六整合三Ａ（護岸工程、水電工程）暨申○○修改內容樹茂公司扣押物編號七。

若以此順序再加上公訴人所引用之「亞典公司原預算書」88年5月31日，下午3時54分存檔、90111a11-3.xls預算書，由其預算金額的變化（順序）及被告戌○○修改筆跡的內容觀之，被告戌○○並無企圖設定總價在三億一千萬的事實。

④由附件五即明顯可看出，日建公司在被告戌○○的要求下，於88年5月31日當天即將（不含護岸工程的）預算書由三億一千餘萬元，調整至二億三千餘萬元。

而日建公司在88年6月1日將「護岸工程」納入預算書整合時，即在台南市政府內部作業，調降「植栽工程」及「水電工程」的單價百分之十（詳如樹茂公司扣押物編號八），其後「植栽工程」單價、「水電工程」單價方面即未再調降過。

綜而言之，台南市政府在調降「植栽工程」及「水電工程」的單價時，其他工程項目亞典公司的修改內容尚未提出；

亞典公司於88年6月15日提出其他工程預算並做預算整合時，「植栽工程」的預算亦未再隨之變動。

⑷至公訴人又以招標單所載第二條第一款：「工程底價低於百分之七十者，不予決標」之規定，逕行認定被告戌○○知悉此事。

然證人證詞或有差異，但沒有一人證述被告戌○○曾參與過招標文件的訂定或討論。

被告戌○○在不知招標文件內容的情形下，如何能得知前述之規定？況該招標條款之訂立，其目的亦係為避免低價搶標，以維護工程品質，實不宜以此推定，被告戌○○「心目中真正之預算費用，應該是三億一千萬之百分之七十左右，大約二億一千七百萬元（與預算金額）差價約一億元。

足證其於預算中浮報價格之嚴重程度」等語。

㈦、公訴人認定被告戌○○「私下結合」吳正發，以薛曉峰之宏義公司名義投標，一方面向鄭家聖所經營之貿農公司借牌為協力廠商，並代擬宏義公司與貿農公司之「共同投標協議書」，一方面又以預知預算書價格的情形，讓宏義公司以預算價的百分之七十一點一二價格投標，企圖圖利吳正發，然查：⑴本件工程倘若六月發包不成，則因省府凍結之故，預算恐有回收之虞，唯恐投標廠商不夠而造成流標，台南市政府希望大家盡量邀約廠商投標。

被告戌○○供稱於是在公餘得便之時，向認識的廠商鼓勵投標運河案，當時僅有承攬被告戌○○設計鶯歌陶瓷老街改造工程的吳正發決定投標，應與前開前提相符。

至於公訴人上訴意旨以其主觀追訴犯罪之立場認此部分除被告戌○○外，無論台南市政府人員、運河案設計監造之日建公司或協力廠商亞典公司，無一人對於運河景觀工程之發包曾有尋找廠商前來投標的行為，指出被告董美急著將該工程發包出去之行為並不合理云云，卻未見公訴人積極舉證證明被告戌○○於此部分有何不法之犯行，故尚不足以其他人對於運河景觀工程之發包未尋找廠商前來投標，就遽以推論被告戌○○積極尋找廠商前來投標即不合理或有圖利他人之犯行。

⑵吳正發原本即與宏義公司有合作關係，台北縣鶯歌陶瓷老街改造工程即為吳正發與宏義公司合作的案子，在運河案中，二人亦是按投資比例分工，此經吳正發證述在卷（原審89訴1059號卷7第86頁），是依二人之合作情形，應非僅止於借牌行為。

⑶由於投標日期緊迫，吳正發向被告戌○○要求協助找尋符合投標文件規定之綠化工程廠商，被告戌○○經打聽，得知貿農公司符合規定，遂代為向雙方介紹聯絡，然被告戌○○從未介入雙方的合作談判中，並不知雙方的合作條件，亦未向雙方索求任何代價，且被告戌○○並不認識鄭家聖（原審89訴1059號卷7第87頁），也從未與其謀面過。

鄭家聖係依張祖滋要求而與宏義公司簽立合作協議書（原審89訴1059號卷7第88、90頁）。

⑷是被告戌○○前開行為，是否係向貿農公司借牌已有疑義？況工程舞弊需具備不法利益為前提，此有如前述之判例參照，又工程的利潤是有賴承包廠商良好、有效率的工程管理（以有效的控制人工成本、工作進度及管銷），是否可購得較便宜（但符合工程規範要求）的材料及良好的天時因素（不下雨、不天災、不缺水）、地利因素（運輸方便、安全管理方便、交通狀況良好／不塞車、行人少…… ）等外在環境因素，才能獲取利潤。

此所以在工程界中 ，為何有些廠商標價高但賠錢，有些廠商標價低但仍可存活 的原因。

任何承包商在估算預算時，僅能憑市場調查之資訊 及經驗來判斷一個工程施作的難易，並據以估算成本分析， 除能證明被告戌○○有以偷工減料之方式獲取不法利益，否 則亦無遽認有借牌之行為即必然該當舞弊罪之犯行。

㈧、工程發包後之驗苗及推銷下包廠商，以圖利特定廠商部分： ⑴路得公司之杜榮祥、康鼎公司的沈志隆、明酆公司的賴順榮 皆未曾供述係「戌○○所介紹」，即令癸○○係由被告戌○ ○處得知樺聖公司得標，但樺聖公司陳吉和亦自承在訪價採 購植栽材料時，是以「比價結果」來決定採購的對象，不會 因癸○○在談話中「提起係台北董董事長、董老師介紹來的 ……」，而讓癸○○得有承攬機會（偵11卷第109頁以下） 。

⑵至於樺聖公司陳吉和「於第一次工地會報提出抗議」一事， 陳吉和已於調查筆錄中供述製作「本案工程材料尋價」文件 的原因係因有廠商業務員自稱係「董董事長介紹前來」兜售 建材之故，但陳吉和也自承「在一段工程慣例中，材料廠商 得知營造廠得標工程後，都會有借用設計單位名義兜售材料 之情形。」

