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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一二九五號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六六四號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一五四０號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○綽號「拐仔」，為籌資購買毒品供己施用，於民國九十一年十月起至九十二年一月六、七日，在臺南縣關廟鄉龜洞村四十之五號住處，先後多次販賣第二級毒品安非他命給吳家福施用，每次新臺幣（下同）三、四千元，迄九十二年一月八日下午四時三十分許，警員至臺南縣關廟鄉○○村○○路一三三巷二十一號吳家福住處執行搜索，查獲吳家福向甲○○購買用餘之安非他命二包（分別重約０‧四公克與二．一公克）後，再於同年一月十七日下午六時五十分許，至甲○○上開住處執行搜索，查獲甲○○所有第二級毒品安非他命三包（重約二‧三公克），因被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）；
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（三十年上字第八一六號判例參照）；
事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；
訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九六八號判例參照），而所謂「合理之懷疑」，及於構成犯罪之一切要件，但並非就每一細節，每一特殊事實，均須證明至無合理懷疑之餘地，換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定。
被告經審理事實之人因有合理的懷疑而審釋或判無罪，並非意指審理事實之人確信其未曾犯罪，故法院對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，即應對被告作有利之認定，而諭知被告無罪。
三、公訴人認被告涉有右揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人吳家福於前揭時間，如何以公共電話打被告手機，再去被告家向被告購買安非他命，警員於前揭時間在吳家福住處執行搜索查獲之安非他命，即係向被告購買之安非他命等情，業據證人吳家福供述甚詳，並有報告機關警員在被告住處執行搜索查獲之安非他命三包扣案可稽，足認被告確有販賣第二級毒品安非他命之罪嫌等語為其主要論據。
訊據被告甲○○固坦承在其住處查獲之安非他命為其所有，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命與證人吳家福之犯行，辯稱：九十一年十月間證人吳家福毒癮發作，一直向伊要毒品施用，伊曾無償提供安非他命一次與證人吳家福施用，除此之外，絕未販賣第二級毒品安非他命與證人吳家福，且查獲之分裝夾鏈袋二十個係伊用來分裝、控制自己一個星期施用毒品之數量，以避免吸毒過量等語。
四、經查：
（一）證人吳家福先於九十二年一月八日警訊時證稱：「（問：警方所查獲之安非他命，你係何時向何人、在何處以多少價格購買？）我是向綽號（拐仔）之男子於九十一年十月中旬，在他位於台南縣與高雄縣住處以新臺幣四仟元價格所購買的」、「（問：該綽號拐仔男子要如聯絡？年籍為何？你係如何與其聯絡購買毒品？）我都打他電話與他聯繫購買安非他命，但他的年籍與電話我並不清楚」（見警訊卷第十二頁）等語，後於同年一月九日警訊時證稱：「（問：你第一次係在何時向綽號拐仔住處購買安非他命？價格為何？數量為何？共購買幾次？）大概在九十一年十月份左右，在拐仔住處購買安非他命一錢，金額為新臺幣四仟元整，後來在九十二年元月六日下午約十二時許，我最後一次是前往（拐仔）住處，他無償提供我吸食安非他命，祇購買一次而已」（見警卷第十六頁）等語，可知證人吳家福於警訊時係證稱伊曾於九十一年十月份左右，以四千元之價格向綽號「拐仔」之人即被告甲○○購買安非他命一錢，且祇購買一次，後於九十二年一月六日下午約十二時許由被告無償提供安非他命予伊施用；
復於九十二年三月十八日偵查時證稱：「（問：何時開始施用安非他命？）九十一年十月開始，安非他命向甲○○外號「拐仔」跟他買，買過十幾次，每次買三仟到四仟，十月、十一月時向他買直到我被查獲前一月八日被捉，九十二年一月六、七日向他買」、「（問：九十一年一月八日查獲的二包安非他命是向甲○○買？）是」、「（如何向他買？）事先與他聯絡，有時用公共電話打他手機，然後再去他家，他放在他拿的到的地方拿出來給我，我去時他放在床上，轉身拿過來給我」（見偵查卷第四九頁背面及第五十頁）等語，可知證人吳家福於偵查時已改證稱伊於九十一年十月開始陸續以三千元至四千元不等之代價購買安非他命，且購買之次數高達十數次，最後一次向被告購買安非他命係於九十二年一月六、七日；
於九十二年六月七日原審審理時先證稱：「（問：九十一年一月八日於警訊筆錄中供述『是向綽號拐仔的男子購買安非他命的』是否實在？）那是警察自己說自己寫的。
