臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1439,20040224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一四三九號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第九九一號中華民國九十二年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度營偵字第一五○、一七六號、毒偵字第一四五九號、毒偵緝字第二四五號），提起上訴及移
），本院判決如左：
主 文
原判決關於施用第一級毒品暨定其應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之；
塑膠管壹支、注射針筒參支及注射針筒之推桿壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
右開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點陸玖公克），沒收銷燬之。
應執行有期徒刑壹年拾月。
扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點壹玖公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點陸玖公克），均沒收銷燬之；
塑膠管壹支、注射針筒參支及注射針筒之推桿壹支，均沒收。
事 實

一、甲○○曾有違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、竊盜等前科，其中因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及藥事法等罪，先後於民國（下同）八十五年十月三十日及八十六年一月十八日，經本院判處有期徒刑九月及三年二月確定，上開三罪經定應執行刑為有期徒刑三年十月後送監執行，於八十七年七月三日假釋出獄並付保護管束，於八十九年十一月九日假釋期滿執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，又因施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）案件，一犯經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十一年八月九日，以九十一年度毒偵字第四九三號為不起訴處分確定。

惟甲○○獲上開不起訴處分五年內：㈠基於施用海洛因之概括犯意，於九十一年十一月十二日、九十二年六月五日、同年六月二十八日、自九十二年七月十六日起，至同年七月二十二日，連續在嘉義市○○街二五七號南遊宮前、或臺南縣白河鎮關子嶺某加油站廁所鼻青葉路某空屋內、或臺南縣鹽水鎮○○路十四號清水公園前、或臺南縣某友人住處等處，以針筒注射或將海洛因摻入香菸等方式，施用海洛因多次。

㈡另分別基於施用第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，於九十二年六月二十八日、同年七月二十二日，連續在臺南縣白河鎮○○路某空屋等處，以在鋁箔紙上放置安非他命後，以打火機燒烤方式，連續施用安非他命二次。

嗣為警分別於九十一年十一月十二日上午九時十分許、九十二年六月五日晚上八時許及九十二年六月二十八日上午十一時許、九十二年七月二十一日晚上八時五十分許，在嘉義市○○街二五七號前、臺南縣白河鎮河東里關子嶺加油站前、臺南縣鹽水鎮○○路十四號前及臺南縣東山鄉東正村廣安宮前查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重零點一九公克）、第二級毒品安非他命一包（重約一點六九公克）、甲○○所有供施用毒品所用之注射針筒三支、塑膠管一支及注射針筒之推桿一支。

嗣由原審法院於九十二年二月二十五日，以九十二年度毒聲字第三七四號裁定送觀察、勒戒後，經臺灣臺南看守所附設勒戒所認定有繼續施用毒品之傾向。

二、案經嘉義市警察局第一分局、臺南縣警察局白河分局及新營分局、臺灣臺南看守所附設勒戒所報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理 由

一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時供認不諱，而被告分經嘉義市警察局第一分局、臺南縣警察局白河分局、新營分局、臺灣臺南看守所附設勒戒所實施採尿送驗，分送嘉義市衛生局、臺南縣衛生局、臺灣臺南看守所，依免疫分析法、薄層層析法檢驗結果，分別均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有上開局所出具之尿液檢驗成績書及送驗編號暨年籍對照名冊附卷可稽（見警卷一第十二頁、卷二第十一、十二頁、白警刑字第０９２０００３８０７號警卷第二頁，偵查卷二第二五頁、卷七第二頁，原審卷第二九頁至第三一頁）。

此外，復有第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命一包、注射針筒三支、塑膠管一支及注射針筒之推桿一支扣案可資佐證（見偵查卷一第三頁、卷三第十七頁、白警刑字第０９２０００３８０７號警卷第四頁）；

其中扣案第二級毒品安非他命一包經初步鑑驗結果，確實為第二級毒品安非他命（毛重一‧六九公克）；

而扣案第一級毒品海洛因經經送法務部調查局鑑定結果，確實為第一級毒品海洛因（驗餘淨重○‧一九公克），有初步檢驗報告單及該局鑑定通知書一紙在卷可稽（見警卷三第九頁、偵查卷二第二六頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一、二級毒品。

因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，即應進入刑事訴訟程序審理，此觀同條例第二十條第三項規定自明。

且毒品危害防制條例第二十條第三項之規定之意旨，並未因不同等級之毒品而為相異之觀察、勒戒。

祇要曾有施用毒品經觀察、勒戒，即符合該條之規定，並無須先後均係施用同等級之毒品，方構成該條所規定之再犯情形，有最高法院八十九年臺上字第一四八九號判例要旨可資參照。

因此一犯施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒，獲不起訴處分後，五年內再犯施用第二級毒品安非他命，仍有同條例第二十條第三項規定之適用。

查被告前因施用第一級毒品海洛因案件，一犯經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第十六頁）；

而被告此次於五年內又因連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，由原審法院裁定送觀察、勒戒後，經臺灣臺南看守所附設勒戒所認定有繼續施用毒品之傾向，有該所九十二年八月十三日南所文衛字第○九二○○○二二二五號函送之證明書二份、評估標準紀錄表一紙附卷可憑（見偵查卷四第二九頁至第三一頁）。

是被告一犯施用第一級毒品海洛因案件獲不起訴處分後，五年內連續再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，即應依刑事訴訟程序審理。

三、核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。

又移送本院併案審理部分之事實，雖為起訴之事實未敘及，惟與已起訴之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。

再者，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

所犯上開二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。

又被告多次施用海洛因及安非他命犯行，時間緊接，構成要件相同，且係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並分別加重其刑。

另被告前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及藥事法等案件，經法院判處有期徒刑九月及三年二月確定，並定應執行刑為有期徒刑三年十月，於八十九年十一月九日經縮短刑期假釋出獄後期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第五頁至第八頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定皆各遞加重其刑。

四、原審認被告所犯連續施用第二級毒品部分之罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條等規定，並審酌被告不知端正行為避免犯罪，一再仍施用毒品，足見被告輕忽法律，尚無悛悔之心，惟犯後猶能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就此部分量處被告有期徒刑十月。

又扣案之安非他命一包（毛重一‧六九公克），為查獲之毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之。

本院經核原判決就此部分認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，非有理由，應予駁回。

又原審認被告所犯施用第一級毒品部分之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟就併案部分，未及審究，即有不洽。

被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重而有不當之處，雖不足採，惟檢察官上訴執上揭併案部分未及審理而指摘原判決有不當之處，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品暨定其應執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行，不知悔改，一再仍施用毒品，犯罪之手段、方法、目的，所生之危害，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就此部分改量處如主文第二項所示之刑。

又扣案之毒品海洛因二包（驗餘淨重○‧一九公克），為查獲之毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之。

而扣案塑膠管一支乃將毒品置入注射針筒，注射針筒三支及注射針筒之推桿壹支，則用於施打毒品，均為被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告自承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

再者，上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點陸玖公克），沒收銷燬之。

定其應執行刑為有期徒刑壹年拾月。

扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點壹玖公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點陸玖公克），均沒收銷燬之；

塑膠管壹支、注射針筒參支及注射針筒之推桿壹支，均沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條 第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。