（詳證物1卷第62、63頁）。

而黃發保亦自承陳 吉和之所以製作該文件是「因他有經過幾個廠商詢價，但一 開始不知如何處理，且也不如預期，受到很多挫折，所以他 製作這張來詢問日建公司或台南市政府」（原審89訴1059號 卷7第213、214頁）。

黃發保且承認於該第一次工地會議中 ，該文件「並未提出討論」，之後陳吉和亦未再提起該等問 題和黃發保討論。

是故，應無所謂陳吉和於工地會報中有「 提出抗議」。

⑶至於在建材的採購方面，陳吉和、黃發保皆已證述透水管是 向「建森公司」採購、窯燒透水磚是由「南磚公司」辦理進 口，燈具是經由水電廠商營昇公司介紹向原長公司採購的；

至於連鎖木磚部份，「也曾試圖找過幾家廠商，也有問過日 建公司，後來考量成本及存貨問題才給康鼎作……」（原審 89訴1059號卷7第222頁）。

觀諸，康鼎公司過去相同材料、 不同工程的售價情形，可見其售價遠遠超過在運河案上售價 的一點五四倍，如前述，再證之於康鼎公司負責人陳國基的 證詞：以樺聖公司買到的價格，康鼎公司應「是沒有什麼利 潤，因為我們公司自己有工廠，為了抵銷固定支出所以才接」（原審89訴1059號卷7第74頁）。

更甚之，黃發保於原審 審理時不但供稱：「所有的下包廠商均是我們自己找的，預 算書之規格仍須遵守，但廠商是參考，我們不用一定照發包 契約書去找下游廠商」，更說：「基本上議價是門學問，裝 窮也是一門方法」（原審89訴1059號卷7第212、213、222頁 ），由其證述已清楚顯現，樺聖公司在採購建材上，用盡各 種方法將建材售價盡量壓低，是他們最大的採購目標。

即令 退一萬步言，起訴書中所提之「特定廠商」，皆是由被告戌 ○○所規劃，並強迫樺聖公司以較高價格購買，若被告戌○ ○真有於審查設計階段預先進行綁標舞弊之實，則何以樺聖 公司又得以尋求其他管道購買相同材料，且該材料非為特定 公司生產或代理的特定種類、尺寸，是本案並無公訴人上訴 意旨所指證人陳吉和於工地會議提出抗議、被告戌○○找材 料商來詢價且「價格很硬」、或為獨家專利之情形，則被告 戌○○應不該當工程綁標舞弊的罪嫌。

⑷至於「推動複驗」植栽之議，觀諸本案證人申○○、未○○ 、周叔夜、午○○的證詞皆不相同的情況下，證人申○○的 供詞是否足採，已有疑義，又即令被告戌○○有推動複驗之 舉，若第一次的驗苗結果皆符合日建公司所定的施工規範， 則複驗一事亦不算刁難樺聖公司。

至公訴人上訴意旨指稱台 南市長寅○○日理萬機，竟會去注意複驗細節，若非被告戌 ○○之意見，難有合理解釋云云，仍係公訴人未盡舉證責任 所為臆測之詞，無足採用。

九、綜上各情相互參酌，此部分被告戌○○、癸○○、亥○○之 行為核與貪污治罪條例第4條第1項第3款之工程舞弊之構成 要件不符，另被告戌○○、癸○○以日建公司名義，填寫植 栽詢價單亦與刑法第210條、216條行使偽造私文書無涉，此 外復查無其他積極之證據足資證明被告戌○○、癸○○、亥 ○○等確有公訴人所指之犯行，原審以不能證明被告犯罪為 由，判決無罪，並無不合，公訴人上訴意旨仍執陳詞以被告 戌○○於審查設計書圖前找水電設計師及材料商會商、並由 其公司職員孫觀峰熬夜加班改圖、粗暴修改日建公司與亞典 公司設計書圖並引起渠等公司強烈反彈、事後復於施工招標 時找廠商投標、競標未得又唆使材料廠商高價索求購買等語 云云，指摘原判決認事用法，均有違失提起上訴，核無理由 ，公訴人此部分上訴應予駁回。

伍、被告巳○○、寅○○共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 圖利罪部分 一、公訴意旨略以：被告巳○○係台南市政府文獻委員會委員， 就文獻管理上為受委託承辦公務之人，並為台南市政府之顧 問，曾擔任有支援市長寅○○政治活動之開創文教基金會之 執行長，經常為市長寅○○處理地方上群眾事務，為寅○○ 之親信。

共同被告卯○○（業經原審判決不受理確定）係台 南市政府工務局養護工程課課員係依法令執行公務之人。

被 告巳○○利用其整理地方廟宇文獻及為市長處理群眾事務之 機會，介入地方工程發包業務。

於88年12月26日台南市安南 區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里楊立興、海西里里長 吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，表示該廟建醮大典， 總統候選人連戰、陳水扁皆將與會，要求緊急修護海東海西 里里內路面，共同被告卯○○原以工程費過於龐大為由，表 示不可行，楊立興、吳欽郎乃轉請巳○○代為出面處理，被 告巳○○趁此機會，竟要求卯○○簽呈由張健昌所開設之森 泰工程股份有限公司（以下簡稱森泰公司）承攬該搶修工程 ，卯○○迫於巳○○為文獻委員與地方廟宇關係密切，並挾 著台南市政府顧問及市長親信之壓力下，不得已同意其所請 ，隨後張健昌以電話向卯○○表示，要以吳瑞峰開設之巨全 營造有限公司（以下簡稱巨全公司）名義承攬，被告巳○○ 與共同被告卯○○均明知挑選巨全公司承攬該工程完全係基 於非主管該業務之巳○○之個人意見，與專業技術之考量無 關，且明知巨全公司係借牌予森泰公司，實際上是森泰公司 的張健昌所承作，與履約相關規定相違背，仍基於共同犯意 聯絡，由共同被告卯○○於88年12月20日提出簽呈，依被告 巳○○及張健昌之意思，簽擬「擬交由巨全營造有限公司以 搶修方式施工，待施工完畢再依現場施作數量辦理議價手續 」，嗣後更進而配合張健昌以巨全營造公司名義辦理有關議 價發包驗收結算與核銷程序，不法圖利森泰公司之張健昌 318萬元（經減價實給付301萬8000元）。

