臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,聲再,144,20040225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十二年度聲再字第一四四號 Ｃ
再審聲請人
即受判決人 甲 ○ ○
選任辯護人 張 雯 峰
右列聲請人因竊盜案件，對於中華民國九十二年八月五日本院九十二年度上易字第六○九號第二審確定判決（臺灣臺南地方法院九十二年度易字第一五五號、臺灣臺南地方法院檢察署九十一年偵字第一七五四號），聲請再審，本院裁定如左：主 文
再審之聲請駁回。
理 由

一、再審意旨略以：㈠本件聲請人主要爭執點在於，系爭河段設計圖與現地不符，該河底原本即是五十公尺，卻設計成十五公尺，如依設計圖，就變成聲請人要運土填補。

經濟部水利署第四河川局，當初交付雲林縣政府管理系爭河段之治理計畫圖，即為現況圖，而設計圖是套繪治理計畫圖，眾所皆知，河床上游為窄，愈往下游愈寬，合約設計河床寬度保持十五公尺、高灘地廿七公尺，均與系爭工程河段實際情形不符，顯見設計圖是誤套治理計畫圖到上游廿餘公里河床較窄處。

聲請人主觀上依河段現況及河川治理計畫，挖河床淤積廢棄土方，要無竊盜犯意云云。

原審則認聲請人係依工程契約設計內容，承包系爭河段之排水系統維護工程，並非依治理河川圖承包，縱對工程契約設計有疑義，亦應與雲林縣政府會商解決，且據證人吳文虎、張貴雄於原審證詞，足認系爭工程目的在，疏濬雜草及淤積廢土，與系爭河道堤防等施設無關，且設計之初，亦是以當時情狀，測量應施作內容，以訂立合約，嗣後再以報請驗收時之現況套繪合約圖以查明是否確實履行契約，是自無調查治理河川圖及履勘現場必要云云，而認聲請人聲請證據調查並無必要。

㈡惟聲請人有無竊取土方，既係以光波測量儀前往現場檢測現況之斷面圖，即目前河床曲線，再將檢測結果與合約書圖套繪，計算出總疏濬土方為七萬二千一百三十四．七○立方公尺，扣除合約挖取量八千二百六十二立方公尺，被告超挖土方為六萬三千八百七十二．七立方公尺。

而系爭工程完工後現況測量結果，聲請人、公訴人及雲林縣政府固不爭執，然合約圖說究竟是否正確，即工程進行之初，其現況是否如雲林縣政府承辦人張貴雄所言，與合約書相符？抑如聲請人所言系爭河段設計圖與現地不符？自有調查必要。

原審雖傳訊承辦人張貴雄、雲林縣政府工務局技士李文華，經濟部水利署第四河川局吳文虎到庭作證，然其中張貴雄果真在設計之初，即有系爭河段設計圖與現地不符情形，則其顯有公務員偽造文書，或至少有公務員懲戒責任問題，其利害關係與被告相反，自難期其能為真實或有利於被告陳述，故張貴雄證述其有去現場測過河川斷面，測出來結果與合約書所附現況圖一樣等情，即有可疑。

何況證人李文華於第一審證稱：當初合約書圖裡的水準基準點沒標出來，故引用治理計劃圖的高程云云，另其於調查站證述，其驗收是依河川治理計劃渠底高程計算出來，足證合約書所附現況圖欠缺高程。

而就設計圖高程究竟有無於引用治理計劃圖的高程時發生錯誤，自足以影響超挖土方數量，更足以證明合約書所附現況圖確實有誤。

且依常理，合約書所附現況圖，既能引用治理計劃圖高程，當無不能引用河床寬度、高灘地等重要地形、地貌之理。

故原審捨可簡單取得心證之證據不查，卻輕易採信一干與被告利害關係不同之公務員證詞，自有足生影響於判決重要證據漏未審酌情事。

㈢又原審既未調閱治理計劃圖，實無理由，僅依推論聲請人依常情及工作經驗，應不會視而不見，及證人吳文虎證述「系爭河段在民國（下同）八十七年十月間，移交雲林縣政府管理，而本件工程係在八十九年施工，移交時河川斷面並不能代表施工時之斷面。

況系爭河段原已治理完成，系爭工程設計之初係以現況行水區斷面測量，計劃將雜草、廢泥土除去，所以辦理疏濬工程，目的不在整治，故不需參考治理計畫圖」等語，推翻可以簡易調閱治理計劃圖，將其與合約書所附現況圖比對之證據調查義務。

更何況系爭河段移交雲林縣政府管理時，如其間系爭河段原已治理完成，應無移交時河川斷面與施工時斷面，有重大不同情形發生，故原審論理，不能一方面認八十七年十月間移交與八十九年施工不會相同，另一方面又認系爭河段已治理完成，而無必要參考，其論理有重大瑕疵，因此所為邏輯推論自不正確。

