臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,191,20040203,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一九一號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 庚 ○ ○
選任辯護人 邱 銘 峰 律師
上 訴 人
即 被 告 辛 ○ ○
右 一 人
選任辯護人 汪 玉 蓮 律師
上 訴 人
即 被 告 子 ○ ○
選任辯護人 林 金 宗
右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第六八七號中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六七五號、八十九年度偵字第一一六八０號、八十九年度偵字第一二一六一號、九十年度偵字第九三二號、九十年度偵字第四七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
壬○○、丙○○、甲○○、癸○○均緩刑參年。
事 實
一．庚○○與辛○○於民國八十五年與八十七年間，均因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及國家安全法罪，先後經臺灣澎湖地方法院分別各判處有期徒刑二月（八十五年所犯）、三月（八十七年所犯）確定，並均分別於八十五年五月三十一日、八十七年六月十七日執行完畢，猶不知悔改。
庚○○為高雄市籍「新豐勝十二號」（ＣＴ四─００１５３２）漁船船長，夥同該漁船輪機長辛○○與船員壬○○、丙○○四人，受不詳姓名貨主以不詳代價委託，共同基於運送私運管制進口未貼專賣憑證（含貼有偽造專賣憑證）洋菸之犯意聯絡，駕駛「新豐勝十二號」漁船，於八十九年九月十九日上午十時十五分許，從澎湖縣馬公漁港安檢所出港後，於同年十月七日夜間十一時許，在澎湖西方仍屬我國境內之外海，自一艘不知名黑色商船接駁搬運未貼專賣憑證之偽造七星牌與大衛杜夫牌洋菸一批，裝載藏置在該漁船漁艙後，駕駛該漁船往台南縣中心漁港外海運送，於同年月八日夜間七時許，抵達台南縣七股鄉網子寮汕近岸約０．三海浬處，將漁船上未貼專賣憑證之洋菸交付接駁至一艘由不詳姓名者駕駛之膠筏上，迄該日夜間七時四十分許，雙方漁船與膠筏進行接駁私菸中，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局（以下簡稱海巡署海洋巡防總局）第四海巡隊ＰＰ５００７號巡邏艇執行海上巡邏勤務時發現而前往查緝追逐時，庚○○、辛○○、壬○○、丙○○與駕駛膠筏之人見狀，即加速駕駛該漁船與膠筏往北竄逃，庚○○、辛○○、壬○○、丙○○並將「新豐勝十二號」漁船上剩餘之洋菸丟包拋棄海中，終為該海巡隊巡邏艇艇員強行攔截登船調查，該海巡隊巡邏艇艇長隨即追緝逃逸之膠筏，並通知ＰＰ一００三號巡邏艇支援，該ＰＰ一００三號巡邏艇循「新豐勝十二號」漁船航線在海面撈起十箱防水袋包裝之走私洋菸，而ＰＰ５００７號艇則於該日夜間十時五分許，在台南縣將軍鄉馬沙溝外海一‧五海浬處（馬沙溝海水浴場北方），查獲膠筏一艘，裝載有防水袋包裝之未貼專賣憑證之七星牌洋菸一百三十三箱與大衛杜夫牌洋菸一百六十八箱，而駕駛該膠筏之人則乘隙逃逸無蹤，該海巡隊總計於膠筏上查獲之未稅洋菸七星牌四萬七千五百包、大衛杜夫牌一萬八千五百包、海上拾獲之未稅洋菸七星牌三千五百包、膠筏上查獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌一萬五千包、大衛杜夫牌六萬二千包、大衛杜夫（白）牌二千五百包、海上拾獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌五百包、大衛杜夫牌五百包、大衛杜夫（白）牌五百包，進口完稅價格合計為新台幣（以下同）二百九十萬六千二百四十九元，並扣得行動電話三支、膠筏一艘。

