臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1466,20040224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一四六六號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴緝字第七０號中華民國九十二年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第二三一九、二六八二號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案海洛因柒小包（驗餘淨重壹拾肆點捌貳公克）、安非他命陸小包（驗餘淨重壹拾點陸捌公克）沒收銷燬之；
又上開柒小包海洛因之外包裝（重壹點捌貳公克）、陸小包安非他命之外包裝（重壹點肆陸公克）及中、小夾鏈袋各柒個均沒收；
販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實

一、甲○○曾因妨害兵役條例判處有期徒刑三月；妨害公務罪判處有期徒刑一年六月；

偽造文書罪判處有期徒刑六月（以上各罪尚未執行），竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，以其所使用0000000000行動電話為聯絡交易工具，於九十年二月十一日十七時許，在臺南市○○路六四七巷三四之五號四樓丁○○租住處，同時以每包新臺幣（以下同）一千元、五千元價格，販售丁○○第二級毒品安非他命一小包（毛重０．四公克）、第一級毒品海洛因一小包（毛重一．四公克），得款六千元。

迨同年月十三日十六時三十分許，丁○○因持有上開向甲○○購得之海洛因、安非他命各一小包，在臺南市○○路、東和路口為警查獲，供出其毒品購自甲○○，經警循線於同日十八時四十分許，在臺南縣永康市○○街九號前查獲甲○○，並依丁○○供述情節，在甲○○所駕駛自用小客車前保險桿內，起出其所有之海洛因七包（驗餘淨重十四．八二公克、外包裝重一．八二公克）、安非他命六小包（驗餘淨重十．六八公克、外包裝重一．四六公克）及預備供分裝海洛因、安非他命供販賣用之中、小夾鏈袋各七個。

嗣甲○○於警訊中供出其持有之上開毒品購自翁瑞祥，警方因而破獲翁瑞祥販賣毒品犯行。

二、案經臺南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊之上訴人即被告甲○○坦承於右揭時地持有前述毒品等物為警查獲之事實，惟矢口否認販賣毒品予丁○○，辯稱：伊與丁○○共同出資向瑞祥購買毒品後，分取毒品施用，並非伊販賣第一級毒品及第二級毒品予丁○○云云。

二、經查：㈠右開被告販賣安非他命、海洛因予丁○○之事實，業據證人丁○○於警訊及檢察官九十年二月十四日偵查時結證屬實（按證人丁○○上開警訊中之供詞，業經原審法官於九十年八月十日訊問時依法提示予被告閱覽，業經合法調查，依照刑事訴訴法施行法第七條第三項但書規定，此項於修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響；

又其上開偵查中證詞，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且並無顯有不可信之情況，依照刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認有證據能力）。

且證人丁○○確於右開時地為警扣得其購買之海洛因、安非他命各一小包，亦有警方拍攝扣案證物照片影本在卷可佐。

且上開海洛因、安非他命之成分，亦經警方以毒品檢驗盒試劑檢驗無訛，亦有該初步檢驗報告附卷足憑，並經原審法院以九十一年度聲字第七０八號刑事裁定沒收銷燬在案，有該裁定附卷足參。

㈡證人丁○○於前開警訊時或偵查中證稱：被告係以0000000000號行動電話為聯絡毒品交易時、地之工具等語在卷，核同證人丙○○證述情節相符。

且被告於警訊中亦供承曾其持用上開門號之行動電話晶片卡使用在卷，足見證人丁○○、丙○○上述證詞，應非虛妄。

㈢被告於上開時地為警查獲時，據丁○○向警方供稱：伊向「紅龜」（按指被告）購買毒品時，紅龜係從汽車保險桿內拿出毒品等情，因而在被告自小客車前保險桿凹槽內查獲海洛因七包、安非他命六小包及中、小夾鏈袋各七個，有毒品及夾鏈袋扣案可稽，並據證人即查獲警員陳宗鑫、林聖庸於原審結證屬實（詳原審訴緝卷第八一頁）。

