臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,重上更(二),574,20040227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 巨股
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 嚴 庚 辰 律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第三○○號中華民國八十七年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第七四三五，七四七五號，八十六年度偵字第五五六，七二○三號），併辦案號（同署八十七年偵字第二二一五號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事 實

一、甲○○前犯違反麻醉藥品管理條例二罪（吸用），最後一次受有期徒刑六月之宣告，並於八十四年五月十九日執行完畢，仍不知悔改，竟共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品之概括犯意聯絡，明知張豐茂（業經臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第三００號判處有期徒刑五年十月確定在案）為毒販欲出賣化學合成麻醉藥品安非他命藥物營利，因無駕照行車，但因張豐茂有時候會分一些安非他命給甲○○吸食，作為甲○○開車載其安非他命之代價，乃先後如下三次以汽車搭載張豐茂前往嘉義市等地販賣安非他命予羅一民，販賣之次數、地點及價格分別如下：於民國（下同）八十五年八月中旬搭載張豐茂至在嘉義市中山公園門口，八十五年九月中旬某日及同年月底二次均搭載至嘉義市○○路近東吳高工之路口，先後販賣安非他命予羅一民共三次，每次一小包，價格均為新臺幣（下同）一千元。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署聲請併案審理。

理 由甲、證据能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證据。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，提出證明之方法，中華民國九十二年九月一日修正之刑事訴訟法第一百五十六條第一款、第三款定有明文。

查被告於八十五年十二月十日、八十五年十二月廿日之警訊筆並無出於不正之方法，有被告於偵查中經檢察官訊之「（有無被刑求？）沒有」等語（見七四三五號偵卷第四十頁反面），且被告於本院此次審理亦供述：伊在警訊確實沒有被刑求等語（見本院重上更二卷第七十頁），是被告選任辯護人抗辯被告於警訊、偵查之筆錄無證据能力，尚非可採。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證据，中華民國九十二年九月一日修正之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

查證人羅一民如何於上開時地，向證人張豐茂、被告甲○○購買安非他命之事實，於警訊及偵查中之供證均相合，足見非顯有不可信之情況，其於偵查中之供述，自有證据能力。

至於證人張豐茂於偵查中之供證，核與被告於本院所為之辯稱大致相合，足證亦非顯有不可信之情況，是其於偵查中之供述，亦應有證据能力。

被告選任辯護人抗辯上開二人於偵查中之筆錄無證据能力，亦非可採，合先敘明。

乙、實體部分：

一、右揭事實，訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時地搭載證人張豐茂，惟矢口否認有幫助或共同販賣意圖，辯稱：因張豐茂沒有駕照，伊只是開車過去而已，伊就離開，他告訴伊要去找朋友，伊前後來載過他三次云云。

經查：

（一）證人張豐茂於臺灣嘉義地方法院訊問時雖亦附合被告甲○○之上開供詞，而經原審函查結果張豐茂確無考領自小客車執照之紀錄，此有臺灣省公路局嘉義區監理所八十七年四月十六日八七嘉監二字八七○四五九三號函在卷可按（見原審一卷第二四０頁），證人羅一民於原審調查時雖亦證述：被告在車上，並未下車，伊是從玻璃車窗看到被告，警訊中警員拿被告的口卡讓伊指認，伊才指認被告云云 (見原審卷第二五七頁反面）。

是被告搭載證人張豐茂前往販毒現場之事實雖已確認，惟是否如被告所辯其確實不知證人張豐茂先後三次前往該處之目的，實有可疑，應予審究。

（二）被告甲○○自承曾於八十五年五月間在嘉義縣中埔鄉龍門村土地公廟前向張豐茂買過安非他命等語（見第七四三五號偵卷第三十八，四六頁），自然清楚張豐茂之販賣手法，且八十五年十二月十日、十二日偵查中被告經借提應訊時，均自承：知悉張豐茂是前往談買賣安非他命之事等語，併向檢察官陳稱：警訊筆錄實在，借訊中並未遭刑求等語（見同上偵卷第三十八，四六頁）；