二、子○○前於八十七年間因違反懲治走私條例案件，經台灣雲林地方法院於八十七年六月二十二日判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，又於八十八年一月間，因犯過失致死罪，經同法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年四月二十八日以易科罰金執行完畢，猶不知悔改，經由不詳管道獲悉有批未稅洋菸將於同年十月八日深夜至十月九日凌晨，在台南縣中心漁港外海走私上岸，乃於同年十月八日下午一時許，委託甲○○（原名呂國義）找大貨車載運，甲○○明知子○○欲運送走私管制進口之未貼專賣憑證洋菸，亦基於共同之犯意聯絡，而於同年十月八日下午三時許，至其以前任職之嘉義縣朴子市中連貨運股份有限公司朴子營業處，叫車於該日夜間八時出發至台南縣南鯤鯓載貨，由不知情之處長與值班人員指派癸○○駕駛３Ｊ─４９９號牌大貨車載貨後，甲○○先聯絡癸○○告以載運走私貨並約定於該日夜間十一時，一同自嘉義縣六腳鄉六腳派出所旁路邊出發往台南縣方向行駛，甲○○並在途中與子○○聯絡先至台南縣南鯤鯓，再變更至台南縣七股鄉七股加油站會合，迨翌（九）日零時許，癸○○與甲○○駕駛該輛大貨車至七股加油站等候，子○○駕駛Ｃ５─８８５２號牌紅色小客車與姓名不詳之「吳先生」及另一不詳姓名之成年男子駕駛號牌不詳之藍色小貨車（內搭載另一名姓名不詳之成年男子）先後抵達七股加油站會合後，子○○指示甲○○交待癸○○將３Ｊ─４９９號牌大貨車交付與駕駛藍色小貨車之不詳姓名男子駕駛，至右開中心漁港外海岸邊某地，自上開逃逸之膠筏接駁裝載未貼專賣憑證洋菸，子○○則駕駛小客車載甲○○暫離該加油站，約一小時後，該二名不詳姓名之成年男子將裝載私運進口未貼專賣憑證洋菸之３Ｊ─４９９號大貨車開到七股加油站交還癸○○，並指示癸○○駕駛該輛大貨車，沿南一七六號縣道往佳里鎮方向行駛，會有車輛引導等語，迨同年月九日凌晨二時二十分許，癸○○駕駛３Ｊ─４９９牌大貨車行至台南縣七股鄉南一七六線縣道大寮段鄉道路時，為警發覺行跡可疑而攔查並扣得未貼專賣憑證之七星牌洋菸三萬二千四百七十包（含偽造專賣憑證者有六千包）與大衛杜夫牌洋菸四萬六千四百六十包（皆係偽造專賣憑證），進口完稅價格合計一百五十四萬六千二百十九元。

三、庚○○、辛○○、壬○○、丙○○、癸○○與甲○○部分，經行政院海巡署海洋巡防總局第四海巡隊、臺南縣警察局佳里分局分別報告及臺灣省菸酒公賣局臺南分局告發臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；

子○○部分則經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○部分：訊據被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○均矢口否認涉有右揭犯行，均辯稱：渠等並無走私洋菸，亦無遭海巡署巡邏艇查緝而逃逸及丟包之行為云云。

經查：

（一）右揭被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○如何自黑色商船接駁未稅洋菸一批至「新豐勝十二號」及正將該批未稅洋菸搬運至膠筏上時，為海巡署巡邏艇發現而將「新豐勝十二號」漁船上未及搬運至膠筏上之未稅洋菸丟包等情，業據被告丙○○於警訊及檢察官訊問時供述明確。

被告丙○○雖辯稱：警訊中所述是警察要伊如此說，警察並告知伊在檢察官訊問時也要為相同之供述，警察拿一本簿子抄寫，要伊照本子所述內容陳述等語，然經本院核諸被告丙○○於警局及檢察官偵訊時之內容，其就本件走私之時間、地點、細節等所述均相同，果如被告丙○○所述其於警訊中所述並非事實而係警察要伊如此敘述之情屬實，則走私既非事實，被告丙○○卻能於短時間內背誦，且於檢察官偵訊時就走私之細節等陳述與警局所述無誤，實殊難想像。

另經原審訊之被告丙○○以：「在警察局時警察有無對你刑求」、「檢察官訊問時有無對你刑求、威脅你承認」時，其均答以：「沒有」等語（詳原審九十一年九月二十六日訊問筆錄），警方既未對被告丙○○刑求或以不正方法取供，被告丙○○何須配合警方製作筆錄？況觀之被告庚○○、辛○○、壬○○等人於警訊中均否認涉及走私犯行，亦經警方製作警訊筆錄在卷可稽，而被告庚○○、辛○○、壬○○等人亦未於偵、審中提及警方有何要渠等配合製作筆錄之情事，是被告丙○○辯稱：伊於警訊中否認犯行，但警方要伊承認云云是否屬實，誠有疑義。