被告巳○○唯恐被 告寅○○不准該工程，於88年12月22日上午，以（06）2594 55號電話聯絡被告寅○○，說明該工程要用搶修方式完成， 並且要讓「秀珍」他弟弟「森泰」那間做啦！被告寅○○明 知此係被告巳○○無權限非法介入市政府工程發包，且簽呈 中係巨全公司非森泰公司，涉嫌不法圖利廠商借牌發包之貪 污行為，故警覺於電話中回答：「不要講那些啦！」，被告 巳○○再催以要先辦手續，否則來不及等語，被告寅○○則 回答：「我知道，不要引發其他奇奇怪怪之細節，給誰做沒 有關係，不要引發……」等語，明知被告巳○○與工程承辦 人員即共同被告卯○○非法圖利張健昌，仍基於共同犯意聯 絡，於12月22日，在共同被告卯○○的簽呈上核可決行，圖 利張健昌之森泰公司。

被告寅○○、巳○○共同圖利廠商， 係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，被告巳○ ○為文獻委員，利用身份圖利另犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條定有明文。

又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判 例參照）。

又行為後法律有變更者適用裁判時之法律，刑法 第2條第1項前段亦有明文。

貪污治罪條例第6條已於90年11 月7日修正公布施行，其第1項第4款「對於主管或監督之事 務，直接或間接圖私人之不法利益」及第1項第5款「對於非 主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益 」罪，分別經修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法 令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者。」

及「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用 職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者。」

，雖其法定刑與修正前無異，但修正後之犯罪構成要 件已不盡相同，是被告行為是否構成犯罪，應先審酌是否符 裁判時法即依90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款所定「明知違背法令」、「因而獲得 利益」之犯罪構成要件。

（貪污治罪條例第6條第1項第4款 、第5款，原審誤稱為「第6條第4款、第5款」，漏載第1項 ，合予敘明） 三、本件公訴人認被告等涉犯貪污罪嫌，無非以前開事實業經⑴ 共同被告卯○○於調查局訊問及檢察官偵查中坦承不諱，復 有⑵被告巳○○與被告卯○○及被告巳○○與被告寅○○之 電話監聽譯文。

⑶海東、海西里里長陳情書、卯○○簽呈、 台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單附卷可稽， 並有監聽紀錄錄音帶及譯文可佐，以及扣案海東海西里內路 面改善工程保固金收據結算驗收證明書2張、桌曆1本、記事 本1本、日記帳1張、營業銷貨帳6張、南霸工程股份有限公 司投標用執照12張、巨全公司投標用執照20張、筆記本64 頁、會計憑證1冊、巨全公司估價單3張、巨全公司費用支 出登記簿1本、台南市政府公函4張、工程估驗單1 張、吳 施秋眉合作金庫活儲存款存摺影本80張等可佐。

四、訊據被告寅○○、巳○○否認圖利森泰公司，被告寅○○辯 稱：海東、海西里路面之緊急搶修工程係市政府工務局養護 課卯○○之承辦業務，卯○○基於職權選定巨全公司，主秘 辛○○復簽依採購法第22條第1項第3款辦理，其上訴意旨復 辯稱：此並非由被告寅○○發動，故其主觀上並無明知並有 意使其發生之直接故意可言，且並無圖利等語。

被告巳○○ 則辯稱：本件是里長拜託我去的，因為說海尾里要建醮，我 才帶里長去養護課，當初是要卯○○簽簽看，只是推薦森泰 公司，會打電話關心只是因為時間很趕，希望趕快把里長所 請託之事情完成而已等語。

五、經查：

（一）按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」

，刑事訴訟法第265條第1項定有明文，被告寅○○、巳○○本案部分業經公訴人起訴，此部分之追加，係一人犯數罪，符合追加起訴之要件，先行敘明。

（二）台南市安南區海尾朝皇宮於88年12月26日舉行建醮典禮，因附近路面破損失修，當地海東、海西里之里長楊立興、吳欽郎分別於88年12月20日具狀向台南市政府陳情搶修，此經證人吳欽郎於原審審理時證稱：「是因為巳○○以前拿過名片給我，說有事可以幫忙，我們才打電話給巳○○，巳○○就帶我們去找卯○○，卯○○說金額太高不行，後來巳○○又帶我們去找陳課長，陳課長後來就說簽簽看，因為森泰張健昌是海尾人，他很熟，他速度及配合度又高，我才建議森泰公司來做。」

等語、證人楊立興則證稱：「因為我知道森泰柏油做很大，所以我有建議，而且我還自己打電話給森泰張健昌叫他去爭取。」

等語（原審89訴1376號卷1第192至195頁），核與共同被告卯○○於原審審理時供稱：「陳情書當時我看了一下，因為數量很大要五百多萬元，我告訴兩個里長說錢太多，無法給他們做，他們就離去找顧問了，當天顧問巳○○就陪他們一起來找我了，巳○○說他們要建醮，我說錢的數目太大了，後來他們又去找課長，課長又陪他們一起來找我，要我簽簽看，當初簽的時候他們建議要給森泰公司做。」

等語（原審原審89訴1376號卷1第185頁）相符，並有陳情書2紙（影本附於本院卷5第167頁）在卷足參，足見本件係海東、海西里之里長陳情在前，然因金額太高，始由被告巳○○帶同兩位里長前往找養護課之課長，並依里長之建議向承辦人員推薦森泰公司進行施作。

又本案因里長陳情之時間與建醮當日時間緊迫（里長於88年12月20日陳情，建醮日為88年12月26日），此經共同被告卯○○於調查站證稱：從里長提出陳情至建醮活動舉行僅約六天時間，時間緊迫，再則建醮活動期間，香客眾多，為避免路面凹凸不平及年久龜裂失修造成香客交通事故傷害，因此我認為符合緊急搶修工程規定，另由於時間急迫，先行議價再進行施工，緩不濟急，因此先施工再行議價是唯一可行之程序等語（該筆錄影本附於本院卷5第162至164頁），故其乃建議以搶修之方式施工，待施工完畢再依現場施作數量，辦理議價程序，此經各級主管轉呈，並經主任秘書辛○○於簽呈上批註依採購法第22條第1項第3款辦理，再經被告寅○○批擬許可，此有台南市政府88年12月20日工務局簽呈1紙（影本附於本院卷5第166頁）在卷足佐，可見該公文程序已完成，於形式上亦無任何違誤。

