臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1130,20040212,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一一三О號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 莊 美 貴 律師
被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 王 進 輝
右上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一九六號中華民國九十二年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七五八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑壹年。
扣案之改造子彈壹顆沒收。
又殺人未遂，處有期徒刑伍年。
應執行有期徒刑伍年捌月。
扣案之改造子彈壹顆沒收。
其他上訴駁回。
事 實

一、乙○○於民國（下同）八十四年間，在臺南市東帝士百貨公司內之兄弟模型店，向不詳姓名成年男人購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及具有殺傷力之子彈五顆，而未經許可持有之。

嗣於九十年五月十五日，因故與戊○○發生口角，心生不滿，即攜帶上開改造手槍及子彈，於翌（十六）日，搭乘不知情甲○○所駕駛內載丙○○車號Ｃ七─二二二五號自用小客車，至臺南市○○街○段五七０號找戊○○尋仇未遇，嗣戊○○返家後，因見其父臉上有傷，心生氣憤，乃撥電話予甲○○，約在長和街四段談判，乙○○與丙○○乃搭乘甲○○所駕駛Ｃ七─二二二五號自用小客車，先至臺南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近等候，同日下午四時許，戊○○駕駛車號八Ｊ─一四五０號自用小客車前來，乙○○竟基於殺人之犯意，拔取上開具有殺傷力之改造玩具手槍朝戊○○所駕駛之自用小客車駕駛座車門射擊，幸未擊發，再朝戊○○射擊，戊○○見狀閃躲得宜，僅擊中戊○○之頭皮處，致戊○○頭皮外傷併皮下異物。

戊○○遭槍擊後倒車逃離，自行前往醫院就診而免於難。

同日晚上十時許，乙○○將上開具有殺傷力改造手槍含子彈一顆丟在西港大橋邊（迄未尋獲），另為警在臺南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈旁邊尋獲子彈二發（已試射一發）、彈頭及彈殼各一顆。

二、案經臺南市警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

壹、撤銷改判部份：

一、訊之上訴人即被告乙○○對其於八十四年間未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，及於九十年五月十六日攜帶具有殺傷力之改造手槍及子彈，搭乘不知情甲○○所駕駛車號Ｃ七─二二二五號自用小客車，在臺南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近，朝戊○○所駕駛之自小客車連續射擊兩槍之事實，固然供承不諱，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：「伊並無置人於死之意思，第一槍伊是對空鳴槍，第二槍則是朝戊○○所駕駛之車身開槍，不是朝著他本人開槍，如果伊意欲置戊○○於死，大可繼續追趕射殺他」云云。

二、經查：被告對其於八十四年間，在臺南市東帝士百貨公司內之兄弟模型店，向不詳姓名成年男人購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及具有殺傷力之子彈五顆，而未經許可持有之事實，坦承不諱，此部分犯行堪以認定。

而被告乙○○確有持上開具有殺傷力之改造手槍、子彈，連續射殺被害人戊○○之事實，迭據被害人戊○○於警訊、偵查及原審審理時，指述明確，核與證人甲○○、丙○○於原審審理時均供稱：上開時地乙○○坐在車內，忽然拿槍對戊○○先後連開兩槍之情節相符；

又警察在台南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈旁邊尋獲子彈二發，經送內政部刑事警察局鑑驗結果，認為均係玩具金屬彈殼加裝直徑約五mm鋼珠組合而成之改造子彈，經試射一顆，可擊發，認具殺傷力，送鑑定彈頭壹顆認係直徑六˙二mm之金屬彈頭，有該局九十年七月六日刑鑑字一○三八七○號鑑驗通知書一紙附卷可稽。

被告隨身攜帶具有殺傷力之改造手槍、子彈，先後朝被害人連續射擊兩槍，第一槍未擊中，第二槍被害人閃躲得宜僅擊中頭皮，益證被告應有蓄意殺人之動機，若如被告所辯，僅開槍示警意在教訓，何以被害人頭部會被槍擊中，且以具殺傷力之槍彈射擊人車，足以致人死亡，復為被告所無諉為不知，其辯稱僅朝被害人駕駛之車身射擊，無致人於死之犯意，亦與常情不合，從而被告所辯，無非避重就輕之詞，自不足採，此外，復有奇美醫院之診斷證明書、病歷影本、現場及車損照片十五幀在卷可按，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、查未經許可持有具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。

惟按被告乙○○係於八十四年間起至九十年五月十六日止，持有上開改造玩具手槍及子彈，而槍砲彈藥刀械管制條例則分別於八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日及九十年十一月十四日經總統令修正公布，而分別自八十六年十一月二十六日、八十九年七月七日、九十年十一月十六日生效。

其相關本案之修正情形如下：⑴關於未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之規定，八十六年十一月二十六日修正生效後，由同條例第十條第三項移列至第十一條第四項，法定刑則由「三年以下有期徒刑」修正為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；

⑵關於未經許可無故持有彈藥之規定，八十六年十一月二十六日修正生效後，由同條例第十一條第三項移列至第十二條第四項，法條文字由「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥」修正為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈」，法定刑則由「三年以下有期徒刑」修正為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。

以上經比較新舊法之結果，被告乙○○持有槍械及子彈部分，以裁判前之八十六年十一月二十六日修正前法律有利於被告，因此，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用最有利行為人之舊法規定處斷。