（二）證人即海巡署海洋巡防總局第四海巡隊ＰＰ五００七號艇艇長羅世傑結證稱：「雷達上顯示附近海域只有一個定點，之後又分開，當時我們的巡邏艇距離該漁船已經非常接近，不會超過一海浬，我看見膠筏往北行駛離開，我們先靠近大船，大船與膠筏都沒有點燈，直到我們發現大船往北行駛，船尾濺出的水花伴隨著未稅洋菸丟包，我們有對大船廣播我們是海巡署，並告知停船，接受檢查，我們巡邏艇有開啟警示燈，大船不停，我們尾隨追，慢慢往前，三、五分鐘就追到，這段過程均有陸陸續續廣播，大船丟到沒有未稅菸之後，就減速，我們確定是大船丟出的未稅洋菸，當時整個海域並沒有其他漁船。

之後我帶同三位同事一同登檢，船長在開船，其他船員都汗流浹背，甚至有船員打赤膊，神色慌張」等語（詳原審九十一年七月十一日訊問筆錄），核與該艇艇員顏國華於原審證稱「（當時查緝過程？）接到線報，從雷達螢幕上發現有二個點，距離近，我們快到時，岸上五一大隊以強烈探照燈照射，這二艘一個往南、一個往北離開，我們用我們的探照燈照時，看見新豐勝船尾有東西掉下來，我在駕駛室，看見有東西掉下來，是黑黑的，有數十箱，當時附近海域沒有其他船隻，只有我們看見的二個點。

．．．」等語（見原審卷一八一頁）及乙○○於原審證稱：「當天七點半左右到達現場，從船隻上的雷達鎖定二個目標，二個目標靠在一起，當時天色已晚看不到船隻，我們均是從雷達上觀測，接近目標時，距離０‧二時，雷達上二個目標分開，我們有人員到船頭看究竟是何事，一個目標是往北跑，一個目標是往西跑，我們跟隨西跑的目標，大約接近到五、六十公尺時，開探照燈、警示燈、警報器，並用廣播器要求該船要停俥受檢，此時看見該船在丟包，該船是從右邊靠近船尾的地方丟包，持續約一分鐘左右，該船對我們的廣播不予理會，繼續往外海加速逃逸，我們持續廣播、鳴警報器，我們的船速比較快，快要接近該船時，有船員跳到該船時，該船才減速，我和丁○○、戊○○及艇長都有登船，我們針對船上的密窩開始檢查，密窩內空無一物」、「（問：登船時船員的表情？）有驚恐的表情」（詳原審九十一年九月二十六日訊問筆錄）、「（當時艇長有無到船頭去看？）不清楚艇長是否有在船頭看，但是我們三位都在船頭，且我們都親眼目睹船員丟包。」

（見原審第二四七頁）、「（到底有無看清新豐勝十二號漁船有把未稅洋菸丟到海裡？）確實親眼看到。」

「（距離五、六十公尺，與在你前面所看，如何確定一樣東西？）我們的船逐漸接近中他們也持續再丟。」

等語（本院九十二年五月十四日訊問筆錄）相符，並經證人丁○○、戊○○於本院九十二年五月十四日訊問時結證屬實（見本院九十二年五月十四日訊問筆錄），足見被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○等人確有走私未稅洋菸之犯行，被告丙○○於警訊及檢察官偵訊中所述堪信為真。

（三）再者，本件被告庚○○、辛○○、壬○○均否認涉有右揭走私犯行，而被告丙○○於警訊中則僅陳稱：是在澎湖西方向一艘不知名的黑色商船接駁該批未稅洋菸等語，並未明確指出接駁處，且嗣後又否認涉有走私犯行，致本院無從認定本件未稅洋菸之接駁處所是否屬我國領海範圍內，是本院依最有利於行為人之法則認定本件未稅洋菸之接駁處所係在我國領海內，附此敘明。

（四）此外，復有查獲位置圖、執行臨檢紀錄表、扣押單、扣押物品表各一紙及照片十五幀及於膠筏上查獲之未稅洋菸七星牌四萬七千五百包、大衛杜夫牌一萬八千五百包、海上拾獲之未稅洋菸七星牌三千五百包、膠筏上查獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌一萬五千包、大衛杜夫牌六萬二千包、大衛杜夫（白）牌二千五百包、海上拾獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌五百包、大衛杜夫牌五百包、大衛杜夫（白）牌五百包、膠筏一艘及「新豐勝十二號」漁船一艘扣案可稽。