（三）又機關遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，報經上級機關核准，得採限制性招標；

所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，修正前之政府採購法第18條第4項、22條第1項第3款分別定有明文，且台南市為辦理緊急搶修，將轄區內配合度較高、施作品質較高之多家營建廠商，列冊訂為台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單（影本附於本院卷5第172頁），其中並包含森泰公司、巨全公司，此亦有名單附卷足證。

本件因時間緊迫符合搶修工程，況不論森泰公司、巨全公司均屬台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商，均已如前述，則被告巳○○因里長所託，建議施作名單，共同被告卯○○、被告寅○○將系爭工程簽發予巨全公司時（原審稱「簽發予張健昌之森泰公司」，應係「巨全公司」之誤），並無積極證據足證其等有違背法令圖利森泰公司之行為。

（四）再按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明定。

此所謂適用最有利於行為人之法律，自應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。

查修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款規定（90年11月7日總統 (90)華總1義字第9000217640號令修正公布第6條）：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：【四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

】五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其刑度雖與修正前之規定「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」相同，但構成要件部分增列「明知違背法令」、「因而獲得利益」，其犯罪之成立要件較修正前舊法更為嚴格，自以修正後之新法為有利於被告，而應適用修正後之法律，已如前述。

故雖森泰公司之張健昌透過巨全公司間接取得承攬海安路之修繕工程之權利，仍必需依約如實完成工程，且需經台南市政府驗收通過，方得取得工程款，本件於被告寅○○88年12月22日簽准後，即進行現場勘查，並由市府人員監工，全部工程於88年12月25日竣工，於89年2月間丈量，4月補行議價發包，5月驗收及結算，此除共同被告卯○○證述在卷外，並有海東、海西里內路面改善工程契約書及台南市政府採購開（決）標記錄暨估價單（90保管1194號扣押物編號6）、結算驗收證明書（90保管1194號扣押物編號7）扣案足參，既【巨全】公司依政府採購法取得本件修繕工程，且亦依約施作，於89年4月12日減價以301萬8000元決標，並經台南市政府驗收合格後，嗣於89年5月26日給付工程款，然此係全部之工程款，公訴人於起訴書指其為不法利益，則有未合。

又公訴人起訴及上訴意旨始終未能提出積極事證足資證明本件被告有何直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，是本件並無證據足證被告等有直接或間接圖自己或其他私人之「不法利益」且「因而獲得利益」之情形，自不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款所定「因而獲得利益」之犯罪構成要件。

（五）至公訴人上訴意旨以被告等明知依政府採購法第65條規定得標廠商應自行履行工程、勞務企約，不得轉包；

復從被告寅○○與巳○○及被告巳○○與共同被告卯○○之通話監聽紀錄顯示被告寅○○、巳○○於事前即已對巨全借牌承包行為均知情，且被告寅○○明知此工程有非主管人員不法介入，仍在簽呈上批擬核可，故與被告巳○○顯有前揭犯行等語。

然據共同被告卯○○於原審審理時供稱：森泰的張健昌打電話給我，說他們要配合協力廠商一起做，是以巨全之名義來承包，當時時間很趕，我並沒有懷疑等語（原審89訴1376號卷1第186頁），又從被告寅○○與巳○○通話之監聽紀錄顯示，被告巳○○僅向寅○○推薦森泰公司，而非告知森泰公司與巨全公司間有無轉包之關係，此有前開監聽譯文（偵2卷第237、238頁）在卷足佐。

且觀察上述台南市政府88年12月20日工務局簽呈，係共同被告卯○○在「88年12月20日」時即已擬具並建請交巨全公司施作，其時間更早於被告寅○○與巳○○及被告巳○○與共同被告卯○○間之「88年12月22日至28日」電話監聽期間（詳參本院卷5第170頁正、反面）。

故本件是否即得認定共同被告卯○○、及被告寅○○、巳○○於事前即已對巨全借牌承包行為均知情，實無積極之證明。

又縱上情屬實，然公訴人所指之工程合約書係私法上之承攬契約，倘有違反亦非所謂「明知違背法令」之行為，亦不能以此推定被告等有圖利之主觀犯意。

況工務局之簽呈係擬由巨全公司承包海安路之修繕工程，而非監聽譯文中之森泰公司，被告寅○○仍予核可，益足證被告等並無於通話中即有特定廠商之犯意聯絡，更亦不能因被告等事前有電話聯繫即而臆測渠等有不法情事。

此外，本件係因證人即海東、海西里之里長楊立興、吳欽郎陳情搶修受阻，始請託被告巳○○幫忙，二位里長並因森泰張健昌是海尾人配合度又高，故建議由森泰公司承作，另由於時間急迫，台南市府承辦人員乃依公文程式建議以搶修之方式施工，已如前述，可知本件被告巳○○等並無公訴人上訴意旨所指非主管人員非法介入並內定特定廠商圖利之情形。

六、綜上所述，本件依調查所得證據亦不足以證明被告等確有公訴人所指之貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」或第5款「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之犯行。

此外此部分未見公訴人繼續追查，上訴意旨僅再依其所指監聽譯文為臆測之指摘，復未能舉證使本院確信被告等有明知違背法令而圖利，並使之因而獲得利益之犯行，揆諸前開說明，本件尚屬不能證明犯罪。