又稱：我只是載張豐茂一起送安非他命前去，張豐茂負責交易，但他有時候會分一些安非他命給我吸食等語（見同上卷第四五，四六頁），證人張豐茂於偵查及原審中對於被告甲○○有為其開車前往與證人羅一民會面之情，亦於偵查及原審中供證屬實（見同上偵卷第三十二頁反面、原審卷第八十三頁）。

是審酌上情再參之二人前往之地點分別為公園、學校附近，顯非一般人約會商談正事之處所以觀，依常情而論，被告搭載前往，堪信被告應明知證人張豐茂前往上開地點之目的。

（三）又證據人羅一民於偵查中亦證稱：「（安非他命向誰買？）答：甲○○、張豐茂、郭正福」、「（何時向甲○○、張豐茂買安非他命？）八十五年八月中旬於嘉義市中山公園門口，八十五年九月中旬在嘉義市○○路靠近東吳高工之路口，八十五年九月中底於嘉義市○○路靠近東吳高工之路口，每次皆買一千元，每次他們二人一起來販賣，安非他命由他們二人其中一人交給我，錢也交給他們二人其中一人」等語（見偵查卷第二十一頁正反面）。

依上開證人羅一民之指證，安非他命由被告甲○○及張豐茂二人其中一人交給，錢也交給被告甲○○及張豐茂二人其中之一人，被告甲○○既曾供稱「我只是載張豐茂一起送安非他命前去，張豐茂負責交易，但他有時候會分一些安非他命給我吸食」等語，已如上述，顯見被告甲○○載張豐茂前往販賣安非他命均有得到安非他命吸用，其有得利益之事實，亦堪認定。

又縱被告甲○○僅係為證人張豐茂之方便而載證人張豐茂前往他處，若無得到好處，何有連續三次以其自己之車子無償載證人張豐茂之理，是本件被告甲○○與證人張豐茂對於販賣安非他命應有犯意之聯絡及行為之分擔。

（四）至證人羅一民於原審中另翻供證稱：伊不認識被告甲○○，未與他接洽，都是與張豐茂接洽，因被告甲○○曾開車三次載張豐到東吳高工中附近，所以警訊才說被告甲○○販安云云（見原審卷第四十一頁、八十二頁反面)，及另證人張豐茂於本院前審供證稱：被告甲○○不伊去幹什麼，如困他知道伊賣毒品，他就不會載伊去云云（本院前審更一卷第六十頁），核與前開事證不符，尚難採取。

綜上所述，被告甲○○上開所辯及證人羅一民、張豐茂前開有利之被告之證詞，無非各屬事後圖卸及圖袒護之詞，均委無足採，本件事證明確，犯行洵堪認定。

又證人羅一民亦已於偵查、原審證述甚詳在卷，被告選任辯護人於本院此次審理中亦捨棄傳訊（見本院重上更二卷第五二頁），本院認亦無再傳訊之必要，亦此敍明。

二、查販賣安非他命麻醉藥品管理條例本有處刑之規定，惟毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，依該法第四條第二項規定就販賣安非他命（改名為第二級毒品）犯行已加重其刑，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定仍依較有利於被告之舊法即麻醉藥品管理條例處斷，先予敘明。

三、查安非他命係化學合成麻醉藥品，吸用後會抑制呼吸，引起精神錯亂，並有輕微成癮性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是以行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列為麻醉藥品管理；

麻醉藥品管理條例第十三條並規定不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。

核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪。

按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯學罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之。

次查安非他命物稀價昂，且為政府所嚴予查緝，為一般大眾週知之事，證人張豐茂如未牟利，自無甘冒被法辦重利危險之必要，其有意圖營利之販賣犯意堪以認定，被告因證人張豐茂會分給安非他命吸食，縱以幫助他人犯罪之意思，惟既已參與犯罪構成要件之行為，是被告與證人張豐茂間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。