㈣經濟部水利署第四河川局在八十七年十月間移交雲林縣政府管理，除有前揭治理計劃圖外，依第一審卷附檔案移交清冊，尚有虎尾溪治理工程及其他工程可資參考，而雲林縣政府於偵查卷，提出九十一年三月廿五日驗收記錄載明：「驗收結果：經現場實測並依新虎尾溪治理計畫高程核算」等語，顯見本件工程施工前現況，確應參考新虎尾溪治理計畫高程無誤。

因此，如調閱上開移交卷宗，或向原移交機關函查治理計劃圖，是否可作河川現狀參考，均可查明聲請人所為證據方法是否有誤，然原審未調查即為否准，其證據調查之責，即有未盡。

㈤雖聲請人曾自承其挖取運送出砂土有一萬九千五百五十五立方公尺，超出合約挖取量八千二百六十二立方公尺。

然本件工程於八十九年四月廿六日，與雲林縣政府訂立工程契約，契約簽訂後五日內開工，八十九年五月初開工，期間因遭檢舉有超挖情形而報請停工，並經雲林縣政府准予備查。

嗣經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查終結為不起訴處分後，甲○○函請雲林縣政府准予復工，雲林縣政府函覆同意自九十年六月廿六日起開工，復工期間適逢納莉及桃芝颱風影響，甲○○乃再申請展延完工期限，經雲林縣政府發函同意自九十一年一月十一日起施工至九十一年一月廿五日完工，並報請驗收，期間既歷經納莉及桃芝颱風，則因颱風帶來豐沛雨水，並將上游土石衝往下游系爭河段，聲請人原來已進行工程，豈有不遭土石掩埋可能，有調查站卷所附雲林縣簽文可佐，故因此造成原來施工完成系爭河段重新挖取土方，導致挖取土方超過合約數量，此應為契約解釋及誠信履約必要行為，尚無不法所有意圖，原審未查及此，認聲請人挖取土方逾合約內容，遽謂聲請人有竊盜犯行，有違經驗法則。

㈥雲林縣政府派員驗收結果，發現總疏濬土方為七萬二千一百三十四．七○立方公尺，疏濬範圍超過合約設計範圍，且疏濬斷面與設計合約書圖不符等情，固有工程驗收紀錄在卷可按，然依九十一年三月廿五日雲林縣政府工程驗收記錄，其計算總疏浚土方為二○一九九‧五立方公尺，而九十一年四月十五日工程驗收記錄，其計算總疏浚土方，竟改為七二一三四．七○立方公尺，公訴人就雲林縣所提出總疏浚土方，何以前後差距竟達五萬一千九百三十五立方公尺，並未說明前者何以不可信，應以後者為可取理由。

參酌九十二年台上字第一二八號判例及刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定意旨，本件公訴人既未舉證，原審復未說明其取捨之理由，而仍維持第一審有罪判決，於法即屬有違。

㈦比對九十一年三月廿五日驗收記錄，及九十一年四月十五日驗收記錄及附件，可發現有以下重要證據，原審未予審酌：①前開二次驗收記錄方法，均有參照新虎尾溪治理計畫高程核算，而驗收計算結果，卻與新虎尾溪治理計畫高程無關。

②又九十一年三月廿五驗收記錄，雖未參考工程合約，而九十一年四月十五日驗收記錄，則有參考工程合約圖，然比對前開驗收紀錄測量圖，即可發現九十一年四月十五日驗收記錄，其測量圖上設計圖與九十一年三月廿五日驗收紀錄測量圖上尾溪治理計畫高程，有重大出入。

例如在14K＋500處，有九十一年三月廿五日驗收紀錄測量圖，其河床寬度三四一八公分，與虎尾溪治理計畫高程河床相差有限，然設計圖河床只有一五○○公分。

再者13K＋750處，九十一年三月廿五日驗收紀錄之測量圖，其河床寬度有六一○○公分，與虎尾溪治理計畫高程之河床相差有限，然設計圖之河床也只有一五○○公分，故原工程合約設計圖，根本與現況嚴重不符。

雲林縣政府承辦人，若非於設計之初未測量，即是引用設計之現況圖有誤，證人張貴雄證稱，施工前有測過河川斷面圖云云，顯與驗收記錄有重大矛盾，應請求承辦人提出於其設計之初曾測量結果，以資證明。

㈧綜上，本件原確定判決，確有重要證據漏未審酌情事，爰依刑事訴訟法第四百廿一條規定，聲請准予再審云云。

二、按不得上訴於第三審法院案件，除前條規定外，其經第二審確定有罪判決，如就足生影響於判決重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百廿一條定有明文。