原審以不能證明被告犯罪為由，判決無罪，並無不合，公訴人上訴意旨就此部分仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條）、第299條第1項前段、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第13條第2項、第17條、刑法第11條前段、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
附件一
１「PLANT」圖檔說明
(１)植草磚採用「R型」的圖檔是存在編號四，D1 的圖檔中，該圖檔存檔日期是88年5月31日凌晨2點37分，該時所有的人仍在昭凌公司加班。
是故，若該植草磚圖檔係引用自「PLANT」的圖檔，亦係昭凌公司協助繪圖的工作人員在昭凌公司所為。
足證被告戌○○88年5月31日（下午）在樹茂公司時並未交付該磁片與林志雄或賴森元。
(２)比較亞典公司90111a03.xls 預算書檔工程項目七之3「植草磚舖面」單價，由每平方公尺1036元降至「機電燈飾」磁片90111A11-3.xls（88年5月30日存檔）預算單價每平方公尺為805元，單價明顯下降。
若被告戌○○意欲預先作業，故意圖利「艾鎂公司」，則不必大幅下降該材料單價。
(３)觀諸亞典D1圖檔之最先存檔日期為88年4月27日，若依建檔時間亞典公司似有「預先作業綁標之嫌」。
２ PL11係增補之植栽總表，亞典公司原先並未整理
(１)由92年7月27日原審電腦圖檔勘驗可知：光碟片編號二PL1至PL5，PK4各圖檔喬木設計僅分別計數於各分區中，仍未整合。
編號二PL6至PL10地被植物設計亦皆未標示灌木或草花之數量。
是故，植栽表（展現植栽材料名稱、尺寸、學名、數量的圖表）在88年5月29日當天根本無法進行。
植栽設計被告戌○○於88年5月30日完成植栽材料選擇及植栽材料配置後，作業人員才得比根據各植栽材料的配置位置，計算總「株」數，並製作植栽表，此所以植栽表的完成日是在88年5月31日的凌晨5點37分。
(２) PL11原先建檔日期87年8月28日，應係借用其他電腦檔之表格之故。
蓋因：⑴87年8月28日運河案仍未對外徵選設計公司。
證諸87年9月23日省府同意補助，87年10月台南市議會通過，87年底辛○○等人訪日，88年1月21日公開徵選設計單位的公告事實，如何可能在近半年的時間之前，即預知運河案，並預為預作業。
⑵觀諸該檔表格的圖層設在「喬木」上，文字的圖層設在「名稱線」上的情形，可推知：只要刪除「名稱線」的圖層即可利用已有的表格，加註新的植栽名稱等資料。
３ D14.dwg係增補之圖檔，主要為街道傢俱、卵礫石舖面鑲嵌圖案及舖面剖面大樣該圖檔最初存檔日期88年5月27日並即可認定D14圖檔的內容係由88年5月27日開始繪製，其建檔日期之顯現可有幾種可能性：⑴初建檔所使用之電腦日期設定與其後使用之電腦日期上設定不同。
⑵由其它圖檔轉存過來後，重新建立新的檔名並繪製新的內容。
這二種情形皆可藉「亞典0529」（即光碟片編號二）之圖檔建檔資料說明明之，是故，公訴人若要證明88年5月27日被告戌○○即已預先製作D14最終的圖檔內容，公訴人應提出88年5月27日之圖檔存檔內容證據。
此外，由於昭凌公司之橋樑工程設計圖於88年5月30日前即已完成，並於88年5月30日在昭凌公司提出供台南市府審查，是故，有可能是昭凌公司協助繪圖的工作人員轉取橋樑工程中卵礫石圖形拼貼的舖面設計圖檔所致。
４ 又AUTOCAD在於資料存取、轉換、裁切的方便性，但由於操作者使用的指令不同，或操作的習慣性不同，在電腦檔建檔資訊的資料呈現上，即會出現不同的記錄，若僅欲以電腦圖檔的建立日期等建檔資訊來查證某圖檔內容確實的建檔日期及作業時間，實為對電腦圖檔操作的不瞭解，茲以亞典公司光碟片編號二之電腦圖檔建檔資訊來說明此種謬思：
(１)建檔日期無法解釋者，該些圖檔內容皆為運河案個案的設計內容，在運河景觀設計構想未提出前，
⑴P-1.dwg（停車場喬木）86年1月17日
⑵P-2.dwg（停車場灌木）86年1月17日
⑶PK1.dwg（停車場放樣圖）86年1月17日
⑷BASE-01.dwg（全區平面配置）86年12月19日⑸SHEET.dwg（圖框）86年12月19日
⑹D3.dwg（木平台結構）87年1月22日
(２)建檔日期早於設計日期，是否可視為綁標或預謀作業之證據⑴D7.dwg（木平台平面圖）81年2月5日
⑵D8.dwg（木平台細部）81年2月5日
⑶PS1.dwg（植栽固定架）85年6月26日
⑷D2.dwg（停車場指標）86年1月17日
⑸D3.dwg（木平台結構）87年1月22日
⑹D12.dwg（花圃座椅詳圖）86年12月19日
⑺DIR1.dwg（噴灌設施）86年12月19日
⑻DIR2.dwg（滴灌設施）86年12月19日
⑼Le1.dwg（照明系統總表，含圖例說明及工程說明）87年1月22日
⑽E1.dwg（系統單線圖）87年4月20日
⑴WPL3.dwg（HDPE透水管大樣）88年3月26日⑵WPL1.dwg（蓄水池施工詳圖）88年4月27日⑶D1.dwg（植草磚等大樣圖）88年4月27日
⑷D10.dwg（欄杆立面及大樣）88年4月27日
⑸D11.dwg（圓拱花架等詳圖）88年4月27日
⑹D13.dwg（景觀立柱、樹穴蓋板、阻車墩等詳圖）88年4月27日⑺FL1.dwg（陸上噴泉）88年4月27日
⑻FL2.dwg（水上噴泉）88年4月27日
(３)建檔日期晚於電腦圖檔最後存檔日期者
⑴D4.dwg（木作結構圖），建檔日期：88年5月20日／最後存檔日期：88年5月19日ＢDIM-010.dwg（全區配置圖及平面配置分割區塊索引）建檔日期：88年5月21日／最後存檔日期：88年5月18日
(４)檔案內空無一物，但卻有檔名及建檔資料者者光碟片編號五，00.dwg86年12月19日建檔，88年6月1日最後存檔。
附件二：
一、茲將被告戌○○所建議的11種喬木，除了鳳凰木及港口木荷檢察官已認知他們是觀花植物外，在此依序逐一說明：
⑴蒲葵，淡黃色的穗狀花序是顯而易見的，章錦瑜的「景觀植物 」一書將它列為「具觀花效果」。
⑵珊瑚樹，花是呈圓錐狀頂生在枝條的頂端，而它的果實有一．六公分長，成熟的時候呈珊瑚狀的紅色，成串掛在枝頭。
⑶大葉山欖，花是2~3朵簇生在葉腕，香氣濃郁（潘富俊，草木 ）；
章錦瑜的「景觀植物」一書將它列為「具觀光效果」。
而它的核果，果皮變軟後，可食用，果肉極甜，小孩最喜歡（潘富俊，草木）。
⑷白水木，不但可觀花（聚繖花序頂生），它的葉子綠中帶白，表面有白柔絹毛，亦很特別，章錦瑜的「景觀植物」亦將它列為「具觀花效果」。
⑸宜梧，花單頂叢生，在章錦瑜的「景觀植物」中將它列為「具觀花效果」，此外，它的球型核果，因有長柄，像一顆顆小橄欖的果實，垂掛在樹枝上，十分壯觀；
「夏季，宜梧果實開始轉成橙紅色，是鄉間兒童採食宜梧果的季節」（詳潘富俊，草木），圓葉榕，因它果實，是理想的鳥餌植物。
⑹魚木，是繖房花序集生於枝梢，花色由白轉黃，花絲細長，是紫紅色；
它的卵形（或橢圓形）漿果，長約6~7公分；
在游以德、陳玉峰、吳盈合著的「台灣原生植物」中，將它列為觀花、觀果、觀葉植物。
劉棠瑞、廖日京所著之「樹木學」亦說明其「觀賞之外，材用製木屐及其器物」。
劉業經、呂福原、歐辰雄所著之「樹木誌」並稱之其「木材作小魚，以釣烏賊」，是一個非常好的鄉土教材樹木。
⑺樟葉槭，它枝頭上的繖房狀圓錐花序可能不為人所注意，但它成對張開成鈍角的翅果卻十分壯觀。
⑻台灣假黃楊，是雌雄異株，雄花是總狀花序，花被4~6片呈覆瓦狀。
綜而觀之，11種喬木中，沒有不具觀賞價值者，且除了鳳凰木（因為是「市樹」，故特別保留）與魚木外，皆為常綠喬木，如此的選擇，亦符合日建公司要求顏色變化。
二、在灌木及地被植物設計方面；
戌○○建議的13種植物裡，僅4種為外來種，而其中「台東石楠」、「早田氏爵床」更是台灣特有種；
此外，這些設計的灌木或地被植物皆具有其觀賞性或鄉土教育性，例如蔓榕的小紅色無花果，由其墨綠色的倒卵形綠葉配襯。
桃紫木槿的花期長，大朵的重瓣花朵呈淡紫色，在木槿眾多的品種中，「樹木學」（劉瑞棠、廖日京）將桃紫木槿列為第一個列舉的變種。
白子蓮每自夏至秋季，花梗自叢生的葉片中抽長出直梗開出大朵淡紫藍色的花朵，十分醒目，薛聰賢的「家庭園藝」以「風姿綽約」來形容它的花姿，在運河的現場已可看出許多花苞待開放了。