當時警察有問我毒品向誰買的，我回答我是過去被告那邊施用安非他命」、「（問：有無向被告購買安非他命？）沒有」、「被告有無拿過安非他命給你施用？）我在九十一年十月左右在被告住家向被告要過二、三次安非他命施用」（見原審卷第三九頁及第四十頁）等語，復竟於同日改證稱：「（問：何時開始向被告購買安非他命？）九十一年十月中旬開始，買到九十二年一月八日，一月八日當天我是早上去被告住處買毒品的」、「問：為何之前說於警訊中供述不實在？）因為剛才被告在場，礙於情面，所以才說不實在」、「（問：共向被告購買幾次毒品？）買十幾次，正確次數不清楚，每次購買重量一錢的安非他命，價格三到四千元不等，每次都是我到被告家取貨，因為被告行動不方便」、「（一月八日當天是否購買兩包毒品？）當天購買一包毒品，我再分成兩小包，當天我購買三千元的毒品」、「（如何和被告聯絡購買毒品？）我用公共電話打被告的手機聯絡購買毒品，約定購買毒品的數量，因為當時我沒有行動電話。」
（見原審卷第四十頁至第四二頁）等語，足見證人吳家福就其購買安非他命之次數、價格、時間、被告是否無償提供等之證述係前後反覆，顯不一致。
則證人吳家福前開指稱是否真實，實有疑義。
（二）再查，證人吳家福雖於九十二年一月八日下午四時三十分許，經警在臺南縣關廟鄉○○村○○路一三三巷二十一號之住處執行搜索，並扣得證人吳家福向被告購買用以施用之安非他命二包（含袋重二．五公克），惟綜觀全卷，並無任何證據證明前開看案之安非他命二包係被告所提供或販賣。
又被告於九十二年一月十七日下午六時五十分許，經警在其上開住處執行搜索，並扣得被告所有第二級毒品安非他命三包合計淨重一．四二公克（包裝重一‧三一公克）及分裝夾鏈袋二十個，此為被告所供認，復有原審核發之搜索票一紙、臺南縣警察局永康分局搜索扣押筆錄一份、臺南縣警察局永康分局扣押物品目錄表一份附卷可稽（見警卷第二三頁至第二八頁），惟查警員在被告住處所查獲毒品，僅能證明被告持有及吸用毒品，而被告施用毒品部分，業經檢察官聲請觀察勒戒，經臺灣臺南地方法院裁定觀察勒戒，有該九十二年毒聲字第九八三號裁定附於原審卷可參（見原審卷第六八頁），則施用毒品部分不在本件審理範圍內，併此叙明。
（三）又查證人吳家福雖於原審審理時指稱：「（問：許合城有無帶過你去被告家購買毒品？）有」、「（問：許合城帶你去被告家幾次？）兩次。
因為很久沒有和被告聯繫，需要熟人帶去，才不會不好意思」（見原審卷第一０七頁）等語，惟參以證人許合城於原審審理時證稱：「（問：對被告所述有何意見〈被告供述內容為：證人許合城確實有帶過證人吳家福去過我家一次，之後吳家福就自己到我家找我，許合城到我家關心我時，吳家福隨後也有到場，這種情形約有三、四次〉？）‧‧‧但第一次吳家福開車停在我家門口，問我被告家住何處，我才帶吳家福過去，只有那一次，那一次的時間忘記了」（見原審卷第六二頁）等語，可知證人許合城並未證稱介紹證人吳家福向被告購買安非他命，是尚難以證人吳家福前開所稱係透過介紹始向被告購買安非他命之證述，即遽為被告不利之認定。
（四）按犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條定有明文。
施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。
故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院八十九年度台上字第三六一八號、九十二年台上字第五０二七號判決參照）。
證人吳家福為施用第二級毒品安非他命之人，其如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對象即被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。
綜上所述，證人吳家福於警訊、偵查及原審所為之供述，各前後不一，矛盾互見，已難令人採信。
而對於向被告購買第二級毒品安非他命之次數、價格、時間、被告是否無償提供等之證述，係購買毒品之重要內容，其間縱有因時日相隔已久記憶不清而有差異，然亦不致有先後供述烱異，所述不同，令人無法取捨認定何次所供述之情節為可採，而得確信之心證；
再者，本件除證人吳家福之指訴外，並無其他補強證據，自不得遽以認定被告確有販賣第二級毒品安非他命與吳家福之事實。
是本件依公訴人所提出訴訟上用以證明被告販賣安非他命事實之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，而有合理之懷疑被告並無販賣安非他命與證人吳家福之可能存在，致無從為有罪之確信時，復無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前揭判例要旨，即無從為被告有罪之認定，本件應屬不能證明被告販賣第二級毒品。
五、原審疏未詳予調查，仔細勾稽，遽採證人吳家福有瑕疵之供述，對被告論罪科刑，自有未洽。
被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之諭知，以免冤抑。
又被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 楊 子 莊
法官 宋 明 蒼
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
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