按被告先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，依連續犯之規定以一罪論，依法加重其刑。

又查被告前犯違反麻醉藥品管理條例罪二次，最後一次受有期徒刑六月之宣告，於八十四年五月十九日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前科紀錄表在卷可考，五年內再犯本案之罪，為累犯，應遞加重其刑。

四、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑二年八月，固非無見，唯查（一）被告係累犯，已如上述，原判決疏未論以累犯，依法加重其刑，顯有不適用法則之違誤。

（二）又本件被告甲○○係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，則被告與張豐茂間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，原審卻對被告論以幫助犯，亦有未洽。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自無可維持，應予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、販賣次數及犯罪後矢口否認態度不佳等一切情狀，判處有期徒刑五年六月，以資儆懲。

五、又被告因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，亦此敍明。

六、另移送併辦之八十七年偵字第二二一五號部分，認被告另於八十七年三月中旬在嘉義市○○路、仁愛路口；

同年四月初在同市○○路明日之星ＫＴＶ附近；

同年月九日在同市○○路家樂福購物中心附近，先後三次販賣安他命予蕭宏德，每次二千元，因認被告亦犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥罪嫌云云。

惟查：

（一）證人蕭宏德於警訊中係供證：伊向被告甲○○購買安非他命，每次均是兩千元，伊第一次購買是於八十七年三月中旬晚上，在本市（即嘉義市○○○路仁愛路口交易，第二次於八十七年四月初，在本市○○路明日之星KTV附近交易，第三次於八十七年四月九日晚上，在本市○○路家樂褔購物中心附近交易等語（見嘉市警一刑字第九六一號警訊影印卷第四頁）。

（二）嗣於偵查中則供證：向被告甲○○共買三次，八十七年三月初至八十七年四月九日，在嘉義市家樂褔前面，伊打呼叫器給他，他拿來賣伊，每次買一小包二千元，三次共買六千元云云（見二二一五號偵影印卷第十一頁）。

對於購買安非他命之時間、地點，核與警訊中所供並非一致，究竟第一次購買證之時間，係八十七年三月中旬晚上？抑八十七年三月初？購買之地點，係分別嘉義市○○路○○路口，嘉義市○○路明日之星ＫＴＶ附近，嘉義市○○路家樂褔購物中心附近等三處？抑全部都在嘉義市家樂褔前面？前後不一，己見瑕疵。

（三）嗣於原審調查時初供則證稱：伊在偵查中確實有如此說，但那是不實在，伊朋友蔡坤榮託伊向被告甲○○要債三萬元，因蔡坤榮入獄是被告甲○○的指認，伊於八十七年四月初八、九時去找他要錢，但被告甲○○都不理伊，伊要走時跟他說他們走著瞧，今天因良心不安，才說出實話，警訊之供述是伊自已編出來的等語（見原審一卷第二七０反面、二七一頁），迄於原審第二次調查時，則供證：因伊曾被警查獲過安非他命，才會想到這罪誣告他（指被告甲○○），伊是跟雲林一位林大姐的女子買安非他命的，伊跟他買過三次，每次二千元等語（見原審一卷第二九三頁反面）；

嗣於原審第三次調查時則供證：是八十七年三月底去鹿草看守所看蔡坤榮，蔡某稱甲○○欠他三萬元，四月初伊找甲○○要債，甲○○說沒有欠蔡某錢，我們發生口角，後來伊被抓，才會誣告甲○○，四月份以後又去鹿草看蔡坤榮，告訴他要債結果等語（見原審一卷第三０七頁），後於原審第四次調查時則供證稱：蔡坤榮告訴伊我是甲○○指認他賣安非他命才被關，所以要甲○○賠他三萬元，甲○○不賠，我們有發生口角，（蔡）坤榮是三月底告訴伊，伊是四月初去跟甲○○要錢的等語（見原審二卷第三二四頁）。