起訴意旨認應適用修正後之同條例第十一條第四項、第十二條第四項規定處斷，起訴法條尚有未合，應予變更。

四、按頭部為人體要害，以具有殺傷力之改造手槍裝填具有殺傷力之子彈射擊之，足以取人生命，此乃一般人應有之常識，被告明知持槍射人足以致人於死，仍朝被害人射擊，幸被害人避閃得宜且自行前往醫院就診而免於難，核被告乙○○持槍彈殺人而未生死亡之結果，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其自民國八十四年起無故持有前揭槍彈所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，及修正前同條例第十一條第三項未經許可持有子彈罪。

被告乙○○上揭一行為持有可發射子彈之玩具手槍及具有殺傷力之子彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪論處。

被告已著手於上開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑減輕之。

另被告係於八十四年間，購買具有殺傷力之改造手槍及子彈，而未經許可持有，業已說明如上，嗣再於九十年五月十五日，因故與被害人戊○○發生糾紛，方持上開槍彈，著手殺人，其間相距已六、七年之久，則其自八十四年間持有槍彈之初顯尚無持以殺人之認識，被告於九十年五月十六日持上開槍彈殺人，顯係另起之犯意，故被告自八十四年間至九十年五月十五日止持有槍彈之行為，與嗣後殺人未遂間，係各自獨立之犯行，而應予分論併罰，公訴意旨認係牽連犯關係，亦有未洽。

五、原審以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按被告所犯上開未經許可持有具殺傷力之改造手槍及殺人未遂二罪，應予分論併罰，已如上所述，原審認係牽連犯關係，尚有未洽。

被告乙○○上訴否認殺人犯意，雖無足取，檢察官上訴意旨持以指摘，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後偵審中坦承部份犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併定其應執行之刑。

又被告用以行兇之上開具有殺傷力改造手槍，及子彈一顆，事後丟在西港大橋邊（迄未尋獲），業據被告供明在卷（見本院九十二年十一月二十一日訊問筆錄），為免日後執行困難，此部份爰不宣告沒收。

另扣案之改造具有殺傷力子彈兩顆為違禁物，其中一顆已試射滅失，另一顆子彈應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

貳、上訴駁回部份：

一、公訴意旨略以：甲○○、丙○○於九十年五月十六日下午四時許，於乙○○拔上開具有殺傷力之改造玩具手槍朝戊○○所駕駛之自用小客車駕駛座車門射擊，幸未擊發，再朝戊○○射擊，擊中戊○○之頭皮處，致戊○○頭皮外傷後，亦基於共同殺人之犯意聯絡，下車持鐵條（未扣案）猛擊戊○○之車窗及車身（毀損部分未據告訴），戊○○見狀，急忙駕車駛離，甲○○、丙○○與乙○○自後追趕，且甲○○亦非法持有上開手槍及子彈朝戊○○射擊，因認被告甲○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌，被告丙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，亦迭據最高法院著有三十年上字第八一六號、及四十年臺上字第八六號判例在案。

故告訴人之指訴必須在無瑕疵，且復有其他積極之證據可證明其指訴與事實相符時始得採取；

倘無積極適合之證據可證明犯罪事實時，即使被告無法提出有利之證據，或被告之辯解為虛偽者，仍應認定被告並無告訴人所指訴之犯罪事實。

三、訊之被告甲○○、丙○○對於九十年五月十六日下午四時，與乙○○搭乘同一自小客車前往台南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近等候戊○○之事實，固供認不諱，惟均堅決否認涉有殺人未遂之犯行，被告甲○○辯稱：「案發當時，車號Ｃ七─二二二五號自用小客車是由伊駕駛，搭載乙○○、丙○○，乙○○看到戊○○出現，忽然拔槍朝戊○○開槍，之前伊不知道乙○○身上有攜帶槍彈，伊始終未碰過上開槍彈」等語，被告丙○○辯稱：「案發時伊固有持汽車拉桿猛擊戊○○所駕駛之自小客車車窗及車身，但其本意僅止於毀車，事先不知道乙○○隨身攜帶槍彈，伊也未看到甲○○有持槍射擊戊○○」等語。

四、經查：被告乙○○於原審審理時，即迭次供述案發當時僅其一人有朝戊○○開槍，甲○○並沒有持槍朝戊○○射擊等語，於本院訊問時亦陳稱：甲○○沒有開槍，甲○○、丙○○二人均不知伊有拿槍等語，核與被告甲○○、丙○○二人所辯：均不知乙○○有帶槍，互相一致，而此部分亦僅被害人戊○○於警訊及原審第一次調查時，指稱甲○○於案發當時其開車逃離之際亦持上開槍彈對其射擊，惟其嗣後於原審審理時又供述：甲○○於案發當時有無對其開槍乙節，亦感到模糊等語，是戊○○於警訊中之指訴已有可疑，而在缺乏其他積極證據，足認被告二人亦涉犯共同殺人未遂行為，自應認案發當時持上開具殺傷力之改造玩具手槍對戊○○射擊者僅有被告乙○○一人，被告甲○○、丙○○案發當時均不知道乙○○隨身攜帶上開槍彈，且於乙○○開槍射擊戊○○之際，亦查無被告甲○○、丙○○有參與殺害戊○○之其他犯行，依上開說明，尚難以被害人戊○○於警訊有瑕疵之供述，遽論被告甲○○、丙○○涉有殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之犯行。

原審因認此部分被告甲○○、丙○○無罪，本院核其認事用法，尚無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第二十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮者，處五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍礮之一者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第二項：前項之未遂犯罰之。