紫蘭的花期也很長，春、夏、秋三季均能開花，花冠粉紅或紫色紅，花徑也是直立，薛聰賢的「家庭園藝」以「花姿美妍」來形容它。
紅彩木，葉片紅褐色，春季開花，花為桃紅色，由於花瓣呈線形，薛聰賢的「家庭園藝」稱其「細長如彩帶，迎風飄逸，殊雅美觀」。
公訴人在起訴書中引用其書中之說法，而將「中、南平地高溫，生育較差」轉變成「不適中南部平地之高溫，生育較差」，企圖扭曲意義；
其書中已言明是因「中、南平地高溫」，是故「生育較差」，「但仍能開花」卻是主要要說明的事項，所以並不是不能種。
台東石楠春末夏初開花，聚繖花序成簇開於枝頂，是白色花；
倒卵形的核果，成熟時呈紅色與墨綠色的革質倒卵狀綠葉相襯，十分醒目。
山菊開白花，花期長，心形葉子為黃綠色，被「台灣原生植物」一書（游以德、陳玉峰、吳盈）推薦為「宜推廣為花塢式群芳」之多年生草本植物。
錫蘭葉下珠，花數朵簇生，紫紅色，它的塑果細小如珠，垂掛葉下，名符其實的「葉下珠」。
早田氏爵床葉子圓而小，呈心形，夏、秋季開花，穗狀、頂生，花冠淡紫紅色。
宜梧開銀白色的花，花朵2~3朵叢生，而其球型核果，像一串串小橄欖似的垂在樹枝上，十分狀觀。
蔓性野牡丹開花期也長，花冠粉紅色、五瓣，雄蕊則為鮮黃色。
至於腎蕨及全緣貫眾蕨則是使用它們高度較草坪為高的綠地質感。
尤其腎蕨球形塊莖，有貯水的功能，並富含澱粉，鄉間小孩常取食，是一種很好的鄉土教材。
較之亞典公司僅設計六種灌木，且均為外來種，又有不耐暨等瑕疵，應為理想之選。
三、就亞典公司原設計未妥之處加以說明：
（１）台灣欒樹
．冬季落葉。
．分佈於中北部陽光較強的闊葉樹林內，南部也有，但較少（台灣野生觀賞植物）。
．主產於中、北部陽光較強之闊業樹林內（台灣木本植物圖誌）。
．雖抗風，但較之其他抗風植物，較易產生風剪效果，台北市○○○路中央綠帶之台灣欒樹即因風剪效應，全面向南傾斜生長。
．不甚耐鹽（台灣地區濱海型工業區綠化實用圖鑑，經濟部工業局）。
（２）楓樹
由於亞典公司未標明是青楓（槭科）還是楓香（金縷科），是故將二者均列述。
Ａ青楓（槭科）
落葉喬木，高冷地區落葉前轉黃，橙至豔紅。
海拔500~2000公尺間之闊葉樹林內（台灣木本植物圖誌）／海拔1000~2000公尺之闊葉樹林（台灣原生景觀樹木植栽手冊 ）／中低海拔（FLORA OF TAIWAN）。
Ｂ楓香（金縷科）
．落葉大喬木。
．在台灣並不是所有楓香的葉片都能轉變為紅色，這完全看其生長方位，海拔高度及當年氣候是否寒冷而定（台灣森林環境可提供觀賞變色植物解說之研究）／高冷地秋、冬季落葉前由綠轉黃至紅（景觀植物造園應用實例）。
（３）水黃皮
．落葉中喬木（台灣野生觀賞花木、野生觀賞植物、行道樹、台灣原生景觀樹木植栽手冊、台灣環境綠化樹種要覽、FLORA OFTAIWAN、台灣木本植物圖誌、台灣地區濱海型工業區綠化實用圖鑑、樹木學）。
（４）欖仁
．落葉喬木。
．是板根植物之一（台灣野生觀賞植物、台灣森林環境可提供觀賞變色植物解說之研究、行道樹、台灣原生景觀樹木植栽手冊、台灣木本植物圖誌、東部海岸風景特定區遊憩解說叢書3：草木、台灣地區濱海型工業區綠化實用圖鑑）。
（５）樟樹
這幾年有介殼蟲病害嚴重。
．不耐鹽、耐潮性弱（非濱海植物）。
（６）茄冬
．植於市街者蟲害較多（台灣原生景觀樹木植栽手冊、景觀植物造園應用實例）。
． 半落葉大喬木（行道樹、台灣原生景觀樹木植栽手冊、台灣木本植物圖誌、台灣野生觀賞花木、台灣森林環境可提供觀賞變色植物解說之研究）。
． 是溪谷型指標植物（墾丁國家公園植物與植被生態(Ｉ)，鵝鑾鼻公園植物與植被）。
（７）烏臼
． 台灣本來並不生長，為一引進種，可能引自中國。
（FLORA OFTAIWAN、台灣野生觀賞花木、野生觀賞植物、台灣木本植物圖誌、台灣樹木誌）．落葉喬木。
（８）台灣櫸
． 不耐鹽，對空氣污染抗力弱（台灣原生景觀樹木植栽手冊、野生觀賞植物（一）、台灣環境綠化樹種要覽）。
． 落葉大喬木。
． 主要分佈在1000公尺左右之闊葉林內（台灣木本植物圖誌）。
附件三：
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│  │謝│亞典│圖名              │開庭時間及內容    │ 補充說明       │
│  │景│    │                  │                  │                │
│  │松│    │                  │                  │                │
│  │  │    │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┼────────┤
│  │Ｌ│Ｌ  │圖目錄及工程施工補│詳92年7月8日地院訊│一、證明亞典圖部│
│一│ｅ│ｅ  │充說明（亞典：圖例│問筆錄5頁至10頁   │    份未完成，謝│
│  │｜│１  │及說明，工程概要，│                  │    景松協助完成│
│  │１│    │工程說明）        │                  │二、亥○○修補後│
│  │  │    │                  │                  │    ，圖面才完成│
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤    且才符合業主│
│  │Ｌ│    │圖例及說明，PVC規 │（同上）          │    需求        │
│  │ｅ│亞典│格詳圖            │                  │三、圖建檔時間在│
│二│｜│沒有│                  │                  │    5月31日（即 │
│  │２│    │                  │                  │    受日建委託之│
│  │  │    │                  │                  │    後）        │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┼────────┤
│三│Ｌ│Ｌ  │電力系統及燈飾圖  │詳91年7月25日地院 │                │
│  │ｉ│ｉ  │（一）            │訊問筆錄18至20頁  │                │
│  │｜│１  │                  │                  │一、電腦圖檔係根│
│  │１│    │                  │                  │    據亞典電腦圖│
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤    做修正，故沒│
│四│Ｌ│Ｌ  │電力系統及燈飾圖  │（同上）          │    有修改部分在│
│  │ｉ│ｉ  │（二）            │                  │    符號及位置上│
│  │｜│２  │                  │                  │    與亞典相同  │
│  │２│    │                  │                  │二、圖面有部分切│
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤    割方式不同，│
│五│Ｌ│Ｌ  │電力系統及燈飾圖  │（同上）          │    係在修改時調│
│  │ｉ│ｉ  │（三）            │                  │    整，便於作業│
│  │｜│３  │                  │                  │三、所有修改均為│
│  │３│    │                  │                  │    亞典遺漏，多│