嗣於本院前審調查時則供證：伊曾去監獄會面蔡坤榮，是證人蔡坤榮要伊去向甲○○討錢，伊向甲○○討錢時，甲○○說他沒有欠蔡坤榮錢，伊沒有資格向他討錢，還發生口角，甲○○沒有賣安非他命給伊，是警方要伊交出藥頭來，因為伊和甲○○討發生口角，且伊藥癮發作才這樣講的等語（見本院前審更一卷第六十、六十一頁）。

又翻異前供，且全完推翻警訊及偵查中有向被告甲○○購買安非他命之事實。

是其供詞，反覆不定，前後不一，相互齟齬，滋生疑義，實有瑕疵，尚難完全憑信。

（四）證人蔡坤榮於原審則證稱：「八十七年六、七月間有叫蕭宏德幫我去向甲○○要三萬元，當時我人在看守所，他（指蕭宏德）來回（會）面時我告訴他的；

甲○○去年要蓋房子，到我家向我借三萬元，我只叫他（指蕭宏德）幫我要，如要不到就算了．．．是六、七月間叫蕭宏德去討債，我不知道甲○○有無販賣安非他命，但這錢跟安非他命無關」「我有叫他幫我去要三萬元，不是他說的理由，當時應該是四、五月吧，我也記不太清了」等語（見原審二卷第三二三頁反面、第三二四頁）。

嗣於本院前審調查時則先供證：甲○○沒有因蓋房子，向伊借三萬元云云，後又供證：甲○○確實向伊借三萬元，大約八十六年五、六月間向伊借的云云，經本院再質之你到底有無借甲○○三萬元，則又供證：應該沒有借甲○○三萬元云云（見本院前審更一卷第四三、四四頁），亦係前後不一，反覆不定，瑕疵可指。

且核其就委託蕭某向被告甲○○索款之時間，以及索款之原因，與證人蕭宏德所為上開供詞，並不相符合，且差異甚大，亳無足取；

再觀之其所為供述，亦無法佐證證人蕭宏德所供有向被告甲○○購買安非他命之憑依。

（五）再据證人蔡坤榮於本院前審調查時則有供證：伊上次販賣安非他命是被告甲○○指認的等語（見本院前審更一卷第四四頁），復据被告甲○○於本院前審調查時供述：蔡坤榮被關是伊指證的等語（見本院前審更一卷第八八頁），再經本院向臺灣嘉義地方法院八十二年訴字第八六四號判決書核閱，內容確有被告甲○○確實有於該案指證證人蔡坤榮販賣安非他命之情事（見本院重上更二卷第三十二頁反面），此部分亦核與證蕭宏德所供：證人蔡坤榮入獄是被告甲○○的指認等情相合，足堪採信。

（六）依原審向嘉義看守所調取蔡坤榮八十六年十二月二十八日至八十七年八月二十六日在所之接見紀錄，證人蕭宏德確於八十七年二月十一日、三月三日、四月十三日、五月四日、六月二日前後前往登記會面接見證人蔡坤榮，此有該所八十七年九月十四日嘉所文戒字第一三九八號函暨接見登記表一件附原審卷可按（見原審二卷第三一一頁至三一六頁）。

是審酌證人蕭宏德、蔡坤榮前開不一之供證，再參酌被告甲○○確有指證證人蔡坤榮販賣安非他命，致其被判刑入獄，尚難僅憑證人蕭宏德前後不一之唯一供證，即遽入人罪。

綜上，證人蕭宏德之證詞反覆不一，已難據為唯一證據而認定被告此部分犯行，而公訴人復未提出適合於證明前揭併案犯罪事實之積極證据，並說明其證据方法與待證事實之關係，以說服法院以形成對併案部分被告有罪之心證，況併案犯罪事實之時間為八十七年三月至同年四月九日，距本件前開論罪科刑之時間，相隔己約達一年五月之久，實難認此併案部分與本件前開論罪科刑部分有連續犯屬裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，法院自不得加以審判，應退回原移送併辦機關另為適當之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 李 文 福
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。