臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1048,20040224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一О四八號 Ｃ
上 訴 人
即自訴人 乙 ○ ○
自訴代理人 丙 ○ ○
被 告 戊 ○ ○
被 告 甲 ○ ○
被 告 丁 ○ ○
共 同
選任辯護人 郭 家 駿
右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十二年八月十五日第一審判決（九十一年度自更字第一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○意圖使候選人當選或不當選，以錄影傳播不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日。
褫奪公權參年。
其他上訴駁回。
事 實

一、丁○○係民主進步黨文化宣傳部主任，依該黨中央黨部組織規程第十一條規定該部掌理包括「二、新聞之發佈與聯繫」、「三、宣傳廣告之設計與製作」等事項。

竟於民國（下同）九十年台灣省台南市第十四屆市長選舉期間，為達該黨台南市長提名同志許添財勝選之目的，意圖使獲國民黨提名參選而同為候選人之中國國民黨現任立法委員乙○○不當選，明知為不實之事項，竟公開其所謂「在怎麼野蠻」系列電視競選錄影廣告（下稱系爭廣告），於廣告中，以在怎麼野蠻為標題，並點名批判乙○○立法委員刪除中央補助地方低收入兒童福利及中、小學網路學習計畫之預算等足以影響選舉結果及誹謗乙○○之醒目字句，以錄影傳播不實之事，足以生損害於乙○○之名譽，使其不當選。

二、案經自訴人提起自訴。理 由

壹、撤銷改判部分：

一、原審訊之被告丁○○固不否認其係民主進步黨文化宣傳部主任，於九十年縣市長選舉期間，民主進步黨台南市長提名同志許添財參選，而國民黨則提名參選者為該黨現任立法委員乙○○，且民主進步黨文化宣傳部於該選舉期間有於電視上刊登「在怎麼野蠻」系列之電視競選廣告，點名批判當時擔任立法委員之自訴人乙○○刪除中央補助地方低收入兒童福利及中、小學網路學習計劃之預算等情，惟堅決否認有散播不實之事，以誹謗自訴人之情，被告丁○○辯稱：我們黨是根據事實，無不實陳報。

我們要經過甲○○同意，謝主席沒有參與。

我們在做廣告時，是根據立法院公報的，如果有錯，應該是向立法院公報查詢。

這次表決所刪除的追加減預算大部分都是關於人民的福利，從表決的結果，都是政黨動員、政治惡鬥的結果，政黨廣告的目的是讓人民判斷在野黨刪除預算合不合理云云。

經查：

（一）右揭事實，業據自訴人乙○○指訴甚詳，且有上開廣告錄影帶一捲在卷足稽。又行政院於九十年四月間送立法院審議「九十年度中央政府總預算加（減）預算案」，就該追加減預算一百三十一億餘元，只列科目及金額，欠缺相關法律規定之明細計劃，顯違反預算法第三十六條根據計劃擬編預算之規定，其動支條件亦違反預算法第七十九條第一款、第三款之規定，致無法審議，立法院乃於九十年五月十日進行朝野黨團協商結論：請行政院「於一週內補送修正案，與原案併案討論」，此有九十年五月十一日印發立法院議案關係文書立法院朝野黨團協商結論一份在卷足稽。

立法院並於次日以立法院九十年五月十一日（九０）台立議字第一四八七號函文將上開朝野黨團協商結論送請行政院「於一週內補送修正案，與原案併案討論」，惟直至九十年六月五日立法院排定進行由國民黨團、親民黨團、新黨黨團等提案「九十年度中央政府總預算加（減）預算案」總審查之日，仍未收受行政院之補正資料，因行政院所提出預算案，仍無明細計劃，顯有浮編之嫌，程序上不合法，於第一次交付表決時，自訴人基於身為民意代表監督政府之職責而表決「贊成」，結果未讓該預算案通過，但因有立法委員柯建銘發現有委員未到，卻亮燈，乃指摘該次表決程序有瑕疵，主張「表決的結果，全部不算」，嗣乃由主席裁示重付表決，而依立法院議事規定第三十九條之規定，重付表決後，第一次之表決則無效，有該立法院議事規定第三十九條在卷可按。