│  │  │    │                  │                  │    餘，配合建築│
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤    景觀，電源錯│
│六│Ｌ│Ｌ  │電力系統及燈飾圖  │（同上）          │    誤及省電考慮│
│  │ｉ│ｉ  │（四）            │                  │    ……等等    │
│  │｜│４  │                  │                  │四、E1-E5的修正 │
│  │４│    │                  │                  │   因Li1-Li5修改│
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤   而必須跟著修 │
│七│Ｌ│Ｌ  │電力系統及燈飾圖  │（同上）          │   正           │
│  │ｉ│ｉ  │（五）            │                  │                │
│  │｜│５  │                  │                  │                │
│  │５│    │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤                │
│八│Ｅ│Ｅ  │系統單線圖（一）  │（同上）          │                │
│  │｜│１  │                  │                  │                │
│  │１│    │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤                │
│九│Ｅ│Ｅ  │系統單線圖（二）  │（同上）          │                │
│  │｜│２  │                  │                  │                │
│  │２│    │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤                │
│十│Ｅ│Ｅ  │系統單線圖（三）  │（同上）          │                │
│  │｜│３  │                  │                  │                │
│  │３│    │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤                │
││Ｅ│Ｅ  │系統單線圖（四）  │（同上）          │                │
│  │｜│４  │                  │                  │                │
│  │４│    │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤                │
││５│５  │系統單線圖（五）  │（同上）          │                │
│  │｜│Ｅ  │                  │                  │                │
│  │Ｅ│    │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┼────────┤
││Ｄ│Ｄ  │燈具大樣圖（一）  │詳92年7月24地院訊 │同右            │
│  │Ｌ│Ｌ  │                  │問筆錄及附件三之一│                │
│  │１│１  │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤                │
││Ｄ│Ｄ  │燈具大樣圖（二）  │（同上）          │                │
│  │Ｌ│Ｌ  │                  │                  │                │
│  │２│２  │                  │                  │                │
├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤                │
││謝│Ｄ  │燈具大樣圖（三）  │（同上）          │                │
│  │景│Ｌ  │                  │                  │                │
│  │松│３  │                  │                  │                │
│  │沒│    │                  │                  │                │
│  │有│    │                  │                  │                │
└─┴─┴──┴─────────┴─────────┴────────┘
附件四：
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│編│                │            │              │與市府定案稿工程項│
│  │磁名片＼電腦檔名│最後存檔時間│預算金額      │目數量比較（不計護│
│號│                │            │              │護岸工程）        │
├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤
│１│亞典公司扣押物編│            │235,410,225元 │較市府定案稿少缺  │
│  │號四            │            │(不含護岸工程)│110項工程項目。   │
├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤
│２│90111A03.XLS    │⒌      │235,035,135元 │較市府定案稿少缺72│
│  │「台南運河１」磁│８：ＡＭ  │(不含護岸工程)│項工程項目。      │
│  │片              │            │              │                  │
├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤
│３│90111A11.XLS    │⒌      │342,013,994元 │較市府定案稿多9項 │
│  │「機電燈飾」磁片│３：ＰＭ  │(不含護岸工程)│工程項目，較「編號│
│  │                │            │              │２」預算多81項工程│
│  │                │            │              │項目。單價普遍調降│
├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤
│４│90111A－最終XLS │⒌      │264,379,393元 │較市府定案稿多4項 │
│  │「機電燈飾」磁片│７：ＰＭ  │(不含護岸工程)│工程項目，較「編號│
│  │                │            │              │２」預算多76項工程│