又八十九年十月七日被查獲之七星牌（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ）洋菸每包完稅價格為十四‧二元，大衛杜夫牌洋菸每包完稅價格為二三‧三五六五四七元，有財政部高雄關稅局八十九年十一月三日關緝字第八九０六一０四三號函一紙可參，上開扣案之未稅洋菸於緝獲時之進口完稅價格為二百九十萬六千二百四十九元，已超過十萬元限額。

另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十一日會同被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○赴臺灣省菸酒公賣局臺南分局勘查抽驗上開扣案之洋菸，發現八十九年十月八日查獲被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○運送之七星牌香菸鋼印為00000000，黑色大衛杜夫牌香菸未貼專賣憑證之鋼印為七九五Ｌ三三，同年月九日查獲被告甲○○、癸○○運送之七星牌與大衛杜夫牌洋菸鋼印亦分別為00000000與七九五Ｌ三三，此有勘驗筆錄一紙附八十九年度偵字第一一六八０號卷第六十頁可稽，又經本院囑託台灣澎湖地方法院勘驗新豐勝十二號船艙容量（見本院一卷第一一二頁至一一四頁）及囑託台灣菸酒股份有限公司臺南營業處測量洋菸全部體積（見本院一卷第一五九至一六一頁）之結果，被告等人被查獲上開走私未稅洋菸確得裝載於其被查獲之船隻艙內，足見被告癸○○、甲○○運送之洋菸與被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○運送之洋菸，為同一批走私進口之香菸，均係被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○自澎湖西方外海接駁運送，要無疑義。

而被告癸○○遭警查獲時之未稅洋菸進口完稅價格為一百五十四萬六千二百十九元（詳後述），則被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○運送私運管制物品進口洋菸完稅價格總計四百四十五萬二千四百六十八元。

（五）綜上所述，被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○上開所辯，係臨訟卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○等人犯行洵堪認定，應依法論科。

貳、被告癸○○、甲○○、子○○部分：訊據被告癸○○、甲○○、子○○均矢口否認涉有右揭犯行，被告癸○○辯稱：伊接獲中連貨運公司朴子站的處長己○○指示要伊出車載貨，伊不知所載之貨物係走私洋菸云云；

被告甲○○辯稱：伊係受子○○所託向中連貨運公司朴子站叫車載貨，伊不知所載貨物係走私洋菸云云；

至被告子○○則辯稱：甲○○前曾向伊借錢，案發當日甲○○向伊表示要還錢，並約伊在台南縣七股加油站見面，伊乃於北港出發到台南縣七股加油站，伊並未要甲○○叫車，亦未指示癸○○載運未稅洋菸云云。

經查：

（一）右揭事實，業據被告癸○○於八十九年十月九日檢察官初訊時坦承：「（問：你知否所載為走私之未稅洋煙？）我本來不知道，在加油站時我也沒有打開看」、「（問：是否在公司派車時告知你載走私貨？）不是，是甲○○打電話給我時，有告訴我要載走私貨，但沒說是洋煙，只說是走私貨」等語（詳八十九年度偵字第一一六七五號卷第九頁）明確，被告選任辯護人雖質疑癸○○此一筆錄之正確性，惟被告癸○○、甲○○於八十九年十一月七日檢察官嗣後訊問「是否知道你所載是走私煙？」時，已明確坦承「知道」（見同上偵查卷第二十三頁），堪認前揭筆錄為真。

次查被告癸○○於警訊中供稱：「我於八十九年十月九日零時許到達七股中油加油站，我到達後即有二名不知名男子共乘一部藍色自小貨車到達，自稱是我朋友呂國義（即甲○○）指示要開車去接貨，隨即駕該車由加油站旁小路離去，經過一個多小時即返回並指示我駕駛該大貨車行駛南一七六線往佳里鎮方向慢慢行駛」、「（問：據你托運單所填，數量一百盒、重量三百才，為何你在未載運貨品就已知道數量及重量？）是呂國義告訴我的」、「（問：你公司是否規定接運貨品需清點數量？）公司規定要清點貨品數量」、「（問：你接貨為何未清點貨品及數量？）因為我察看車輛載貨很重，因此未清點」等語（詳警卷），被告癸○○於凌晨將貨車擅自交予不認識之人至不詳處所載貨，復於他人將已載滿貨物之貨車交回時，竟未予清點貨物之數量，此在在均與常情有違，益見被告癸○○知悉其所載運之貨係走私物品無訛，且於甲○○所委託時即已知悉。