足見證人丁○○確曾向被告購買毒品，目睹被告將持有之毒品藏放於上開隱密處所，始能正確指出藏放地點甚明。

且被告茍無販賣毒品犯行，衡情豈會持有上開為數不小之毒品，復持有大小不同之夾鏈袋十四個以預供分裝之用，並將之均藏放於上開隱密處所，以逃避警方查緝之理。

㈣扣案白色粉末七包，經送請法務部調查局檢驗結果，其成份確分為海洛因，合計淨重十四．八二公克（包裝重一．八二公克），純度八五．八九％，純質淨重十二．七三公克，有該局九十年三月十二日陸㈠字第九０一三六一一七號鑑定通知書在可稽（詳偵卷第三二頁）。

又扣案結晶六包，經送請法務部調查局檢驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命，淨重十．六八公克（包裝重一．四六公克），有該局九十二年十月二十四日調科壹字第０九二六二六一四七一０號鑑定通知書在卷可稽（原原審訴緝字卷第五八頁）。

㈤又證人丁○○雖於原審翻異前供，改稱：伊係與被告甲○○一人出資一半金錢，向「阿財」購買毒品一起施用，伊警訊中供稱向「洪龜」者購買，係警察要伊如此陳述，伊偵查中雖也陳稱向「洪龜」購買，係警察要伊照警訊筆錄陳述云云。

惟其在原審所辯，顯與承辦警員陳宗鑫於原審到庭結稱：丁○○被查獲，經告知供出毒品來源依法可獲減刑，供出其毒品係向「洪龜」所購，並帶同警方查獲被告，且警方依證人所稱向紅龜（按指被告）購買毒品時，紅龜係從汽車保險桿內拿出毒品之陳述，而在被告自小客車前保險桿凹槽內查獲海洛因七包、安非他命六小包及中、小夾鏈袋十四個等情，顯然不符，應屬事後迴護被告之詞，不足採信。

㈥毒品海洛因、安非他命均物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，茍無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事該毒品買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利，應屬合理之認定，其有意圖營利之犯意，亦至為灼然。

㈦綜上各情，相互以觀，本件被告販賣第一級、第二級毒品罪證明確，犯行堪以認定，其所辯無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。

至於被告辯護人請求詰問證人丁○○、丙○○一節，因該二證人經合法傳喚均未到庭，被告當庭捨棄該二證人詰問之聲請，檢察官與辯護人對此證據捨棄均無意見，且該二證人均已於偵查及原審到庭證述明確，本院亦認無再傳喚必要，併此敘明。

三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一、二級毒品，被告販賣海洛因及安非他命，核其所為，係犯同條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪。

被告同一時間，在丁○○租住處，販賣第二級毒品安非他命一小包及第一級毒品海洛因一小包，被告所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪係一行為觸犯數罪名，屬異種想像競合，應從一重按販賣第一級毒品罪處斷。

被告持有海洛因、安非他命之低度行為，應分為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於警訊中供出其持有之上開毒品購自翁瑞祥，警方因而破獲翁瑞祥販賣毒品犯行，此一事實，業據證人警員陳宗鑫於審判中結證無訛（按翁瑞祥並經原審法院以九十一年度訴緝字第三十號判決在案），自應依法減輕其刑。

四、原審以被告甲○○此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠被告係於九十年二月十一日十七時許，在臺南市○○路六四七巷三四之五號四樓丁○○租住處，販賣第二級毒品安非他命一小包及第一級毒品海洛因一小包，被告在同一時地，犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，屬異種想像競合，應從一重按連續販賣第一級毒品罪處斷，原判決不察，遽予分論販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，且依數罪併罰定其應執行刑，自有未洽。

㈡關於販賣第一級毒品予丙○○部分，尚屬證據不足（詳如後述），原判決仍予論罪科刑，亦有未洽。

被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖不足採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、妨害兵役、妨害公務、偽造文書等前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其販賣第一級毒品、第二級毒品，散佈毒害營利，惡性非輕，犯後復飾詞圖卸，態度非佳，惟其販賣次數僅有一次，數量亦少，所得僅六千元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

扣案海洛因七小包（驗餘淨重十四．八二公克）、安非他命六小包（驗餘淨重十．六八公克），係查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之；

