臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上易,1075,20040217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第一О七五號 Ａ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 吳 炳 輝
右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度易字第二八一號中華民國九十二年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一九０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實

一、丁○○（即楊子澗）係「翔慶房屋公司」總經理，實際負責翔慶公司營運業務，為從事業務之人。

丁○○於八十六年十月間某日，邀己○○加入翔慶公司在嘉義縣民雄鄉埤角土地投資新建「至尊別莊」建設案為由，向己○○收取資金新臺幣（下同）三十萬元。

嗣於八十七年五、六月間，因前開嘉義縣民雄鄉埤角土地地目無法變更，致「至尊別莊」投資建設案無法成立，丁○○本應將前開所投資款三十萬元返還己○○，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，供已使用。

嗣己○○於八十九年七月二十五日至地政機關申請土地登記謄本時，始知上情。

二、案經己○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊之上訴人即被告丁○○對於八十六年十月間某日，收受告訴人己○○交付三十萬元投資款，以及該投資「至尊別莊」建設案因土地地目變更問題，無法興建，而應將該三十萬元返還告訴人等事實，坦承不諱，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：伊於八十七年二月二十七日與案外人吳美瓊、甲○○、丙○○、乙○○，及大岳建設有限公司（以下稱大岳公司）共同簽訂「合作協議書」，約定共同投資「世賢新象」建設案，原訂所需資金為一千二百萬元，其後再增資二百萬元，告訴人負擔增資部分百分之五，即十萬元，該十萬元係從上開應返還之三十萬元扣除；

所餘二十萬元伊已經交付給告訴人，其他投資人均無意見，唯告訴人提出告訴云云。

二、經查：㈠右揭關於被告丁○○在八十六年十月間某日，收受告訴人己○○交付三十萬元投資款，以及所投資「至尊別莊」建設案因土地地目變更問題，無法興建，而應將該三十萬元返還告訴人等事實，業據其於偵查、原審及本院審理中坦白承認，核與告訴人於偵查及審理中所指訴，均相符合，並有被告簽名之三十萬元收據影本一紙附於偵查卷可按，被告收受告訴人投資款三十萬元應可認定。

㈡告訴人於偵查中指訴：被告丁○○係北港高中老師，對外皆以翔慶建設公司負責人為名，其負責過之案件有「至尊天廈」、「民生華廈」，於嘉義市入股設立「翔慶房屋公司」任職總理等語，核與附於偵查卷之被告名片影本（詳他字卷第七七頁）相符，被告從事投資不動產建設案為業，其為從事業務之人，亦可認定。

㈢被告雖辯稱，大岳公司八十六年十二月會計帳冊（詳他字卷第一一二頁）載明：「己○○５％，貸方金額七十萬元」，即告訴人於大岳公司之股金為七十萬元；

而八十七年二月二十日簽立協議書（詳同上卷第一三頁）則記載：己○○出資六十萬元，即該增資之十萬元係從上開應返還之三十萬元中扣除而來等語。

惟：⑴依據告訴人提出之八十七年二月二十七日簽立，關於「世賢新象」建設案合作協議書記載，第一條載明：雙方同意接上列專案所需資金約新臺幣壹仟貳佰萬至壹仟肆佰萬元整，先籌資壹仟貳佰萬元，其股份分配如下：己○○出資新臺幣陸拾萬元整。

第七條載明：專案進行中，除例行工作按本協議書處理外，倘有決策事宜應先共同會商後共同出面處理；

若未有共識則以股東記名投票表決之；

表決以股東投資比例過半為依據等語。

即依上開協議書內容，告訴人關於「世賢專案」投資金額已約定為六十萬元，即欲再增資十萬元，顯然並非「例行工作」，而應以股東會議為之，惟被告於偵查及審理中均無法提出該決定增資事項之股東會議決議。

是在無股東會議決議情形下，上開大岳公司之帳冊是否屬實，已令人懷疑。

⑵證人即翔慶建設公司經理乙○○於審理中證稱：「（第一次協議是一千二百萬元，後來是否增資為一千四百萬元？）是」、「（告訴人股金後來有增資到七十萬元？）他有沒有將錢補到七十萬元，我不知道，我只知道所有資金是一千四百萬元」等語（詳原審第四五頁）。

是從證人乙○○上開證述，亦無法證明告訴人於大岳公司股金是否補齊到七十萬元。

⑶從被告無法提出增資股東會議決議，及證人乙○○證述無法知悉告訴人股金是否補至七十萬元等情以觀，被告辯稱應返還告訴人上開三十萬元中之十萬元已增資至大岳公司「世賢新象」建設案云云，顯與事實不符，不足採信。

㈣又被告於偵查中陳述：「（可否拿出給告訴人二十萬元證據？）沒有，我是拿現金到告訴人家給他」等語（詳偵卷第五三頁），然而核以告訴人提出交付三十萬元予被告之收據，被告確實在該收據簽名，即被告對於交付、收受金錢均應簽立單據等情，應知之甚詳，其辯稱拿現金給告訴人所以沒有任何單據云云，顯不足採。

又被告於審理中提出大岳公司存款明細，說明因「至尊別莊」一案無法建成，太平洋房屋仲介及地主分別退回一百萬元及二百二十萬元等情。

然而，經核對上開存款明細，縱使有他人退款予大岳公司，惟關於大岳公司是否有返還款項給告訴人，或是被告有返還款項給告訴人，皆無法從該存款明細而得證明，被告此部分舉證亦無法證明其確有返還二十萬元予告訴人。