又所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實認定，並以該證據，已予提出，而被捨棄不用，且未敘明其捨棄理由者為限。

如該證據，業經原確定判決，予以指駁，或經斟酌，仍不足以動搖原確定判決者，自不包括在內。

三、本件聲請人聲請再審，無非以：㈠系爭工程合約書所附河川斷面圖與現況不符。㈡原確定判決就聲請人聲請調查治理河川圖、勘驗現場，認為並無必要。

㈢原確定判決採用與被告利害衝突之張貴雄證詞，其採證違法。

㈣聲請人固有超挖土方，惟原確定判決未審酌，係因風災導致聲請人原已進行工程，遭土石覆蓋。

㈤雲林縣政府所提出總疏浚土方，何以前後二次提出資料，差距竟達五萬一千九百三十五立方公尺，縣政府復未說明何以前者為不可信，應以後者為可信之理由，自有重要證據漏未審酌情事，而有再審事由。

惟查：㈠依系爭工程合約書所附河川斷面圖所示，系爭河床為十五公尺，有系爭工程合約書所附施工河段之橫斷面圖在卷可稽（詳調查卷卅一頁），並據證人張貴雄證稱：系爭工程疏濬施工前，有去現場測過河川斷面，測出來結果與合約書所附現況圖相符等情（詳偵查卷五十頁正面、原審卷四六頁背面），且經檢察官到現場履勘，有勘驗筆錄在卷足稽（詳偵查卷三九頁）。

依此，原確定判決認系爭河床非為五十公尺，乃係依證據認定事實，且於判決理由一、㈠說明：「本件系爭工程疏濬施工前，有去現場測過河川斷面，測出來結果與合約書所附現況圖一樣等情，業據證人張貴雄到庭供明在卷（詳偵查卷五十頁正面、原審卷四六頁背面），並經檢察官到現場履勘，有勘驗筆錄在卷足稽（詳偵查卷三九頁），且依被告於偵查中所提出施工前，即八十九年四月廿日系爭河段相片（詳偵查卷四○頁），對照河川旁挖土機大小比例，系爭河段河面，顯非被告所稱五十公尺」，足徵聲請意旨㈠稱，系爭工程合約書所附河川斷面圖與現況不符云云，顯係聲請人主觀臆測，聲請人以此為聲請再審，自非屬再審理由。

㈡至聲請人聲請調查治理河川圖，並勘驗現場部分，業據原確定判決審酌，且於判決理由一、㈢說明：被告係依工程契約設計內容承包系爭河段之排水系統維護工程，並非依據治理河川圖承包，如對工程契約設計有疑義，自應與雲林縣政府會商解決，豈有私自未依工程契約設計施工，復租地堆放所超挖砂土外運盜賣，此非竊盜行為，又為何？又系爭河段係由經濟部水利署第四河川局在八十七年十月間移交雲林縣政府管理，已據證人吳文虎於原審供明（詳原審四三頁正面），而本件工程係在八十九年施工，八十七年移交時河川斷面，自不能代表八十九年施工時斷面。

況系爭河段原已治理完成，系爭工程設計之初，係以現況行水區斷面測量，計劃將雜草、廢泥土除去，故辦理疏濬工程，目的不在整治，自不需參考治理計畫圖等語，業據證人張貴雄於原審供明，雖證人李文華於原審證稱：當初合約書圖裡面的水準基準點沒標出來，故引用治理計劃圖的高程等語（詳原審卷四五頁正面），然其亦稱：因為本施工段已經完成治理工程，堤防構造物本身均沒變化，所以就用現況斷面與合約書圖斷面，去套繪驗收等語（詳同上頁），是以系爭工程目的在，疏濬雜草及淤積廢土，與系爭河道堤防等施設無關，且設計之初，亦是以當時情狀，測量應施作內容以訂立合約，嗣再以報請驗收時現況套繪合約圖，查明是否確實履行契約。

是自無調查治理河川圖、勘驗現場必要，附此敘明等情。

依此，原確定判決，對聲請調查事項經審酌後，認定無調查必要，並敘明毋庸調查之理由，故要難指為原確定判決，有重要證據漏未斟酌情事。

㈢又證人張貴雄係參與系爭工程測量及製圖人員，其於原審時，所為證詞，已依法具結，並經聲請人行使詰問權，且聲請人於原審詰問證人張貴雄時，並未質疑張貴雄證詞可信性，更未提出任何事證，足讓法院對張貴雄證詞可信性，產生合理懷疑（詳原審卷四六頁至四七頁背面），則證人張貴雄證詞即有證據能力，而該證據其證明力如何，屬於事實審法院自由判斷職權，聲請人據此聲請再審，自非有據。