扣案上開七小包海洛因之外包裝（重一．八二公克）、六小包安非他命之外包裝（重一．六四公克），係被告所有，且用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係被告供各該販賣所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收（最高法院九十二年台上字號第一二八八判決意旨參照）。

扣案中、小夾鏈袋各七個，為被告所有預備供販賣前開毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

另販賣第一、二級毒品所得新臺幣六千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至被告販賣毒品所使用之前開行動電話一支及門號晶片卡一片，被告否認為其所有，復乏證據足以證明為被告所有，爰不為沒收之諭知，附此說明。

五、公訴意旨另以：甲○○另於九十年二月五日十五時許，在臺南市○○路六四七巷三四之五號四樓丁○○租住處，以每包三千元價格售予丁○○第二級毒品安非他命一小包；

於同月九日凌晨一時許，在臺南縣永康市○○路凡爾賽飯店前，以每包一千元價格出售第一級毒品海洛因一包小包予丙○○，又於同年月十二日凌晨一時許，在前述凡爾賽飯店前，以每包一千元價格出售第一級毒品海洛因一小包（毛重０．四公克）予丙○○。

因認被告甲○○此部分亦涉販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌云云。

惟訊之被告甲○○矢口否認有此部分犯行，且此部分犯行除上開證人丁○○、丙○○於警訊中之供述外，並未經警查獲扣得渠二人各該次所購得安非他命、海洛因，供擔保證人所指述為真實之補強證據。

雖警方查獲被告時，雖在同車之丙○○身上起出海洛因一小包（毛重０．四公克），並經丙○○於警訊中供稱係以一千元向被告購買，惟證人丙○○自偵查中即翻異前供，否認向被告購買毒品（詳偵卷第十六頁）；

並於原審改稱：「伊在警察局所言不實在，伊有拿二千元給被告，海洛因是伊向被告討，之前伊向被告借二千元，被告當時也沒錢，要向伊要二千元，伊就問被告有無海洛因，被告就給伊，伊不是向被告買的；

伊要租房子沒有錢，向被告借的，大概是二月之前，伊租一間四千元，八十九年十二月底左右，向被告借二千元要租房子」云云（詳原審訴字卷第三四頁）。

況且自丙○○身上查扣之海洛因一包，毛重為０．四公克，核與當時自被告自小客車取出之海洛因六包淨重十四．八二公克，包裝規格，顯然不同，是被告有無以一千元販售丙○○一包海洛因，至有可疑。

又按因犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以要求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院九十二年台上字第四三九一號判決意旨參照）。

故此部分，上開二證人供述之真實性尚有合理懷疑存在，檢察官所舉證據之證明力，尚未達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，因認被告被訴犯罪尚屬不能證明。

惟公訴人認此部分與前揭有罪判決部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，並此敘明。

六、臺灣臺南地方法院檢察署九十二年偵字第一三０七七號併辦意旨略以：甲○○基於概括犯意，於九十年十一月間某日起至九十一年二月中旬某日止，在臺南市不詳地點，連續販賣第二級毒品安非他命予乙○○（甲○○指控販毒部分另案偵辦）三、四次，每次金額一千元或二千元不等，嗣於九十一年三月十五日十九時許，為警在臺南市○○路○段與立德八路口查獲乙○○，經乙○○以0000000000號電話聯絡甲○○購買第二級毒品安非他命後，於當日二十一時十分許，為警在臺南市○○路八十巷內逮捕依約前來之甲○○，並扣得第二級毒品安非他命六包、第一級毒品海洛因三包，因認被告甲○○此部分，亦有販賣第二級毒品罪嫌，與本案有連續犯之裁判上一罪關係等語。

訊之被告矢口否認有此併案犯行，且併案與本案之犯罪時間相隔長達約九月之久，二者顯非緊接，難認係基於概括犯意所為，是縱被告有此部份犯行，亦係另行起意所犯，已足認定。

是併案部分與本案並無連續犯之裁判上一罪關係可言，自無從併辦，應予退回由檢察官依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。