自訴人於第二次表決時，正如自訴人所述其未在立法院內，其有報到，但未進場，然第二次表決結果仍為「贊成」通過「該預算案除原先審查會已刪除五十三億外，另有一百三十一億元之預算，並無明細計劃，顯有浮編之嫌，違反預算法第三十六條根據計劃擬編預算之規定，其動支條件亦違反預算法第七十九條第一款、第三款之規定，應予全部刪除」。

此亦有立法院九十年五月十一日（九０）台立議字第一四八七號函文及立法院公報第九十卷第三十四期院會記錄等各一份載明在卷足稽。

又行政院未於九十年六月五日立法院上開總審查期日內補送修正案之資料，僅於次日送達立法院函：「函送九十年度中央政府總預算加（減）預算案部分計劃一三一億元之補充說明資料乙份，請惠予併原案審議」，經立法院以院台（九０）收字第九０二三八八號收文，並經承辦人郭明政於當天簽註「本案來函以逾議程審定時間，無法提報院會併案處理，文擬呈閱後存查」等詞，亦有行政院九十年六月五日台九十忠授一字第０四八八九號函文一份載明在卷足稽。

是則，可知上開預算案係因提案程序不合法，致未獲表決通過，而非自訴人於第二次表決時有在場主張刪除中央補助地方低收入兒童福利及中、小學網路學習計畫之預算，至為明灼。

（二）再查，系爭廣告係民進黨文宣部提出構想，再由青蘋果有限公司負責剪接、字幕、錄音等製成廣告播送帶，後交由民進黨文宣部處理，業據青蘋果有限公司之葉潘鳳珠證述在卷，並有該公司之回函一紙在卷可按。

又民主進步黨文化宣傳部於該選舉期間製作上開競選錄影廣告，於廣告中，以在怎麼野蠻為標題，並點名批判乙○○立法委員刪除中央補助地方低收入兒童福利及中、小學網路學習計畫之預算等醒目字句，如上所述，其內容非實。

而被告丁○○於上開選舉期間係民主進步黨文化宣傳部主任，依該黨中央黨部組織規程第十一條規定該部掌理包括「二、新聞之發佈與聯繫」、「三、宣傳廣告之設計與製作」等事項，自負有查證上開競選錄影廣告內容是否屬實之責，而上開是否係自訴人於第二次表決時有在場主張刪除預算所憑之立法院議案關係文書立法院朝野黨團協商結論、立法院九十年五月十一日（九０）台立議字第一四八七號函文及行政院九十年六月五日台九十忠授一字第０四八八九號函文各一份、立法院公報第九十卷第三十四期院會記錄等資料，於現今資訊發達之時代，誠屬垂手可得，被告丁○○竟未經查證，即以上開競選錄影不實之廣告內容予以傳播，其顯有誹謗及以錄影傳播不實之事等故意，應堪認定。

而此不實廣告內容之傳播，適足以生損害於乙○○之名譽，且誤導選民對自訴人之人格及服務鄉親之熱忱所作不良之判斷，其顯有使該黨台南市長提名同志許添財勝選及使獲國民黨提名參選而同為候選人之中國國民黨現任立法委員乙○○不當選之意圖，亦堪認定。

綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

其事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選，而以錄影傳播不實之事罪。

被告所犯上開罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選，而以錄影傳播不實之事罪處斷。

又其出於一行為，分次予以傳播之數動作，為接續犯。

三、原審就此部分未詳加調查證據及未細心勾勒案情，遽以無證據證明被告丁○○犯罪，而為諭知無罪之判決，尚嫌速斷。

自訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法，所生對選舉正確結果及民主政治不良之影響及犯後態度等一切情節，改量處被告如主文第二項所示之刑，併諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。

並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，予以宣告褫奪公權三年。

貳、上訴駁回部分：

一、自訴意旨略以：自訴人乙○○係中國國民黨現任立法委員，為台南市民所選出，平日熱心服務，深獲選民愛戴與支持，並獲國民黨提名參選台灣省台南市第十四屆市長選舉之候選人。