㈣又聲請人承包系爭工程所挖取土方，應依合約規定，載運至不妨礙環境衛生之處平均堆積或掩埋（詳調查卷廿八頁），不得外運盜賣，迭經雲林縣政府於八十九年六月五日八九六五日八九府工水字第8914200598號函文、八十九年十月九日、九十年八月八日九十府工水字第9014200991號函文、九十年八月二十四日九十府工水字第9000-73799號函「傳生營造」有限公司，於承包施作系爭工程期間，不得外運盜賣溪砂等違法行為，有該函在卷足稽（詳調查卷卅、卅四、四十、四三頁）。

詎聲請人猶外運盜賣系爭河段砂石給廖鐵城、許玄霖、廖原生等人，業據負責挖取河床內砂石挖土機司機林情誼、游隆俊於調查或原審時，買主廖鐵城、許玄霖、廖原生、廖權論，砂石車司機周蒼傑、林育群，提供土地給被告堆置砂石地主張水連、張萬福於調查供證甚詳（詳調查卷一七○至一七二、一八四至一八六、一九八至第二○○、二一五背面、二一六、二二五至二二八、二三七、二三八、二四八至二五二、二五四至二五六、二六四、二六五頁、偵查卷四六頁背面、四七頁正面），復有現場相片四七紙、挖土機工作日報八張及估價單一張足稽（詳調查卷五一至六六頁、一七三之一至一七三之八、二一八頁），益徵聲請人有為自己不法所有意圖及竊盜犯意至明。

是系爭工程期間，縱因風災導致聲請人已進行工程，遭土石覆蓋，此亦僅涉及工程展期問題，與被告是否盜賣砂石無涉。

故聲請人所提風災自不得作為聲請人盜賣砂石免責事由，原確定判決雖未說明及此，然該事由縱經斟酌仍不足以動搖原確定判決，自難執為聲請再審理由。

㈤末查系爭工程前後經九十一年三月廿五日、及九十一年四月十五日二次驗收，並分別作成二份驗收記錄，惟九十一年三月廿五日作成之驗收記錄，僅經現場實測並依新虎尾溪治理計畫高程核算，系爭工程總疏浚土方為二○一九九‧五立方公尺，然九十一年四月十五日作成驗收記錄，除經現場實測並依新虎尾溪治理計畫高程核算外，並套繪設計合約圖，依此計算系爭工程總疏浚土方為七二一三四‧七○立方公尺，當然較為正確而可採，且原確定判決理由一、㈡亦說明：被告施工後測量結果圖為如偵查卷十二、十三頁所示，「其中14K十500」是指新虎尾溪從出海口算起十四公里五百公尺處，即代表斷面圖的位置。

圖上標示「527」-的部分，是代表堤防斜坡水平距離為五公尺廿七公分，「1860」是屬於高灘地。

斜坡下來水平距離三公尺二十二公分，「1427」部分屬於河床裡面的高灘地，也是屬於一個緩坡。

從緩坡下來的水平距離是一五九公分，接下來是現有河床寬度三四‧一八公尺，接下來「233」-以右屬於對岸的部份，相對於對岸的一些數據。

旁邊垂直部分的數據代表深度，也就是每個斷面的垂直距離，「250」-從堤岸到斜坡底的垂直距離，也就是高度，「25」代表斜坡角的距離是廿五公分。

虛點上面那條線條，是合約施工後，應該完成位置的形狀。

虛點下面那條線，是測量時河床現況形狀，虛點即是未按照合約書圖施工所欠缺土方，依虛點所算出來的面積就是六一‧三平方公尺，表示斷面土方的表面積，每一百公尺測量一個斷面，依上面的方式計算其表面積，然後再依各不同斷面的平均表面積，乘以斷面與斷面間的距離長度，算出欠缺的土方等情，業據證人李文華證述在卷（詳原審卷四四頁背面），而依此計算出被告挖取土方，共七萬二千一百三十四．七○立方公尺，有土方數量計算表附於偵查卷十五頁可稽等情。

依此，原確定判決依證人李文華證詞，核與九十一年四月十五日驗收記錄相符，而採信九十一年四月十五日驗收記錄，雖未說明九十一年三月廿五日驗收記錄，何以不可採理由。

惟原確定判決，既採信九十一年四月十五日驗收記錄理由，即可推論九十一年三月廿五日驗收記錄為何不可採，可認原確定判決就該項證據，已為取捨，並已敘明理由，要難指為原確定判決，有漏未斟酌重要證據之再審理由。

四、綜上所述，再審聲請人再審聲請意旨，所舉各點，核與刑事訴訟法第四百廿一條所定「重要證據漏未審酌」要件不符。

本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日