│  │                │            │              │項目。單價普遍調降│
└─┴────────┴──────┴───────┴─────────┘
附件五：
┌───┬────┬──────┬────┬──────────────┐
│檢察官│起 訴 書│            │預算金額│內容分析                    │
│認定之│示(Ｐ)│內容說明    │（扣空污│                            │
│序列  │提示之證│            │費及管理│                            │
│      │物說明  │            │費）    │                            │
├───┼────┼──────┼────┼──────────────┤
│  １  │亞典公司│台南運河１  │216,707,│⒈姑不計項目四之「水電工程」│
│      │原預算書│磁片 90111  │,695    │ 、項目十之「植栽工程」及單 │
│      │（起訴書│A03.XLS     │（不含護│ 價分析項目之完整性，單就預 │
│      │Ｐ第4 │（⒌＼  │岸工程）│ 算書其它工程項目言之，即較 │
│      │行）    │８：ＡＭ  │        │ 市府預算書定稿本少計列項 │
│      │        │存檔）      │        │ 工程項目。                 │
│      │        │            │        │⒉該電腦檔最後存擋內容較亞典│
│      │        │            │        │  公司扣押證物編號四多出「植│
│      │        │            │        │  栽工程」預算，惟亞典公司並│
│      │        │            │        │  未列送戌○○審查。        │
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│  ２  │戌○○在│「機電燈飾」│310,067,│⒈姑不計項目四之「水電工程」│
│      │５月日│磁片 90111  │632     │  、項目十之「植栽工程」及單│
│      │修改之預│A11-3.XLS   │（不含護│  價分析項目之完整性，單就預│
│      │算（起訴│（⒌＼  │岸工程）│  算書其它工程項目言之，即較│
│      │書Ｐ第│３：ＰＭ  │        │  上述（編號１）預算表多項│
│      │5行～第6│存檔）      │        │  工程項目。                │
│      │行）    │            │        │⒉原木作工程數量計算錯誤，更│
│      │        │            │        │  正木作工程項目預算，致木作│
│      │        │            │        │  工程項目金額增加。        │
│      │        │            │        │⒊相同工程項目單價多有調降。│
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│＊未納│檢察官未│「機電燈飾」│239,733,│⒈姑不計項目四之「水電工程」│
│入比較│納入比較│磁片 90111  │286     │ 、項目十之「植栽工程」及單 │
│      │，（５月│A11-最終．  │（不含護│ 價分析項目之完整性，單就預 │
│      │日最後│XLS         │岸工程）│ 算書其它工程項目言之，較編 │
│      │）之預算│（⒌＼  │        │ 號２預算書少項工程項目。 │
│      │書      │７：ＰＭ）│        │⒉相同工程項目單價多有調降  │
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│  ３  │樹茂公司│與「台南運河│266,042,│⒈除水電工程外，其他工程項目│
│      │扣押物編│３」磁片    │176     │  與數量皆與市府定稿本相同。│
│      │號六    │90111A20.   │（不含護│⒉除水電工程「陶磚面鋪」「植│
│      │        │XLS         │岸工程）│  栽工程」外，其他工程單價皆│
│      │        │(⒍存檔)│        │  與市府定稿本內容相同。    │
│      │        │內容相同    │        │⒊戌○○未對預算書作任何修改│
│      │        │            │        │  建議。                    │
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│  ４  │樹茂公司│            │300,191,│⒈延續90111A11-最終．XLS預算│
│      │扣押物編│            │181     │  書之內容僅水電工程部份單價│
│      │號八    │            │        │  調降。                    │
│      │        │            │        │⒉送審時間應早於樹茂公司扣押│
│      │        │            │        │  物編號六。                │
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│  ５  │樹茂公司│標註有「預算│311,976,│⒈戌○○在首頁寫上「」之筆│
│      │扣押物編│書定稿」    │832     │  跡，係希望將總預算控制在２│
│      │號七    │文字        │        │  億９仟萬內。              │
│      │        │            │        │⒉與市府定稿本內容相同。    │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第五條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第十三條第二項
公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發者，處六月以上五年以下有期徒刑。
洗錢防制法第九條
犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯第二條第二款之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前二項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前三項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以各該項所定之罰金。
但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力監督或為防止行為者，不在此限。
犯前四項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；
逾六個月者，減輕或免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
商業會計法第七十一條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。