被告戊○○係民主進步黨主席，依該黨中央黨部組織規程第五條第一項規定「主席綜理全黨事務，對外代表本黨」；

被告甲○○則係民主進步黨秘書長，依該黨中央黨部組織規程第七條第一項規定「秘書長承主席之命綜理全黨事務」；

同案被告丁○○係民主進步黨文化宣傳部主任，係該黨中央黨部組織規程第十一條規定該部掌理包括「二、新聞之發佈與聯繫」、「三、宣傳廣告之設計與製作」等事項。

被告戊○○、甲○○與同案被告丁○○等三人於九十年選舉期間，為達該黨台南市長提名同志許添財勝選，於選舉期間，明知為不實之事項，竟公開其所謂「在怎麼野蠻」系列電視競選廣告（下稱系爭廣告），於廣告中，以在怎麼野蠻為標題，並點名批判乙○○立法委員刪除中央補助地方低收入兒童福利及中、小學網路學習計畫之預算，等足以影響選舉結國及誹謗自訴人之醒目字句來誣陷自訴人。

因認被告戊○○、甲○○共同涉犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影等之方式散佈及傳播不實之事之誹謗罪責云云。

二、自訴人認被告三人涉有違反選舉罷免法第九十三條之罪嫌，係以：１、行政院於九十年四月間送立法院審議「九十年度中央政府總預算追加減預算案」，就該追加減預算一百三十一億元，只列科目及金額，欠缺相關法律規定之明細計劃，是該追加減預算案之提出並不合法，無法審議，立法院乃於九十年五月十日進行朝野黨團協商，其中除主持人王金平院長外，協商代表為：周伯倫、余政道、陳進丁、洪玉欽、鄭永金、翁金珠、鄭金鈴、張世良、柯建銘等九人，其中除有洪玉欽、鄭永金、張世良為中國國民黨籍，陳進丁為無黨籍聯盟成員，鄭金鈴為親民黨籍外，其餘周伯倫、余政道、翁金珠、柯建銘等四人均為執政黨及民主進步黨及立法委員。

而當日之協商結論為「九十年度中央政府總預算追加減預算案」，未列明細表計劃之預算，請行政院「於一週內補送修正案，與原案併案討論」，立法院並於次日即（九十年五月十一日）以（九０）台立議字第一四八七號特急件函請行政院「於一週內補送修正案，與原案併案討論」。

２、詎料，行政院竟睡眠於其職責上，而參加九十年五月十日立法院朝野協商的執政黨籍立法委員也怠於督促渠等之從政同儕依法行政，至該法案即在行政院被虛懸延宕，直到九十年六月五日，於立法院排定進行追加減預算案總審議之日，立法院仍未收受任何來自行政院之補正資料，候至當天傍晚仍未見明細資料，因行政院所提出之預算案無明細計劃，顯有浮編之嫌，在程序上顯已違反預算法第三十六條之規定，依立法院於決議該追加預算案時即不能通過。

故該追加減預算案，係因整體程序不合法，而未獲表決通過並無所謂刪除預算之情事，此為事實之真貌。

３、而被告等人就該議事程序及事實知之甚詳，卻意欲使自訴人在選舉期間不當選，竟昧於事實以電視廣告播放自訴人刪除中央補助地方低收入兒童福利及中、小學網路學習計劃等預算之須為事實打擊、抹黑自訴人之形象，其行為顯已觸法。

４、觀上開證物及立法院公報第九十卷第三十四期院會紀錄，在九十年度中央政府總預算追加減一百三十一億案，於交付表決時，自訴人雖基於程序不合而為讓該法案通過，但因有柯建銘委員指摘該次表決程序有瑕疵，主張「表決的結果，全部不算」，嗣乃由主席裁示重付表決，而重付表決時，自訴人並不在場，是綜上事實，自訴人就該追加減預算案整體程序之不合法而未獲表決通過之事，究否有為參與表決時已有疑問，更遑論刪除？然被告等人明知前開公報就決議之事項記載甚詳，竟張冠李戴，於電視廣告傳播以強烈不堪之字眼抨擊自訴人，致使府城子女受被告等人之誤導，而對自訴人之人格及服務鄉親之信心產生動搖，此可從該傳播於開始散佈後自訴人之支持度急遽下降之事實足憑。

５、再查右揭所陳之行政院未於其日內補送修正案之資料一節，有九十年六月五日當天行政院至立法院函：「函送九十年度中央政府總預算追加（減）預算案部分計畫預算一三一億元之補充說明資料乙份，請惠予併原案審議」。