（二）被告甲○○雖以前詞置辯，然被告癸○○於檢察官初訊時已供稱：係被告甲○○告知所載運之物係走私物品等語（詳前開偵訊筆錄），且本次出車之托運單上記載：「數量一百盒，重量三百才」等字，係被告甲○○指示被告癸○○填載乙節，亦據被告癸○○供稱在卷（詳警卷），又參諸被告甲○○於警訊時供陳：「（問：中連貨運派用何人？何車？前往七股加油站？同車有何人？）同車有我本人一同前往」、「（問：十月八日癸○○駕三Ｊ—四九九號大貨車去載貨，你有否一起去？）有，‧‧‧我坐他貨車一起到七股加油站」等語（詳警訊），被告癸○○陳稱：「（問：八十九年十月八日晚上是否己○○指派你駕三Ｊ—四九九號大貨車來臺南載貨？）是的，我跟甲○○一起來」等語（詳前開偵卷第二十三頁），則由被告甲○○指示被告癸○○填寫託運單、於深夜陪同被告癸○○一同前往載貨、指示被告癸○○至何處載貨及將貨車交予他人開往載貨等情觀之，被告甲○○焉有不知被告癸○○所載運之貨物係走私貨品之理，足徵被告甲○○辯稱：係單純受託叫車云云，純屬子虛。

（三）另被告甲○○始終供稱被告癸○○所駕駛之大貨車是被告子○○委託伊代為找來，且被告癸○○亦供稱：「（問：你開車從朴子到七股加油站期間，子○○有無打電話給甲○○？）有，原先約在南鯤鯓，後來子○○打電話給甲○○說要改在七股，因為我們不知道路，所以甲○○又打電話給子○○，甲○○有講子○○的名字，地點更改是子○○指示的，我以前不認識子○○」等語（詳原審九十一年十月二十一日訊問筆錄），於本院審理時癸○○亦為相同之說法（見本院九十三年一月十三日審理筆錄），是被告子○○前開所辯，顯與被告甲○○、癸○○所述不符。

再者，被告甲○○與被告癸○○於七股中油加油站分手後，即搭乘被告子○○之自小客車，至八十九年十月九日凌晨二、三時許才回到雲林縣北港鎮住處乙節，業據被告甲○○、子○○供述明確（詳原審九十一年十月二十一日訊問筆錄），可見被告甲○○與子○○於九十一年十月九日凌晨零時起至凌晨二、三時許均在一起，則被告甲○○與被告子○○案發當時既然在一起，僅須由被告甲○○以所使用之0000000000行動電話號碼與被告癸○○聯絡即可，亦與常情相符，是被告子○○之辯護人辯稱：被告子○○所使用之0000000000號行動電話於九十一年十月九日凌晨並未有被告癸○○之通聯紀錄，足見被告癸○○所駕貨車並非被告子○○所叫，否則被告子○○豈有可能對被告癸○○之行蹤漠不關心等語，顯有誤會。

又被告子○○住居於雲林縣北港鎮，被告甲○○住居於嘉義縣六腳鄉，二地僅隔著北港大橋，而被告甲○○又在嘉義縣消防局上班，倘被告甲○○欲返還被告子○○欠款，何須相約在二人均不熟悉且路途遙遠之台南縣七股鄉中油加油站，又係於深夜時刻還款，被告子○○所辯，實與常情相悖，令人難以置信。

綜合上情，被告癸○○所駕大貨車係被告子○○委託被告甲○○僱用，欲載運走私貨品等情，甚為明確。

被告子○○之辯護人聲請傳喚證人蔡鳳卿、許清良，以證明其與甲○○間之債務問題，核與本案無關，本院認無必要，附此敘明。

（四）此外，復有遭警查扣之已貼菸酒專賣憑證疑似仿冒大衛杜夫牌（ＣＬＡＳＳＩＣ）洋菸三萬九千包、大衛杜夫牌（ＬＩＧＨＴ）七千四百六十包、七星牌未稅洋菸二萬六千四百七十包、已貼菸酒專賣憑證疑似仿冒七星牌洋菸六千包及車牌號碼三Ｊ—四九九號大貨車一輛扣案可稽，又八十九年十月八日被查獲之七星牌（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ）洋菸每包完稅價格為十四‧二元，大衛杜夫牌洋菸每包完稅價格為二三‧三五六五四七元，有財政部高雄關稅局八十九年十一月十日關緝字第八九０六一０七四號函一紙可參，上開扣案之未稅洋菸於緝獲時之進口完稅價格為一百五十四萬六千二百十九元，已超過十萬元限額。