㈤綜上所述，被告既無法證明告訴人確有增資十萬元之情形，及提出其已返還二十萬元給告訴人之證據，其上開所辯，無證據支持，不足採信，本件事證已明，被告侵占三十萬元犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

至於證人丙○○、乙○○、戊○○因未到庭，被告認無傳訊必要而捨棄，本院亦認事證已明，自應依被告聲明，不再傳喚，併此敘明。

三、查被告丁○○實際負責翔慶公司營運業務，為從事業務之人。因執行業務，邀己○○加入公司建設個案投資，向己○○收取資金三十萬元。

嗣投資建設案無法成立，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，將該三十萬元侵占入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。

四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠被告係邀約告訴人在「翔慶房屋公司」嘉義縣民雄鄉埤角土地投資新建「至尊別莊」建設個案投資，並非邀約告訴人加入公司股東，事實認定，顯然違誤，自有未洽。

㈡被告尚無不良素行，為一退休教師，其未歸還該三十萬元，係因其認知不同所致，原判決因而認其犯後否認此部分犯罪，態度不佳，尚未償還侵占款項，資為量刑依據，仍有未洽。

被告上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪；

檢察官循告訴人聲請，指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告尚無不良素行、因投資股票虧損及婚姻關係而無法償債，經證人張敏慧於偵查中供述明確（詳他字卷第三一頁），其因犯罪所得僅三十萬元，及犯後否認此部分犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又刑法第四十一條於九十年一月十日將原條文：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。

規定條正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。

被告犯罪後，法律變更，經比較新舊法律以新法有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應適用新修正之刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金折算之標準。

五、公訴意旨另以：告訴人與案外人吳美瓊、甲○○、丙○○、乙○○，於八十七年二月二十七日，與大岳公司共同簽訂「合作協議書」，約定共同投資「世賢新象」建設案，所需資金約為一千二百萬元，且協議該專案由丁○○出任總經理，並約定工程全部結案交屋後，按稅後利潤扣除執行獎金後分配回股東。

嗣該「世賢新象」新建別墅已銷售完畢，並已取得全部售屋款，被告本應依前開協議書之規定，將應分配回股東己○○不詳數額售屋款，易持有為所有，而加以侵吞入己，因認被告亦涉犯此部分之業務侵占罪嫌云云。

訊之被告堅詞否認上開犯行，辯稱：「『世賢新象』專案部分之別墅雖已銷售完畢，但有虧損並無利潤可分配給股東」等語。

經查：㈠告訴人於八十六年十二月九日將六十萬元匯入被告亞太商業銀行嘉義分行帳戶，作為「世賢新象」專案投資款。

至八十七年二月二十七日，告訴人與案外人吳美瓊、甲○○、丙○○、乙○○等人，及大岳公司簽訂「合作協議書」，約定共同投資「世賢新象」建設案，所需資金約一千二百萬元，由被告出任總經理，並約定工程結束後，按稅後利潤扣除執行獎金分配回股東，而該「世賢新象」建設案業於八十八年六月十日銷售完畢等事實，業據被告於偵查及審理中承認，核與告訴人於偵查及審理中所指訴相符，並有匯款單、合作協議書等在卷可按，告訴人此部分之指訴，堪信為真實。

㈡又依據上開八十七年二月二十七日簽立合作協議書記載，第一條載明：雙方同意接上列專案所需資金約新臺幣壹仟貳佰萬至壹仟肆佰萬元整，先籌資壹仟貳佰萬元。

再關於股份分配之記載：己○○出資新臺幣陸拾萬元整等語，並有告訴人己○○之簽名。

而告訴人於偵查中亦陳明：八十六年十月，被告以投資位於嘉義市○○段八００地號土地興建「世賢新象」為由，續向告訴人索資六十萬元等語，且告訴人確於八十六年十二月九日匯款六十萬元給被告，亦有上開匯款單在卷可按。

則就告訴人匯款給被告之情形，再核對上開協議書內容，顯然告訴人匯給被告六十萬元，確實投資於「世賢新象」建設案無誤。

㈢再被告辯稱上開「世賢新象」建設案，於八十八年六月十日銷售完畢後有虧損情形，並無利潤等語。

而證人乙○○於審理中亦證稱：「世賢新象」雖然有銷售完畢，但是虧損一百萬元左右等語（詳原審卷第四四頁反面）。

雖然被告與證人乙○○均未能提出任何帳冊資料加以證明，其等陳述是否屬實，或有可疑。

然而公訴人關於上開「世賢新象」建設案其銷售結果究竟是有盈餘或是虧損？如有盈餘則應分配多少利潤給股東？則未提出相關證據證明，僅於起訴書中略載「將應分配回股東己○○之不詳數額售屋款，易持有為所有」等語，舉證顯有不足。

㈣綜上所述，本案關於「世賢新象」建設案於售屋完畢後，是否尚有盈餘？依公訴人所提出之證據，尚不足以認定，更無法進而確認被告應該返還多少利潤給告訴人，即被告關於經營「世賢新象」建設案部分，是否有侵占售屋後之盈餘，無法判斷，此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足認被告涉犯此部分之業務侵占犯行，惟因公訴人認此部分事實與前開論罪科刑部分事實，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項，第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如全文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第三百三十六條 (公務公益侵占罪、業務侵占罪)
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。