及該函連同附件於次日（九十年六月六日）始送達立法院，經立法院以院台（九０）收字第九０二三八八號收文，並經承辦人郭明政於當天（九十年六月六日）簽註「本案來函已逾議程審定期間，無法提報院會併案處理，文擬呈閱後存查」（附件隨函歸檔），並逐級批核在案之文件可稽。

６、在揆諸行政院於九十年六月六日遲到送達立法院之補充說明資料，依該函旨意係「請惠予併原案會議」，但原案議程早已訂在九十年六月五日，且卻已於該日傍晚，審查完畢，行政院遲至次日使將該補充說明資料送達立法院，請求「惠予併原案審議」，豈非無的放矢，明知與法不合而仍為之？更何況九十年五月十日立法院朝野黨團協商，做成行政院「於一週內補送修正案，與原案併案討論」的結論，有民進黨周伯倫、余政道、翁金珠、柯建銘等四名代表協商所得致之結論，執政的民主進步黨被告等人不思反省自己之疏失，並責成行政院懲處相關人員，反倒捏造事實，栽贓自訴人，矇蔽選民，以行政院不合法之行政行為所導致事實上不利執政黨之結果，嫁禍於忠於國家法律，真正疼惜兒童福利及支持中、小學網路學習的自訴人，其居心叵測，不言可喻等語，為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

再按，言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。

至於刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸，司法院大法官會議於民國八十九年七月七日著有釋字第五０九號解釋在案可參。

再按刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」

；

第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一因自衛、自辯或保護合法之利益者。

二公務員因職務而報告者。

三對於可受公評之事，而為適當之評論者。

四對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」

，刑法第三百十條第三項、第三百十一條定有明文。

又公職人員選舉罷免法第九十二條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」

。

四、原審訊之被告戊○○固不否認於九十年縣市長選舉期間，有於電視上刊登「在怎麼野蠻」系列之電視競選廣告，點名批判當時擔任立法委員之自訴人乙○○刪除中央補助地方低收入兒童福利及中、小學網路學習計劃之預算，惟均堅決否認有散播不實之事，以誹謗自訴人之情，被告戊○○辯稱：「我沒有要毀謗他的意思，我當時是黨主席，在選舉時有互有攻防，依分層負責，事後有看內容，是與事實是一致的。

他刪除的理由，是因為黨團的指示或是程序不合，但是不管怎樣，他就是贊成刪除。」

、「自訴人是否被冒名表決，我不知道，如果是，難怪他會生氣，但是立法院公報是記載他有表決，如果有誤，他要更正，我們是依據公報。

第一次表決，事實還是存在的。」

等語。

被告甲○○則經原審及本院傳訊，均未到庭應訊。

經查：自訴人上開所敘者為立法院審議「九十年度中央政府總預算追加減預算案」時，立法院將該案退回行政院之經過，固非無據。

且查被告戊○○當時擔任民進黨主席，被告甲○○擔任民進黨秘書長，而關於新聞之發佈、宣傳廣告之設計與製作等事項，屬民進黨文宣部所掌。

本件系爭廣告，既係由民進黨文宣部負責設計執行行。

而系爭廣告之規劃，被告甲○○固曾在選前輔選會議上決議製作相關競選廣告而知情。

惟被告戊○○及甲○○均未參與系爭廣告之構思、設計、製作、執行等各階段之工作，已難認其二人對系爭廣告有參與製作。

況既有上開立法院公報為憑（如下所述），亦難認其二人有何故意可言。

是被告戊○○、甲○○所為即不符合刑法第三百十條及公職人員選舉罷免法第九十二條之須有「明知」之故意要件。

五、綜上所述，被告戊○○辯稱其無自訴意旨所指此部分之犯罪事實，應足採取。此外，本院復查無其他證據證明被告戊○○、甲○○確有自訴人所指之犯行，揆諸首開說明，被告二人犯罪應屬不能證明，原審就此部分因予均諭知無罪，本院經核其認事用法，均無不合。

自訴人就此部分上訴無理由，應予駁回。

參、被告戊○○、甲○○、丁○○均經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第三百十條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄法條：
公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百一十條第二項：
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。