被告子○○、甲○○、癸○○所辯各節均為卸責之詞，不足採信。

本件事證已明，被告癸○○、甲○○、子○○之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、上開扣案菸類，經行政院海巡署海洋巡防總局第四海巡隊送請進口代理商傑太日菸國際股份有限公司、商真股份有限公司鑑驗結果，認係仿冒七星牌、大衛杜夫牌商標製造之偽菸，並非一般合法製造而僅為未稅之洋菸，惟九十年十一月二十九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品，其中第一款所規定之「洋菸」，並未限定為國外原廠產製者始得稱之為「洋菸」，否則仿冒外國商標而製造之香煙若非在我國及大陸地區產製而私運進口者，均非管制進口之菸類，恐非前揭走私條例立法之原意，故被告等人私運進口之未稅香煙應包括在九十年十一月二十九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款所規定之「洋菸」範圍之內。

查行政院雖於九十年十二月二十七日公告自九十一年一月一日起刪除依「懲治走私條例」第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟此屬事實之變更，而非法律變更，因被告運送私運管制物品進口逾公告數額走私物品之時間，係在行政院公告刪除之前，仍應依法論科，又被告等人行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正，其第三條第一項將原罰金九萬元提高為一百五十萬元，比較新舊法結果，以舊法較有利被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，按行為時舊法處罰。

被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○及癸○○、甲○○走私上開未稅洋菸，其完稅價格均已逾十萬元，已如前述，渠等運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私未稅洋菸所為，均係犯修正前懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額罪。

被告庚○○、辛○○、壬○○、丙○○與姓名、年籍均不詳之成年貨主間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

又被告甲○○、子○○事前就走私未稅洋菸一事事先謀議，推由被告癸○○運送上開未稅洋菸，是同謀共同正犯，與另名運送之不詳姓名成年男子間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

又被告庚○○、辛○○、子○○有事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷可稽，渠等於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

至公訴意旨認被告子○○另涉有台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪嫌等語，然按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。

經查，台灣省內菸酒專賣暫行條例業於九十一年五月二十二日廢止，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之懲治走私條例第三條第一項運送走私物品逾公告數額罪間有方法結果牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴判決之諭知，附此敘明。

肆、原審以被告等人罪證明確，因予適用修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告子○○曾因違反懲治走私條例被判刑確定，竟無視國法，再從事走私，且被告等人事後亦均未見悔意，並參酌渠等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款之「菸、酒、捲菸紙」業經刪除，量刑應從輕等一切情狀，分別量處被告庚○○、辛○○各有期徒刑一年，被告壬○○、丙○○各有期徒刑拾月，被告癸○○、甲○○各有期徒刑九月，被告子○○有期徒刑一年，以資懲儆，並說明扣案行動電話三具，係被告庚○○、壬○○與人通訊所用之工具，均非專供走私聯絡之用，而不另為沒收之諭知，又以懲治走私條例並未有沒收之規定，且該法第十一條規定走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他法律，顯見對於走私行為之處罰，懲治走私條例及海關緝私條例應優先於刑法而適用；

及海關緝私條例第三十六條第三項規定：前二項私運貨物沒入之，認本件扣案之管制物品洋菸，應由主管機關依海關緝私條例第三十六條第三項規定依法沒入，因而亦不為沒收之諭知；

另以「新豐勝十二號」漁船及膠筏各一艘，均非被告等人所有之物，亦不諭知沒收。

其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。

被告等人上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

末按被告壬○○雖曾於七十四年間犯妨害公務罪，經宣告有期徒刑六月，惟於七十五年六月七日執行完畢後，迄今已超過五年以上未曾受有期徒刑之宣告，另被告丙○○、甲○○、癸○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此均有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，而本件懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款之「菸、酒、捲菸紙」業經刪除，被告等人日後應無再犯相同事實罪名可能，其經此次之偵審教訓，當知警惕，信無再犯他罪之虞。

本院認為被告壬○○、丙○○、甲○○、癸○○所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均予宣告緩刑三年，以勵自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條
修正前懲治走私條例第三條第一項：
運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。