臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,93,上訴,46,20040226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第四六號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第三０四號中華民國九十二年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
因販賣第一級毒品所得之財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產扺償之。
扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝紙，合計淨重十一．五六公克、包裝重二．九四公克）均沒收銷燬之。
扣案之粉末糖粉二．七公克、分裝袋柒個、紅色鐵盒壹個及電話名單壹張，均沒收。
事 實

一、乙○○有施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之惡習，竟另起販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）九十二年一月七日二十三時十六分許，在沈承譯位於雲林縣斗南鎮二重溝一號住宅前之產業道路，以新台幣（下同）一千元之價格，販售不詳數量之第一級毒品海洛因給沈承譯。

嗣因警員獲得線報得知乙○○持有毒品，而於九十二年一月九日十三時五十分許，在雲林縣斗南鎮二重溝一號前，臨檢搜索乙○○所駕駛之車牌號碼Ｎ５–一八八九號自小客車，當場扣得乙○○所有供販賣所用之第一級毒品海洛因五包（合計淨重十一．五六公克、包裝重二．九四公克）、粉末糖粉二．七公克、分裝袋七個、電話名單一張、紅色鐵盒一個及行動電話二支，及乘客莊登河（末者經原審法院判處罪刑後，上訴本院中）所有之第一級毒品海洛因四十三包（合計淨重一０六．五公克、包裝重十五．七四公克）、第二級毒品安非他命三包（合計淨重四七．三一六三公克、包裝重二．九五四三公克）、電子秤一台、分裝吸管三支、粉末糖粉十一包、分裝袋八包、行動電話二支、新台幣十萬八千二百元及紅色購物袋一個。

嗣經檢察官調閱乙○○之電話通聯紀錄後命警追查比對上開電話名單查獲上情。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

壹、扣案物之證據能力部分：

一、本件辯護人辯稱：警方於上開時地無故攔截、搜索被告乙○○駕駛之自小客車，且搜索後亦未於三日內向法院陳報，其搜索程序於法有違，故本案查扣之上開物品，均係違背法定程序取得之證據，應無證據能力等語。

二、查本件係由於警員獲得線報得悉被告乙○○持有毒品違禁物後，於上開時地攔查被告所駕駛之上開自小客車，因而查獲被告及共同被告莊登河分別持有上開毒品等物之情，業據證人即參與上開攔查之警員李文居結證明確（本院卷二、第三七頁背面）；

且參酌被告與共同被告二人之警詢筆述載明因駕車在上開時地經警盤查而查獲分別持有毒品等語，有各該警詢筆錄附警卷可參，足認本案係因警員得到被告持有毒品之線報後，對被告實施臨檢因而循線查獲。

三、按警察勤務條例第十一條第三款（臨檢）雖規定，警察得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。

然依警察實施臨檢作業規定第四點對人實施臨檢要件（一）法定要件規定：「須以有相當理由足認其行為構成或即將發生危害者為限。」

而未經查證之匿名線報，其可信性不高，如未予以一定程度之查證，或有其他證據資料可供佐證其與事實大致相符，則尚難認已達「有相當理由」足認被告之行為構成或即將發生危害之法定要件，故本件警員單純依線報即逕行對被告實施臨檢，其臨檢程序應與法不合，故辯護人主張本案警員搜索查扣之上開物品，係屬違背法定程序取得之證據，應屬可採。

四、惟按違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並非全無證據能力，此觀九十二年二月六日增訂之刑事訴訟法第一百五十八條之四規定自明。

本院審酌本案警員欲搜索之處所為被告駕駛中之自小客車，機動性高，無法期待辦案警員先聲請取得搜索票後再行搜索，故警員之違法臨檢搜索，應非故意違反法令所為；

且一般人對於小客車之隱私期待較低；

另被告所有之部分毒品係放置在該自小客車儀表板旁之無蓋零錢盒之顯眼處，業經被告坦承屬實（本院卷三、第四一頁），並有警員查扣該毒品時之照片附警卷可參，足信無誤。

警員對被告實施盤查時，即可一目瞭然地發現上開違禁物品，而無需經過詳細搜索檢視，對於被告人權之侵犯不高；

與毒品犯罪對於社會之危害不輕等情節，認本案所查扣之上開物品應有證據能力，辯護人主張其無證據能力云云，為無可採。

貳、有罪及不另為無罪諭知部分：

一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○雖坦承遭警於上開時地在其所駕駛之上開自小客車內查扣其與乘客莊登河分別所有之上開毒品等物等情不諱。

惟矢口否認有上揭販賣毒品之犯行，並辯稱：上開毒品係為供自己施用，並無販賣毒品給沈承譯。

他說在九十一年五月份打我的電話，但我的那支電話係在九十二年才開始使用，其言不實云云。

經查：

（一）前揭事實，業據證人甲○○（原名沈清山）在警詢中證述明確，其在警詢中指證稱：扣案之被告所有電話名單上所記載「綽號「清山」、電話號碼0000000000號」者係其本人等語。

且其並曾於九十二年一月六日十七時三十三分撥打被告之行動電話0000000000號欲向被告購買毒品海洛因，惟因被告當時已無毒品，其遂陸續撥打多通被告之上開行動電話，至同年月七日二十三時十一分被告始告知已有毒品，其遂於同日二十三時十六分許，於被告駕車到證人位於雲林縣斗南鎮明昌里二重溝一號住宅前之產業道路時，以一千元之代價向被告購買毒品海洛因等語。

其上開所證述之情節，有扣案被告所有之上開電話名單一紙可參，並核與上開電話之通聯紀錄所載通話情節相符，有該電話通聯紀錄附偵查卷可按，足信與事實相符。

雖證人沈承譯在原審翻異前詞而證稱：我以為是被告向警方檢舉我持有槍械，且我於九十二年元月份打電話給被告，是為了向被告借錢，並非要向被告購買毒品，惟被告不願意借我錢，所以我才在警詢中為上開不實之證述，我確無向被告購買毒品等語。

然查；

證人沈承譯並無法說明被告是如何向警方檢舉其持有槍械之詳細內容。

且證人原證稱係於警方要其到派出所製作上開筆錄時（九十二年三月十日）才知道被告向警察檢舉其持有槍械之事，並曾在警局製作關於槍械之筆錄等語；

然嗣又改稱其並無在警局就持有槍械之事製作筆錄，且是警察先前打電話跟其說有人密報證人持有槍枝云云。

其證詞前後反覆，且矛盾不一，已難遽信。

再者，證人沈承譯經與被告行隔離訊問後，證人沈承譯證稱其當天是在下午撥打二通電話給被告，欲向被告借用二、三千元云云；

然被告卻供稱證人沈承譯好像是在中午的時候打二至三通電話給我，好像要向我借用六、七千或七、八千元，忘記了等語，二人所述不符，已令人滋疑。

況證人沈承譯自九十二年一月六日十五時三十三分至翌日二十三時十一分止，撥打被告上開行動電話達十次之多，有上開電話通聯紀錄可參，核與一般要向人借用二、三千元之情節不符，反而與毒癮發作時尋求毒品解癮之急切情節相近。

另被告經原審告知證人沈承譯上開證述要旨後，始又改稱：證人沈承譯原本說要借七、八千元，被告向他說沒有時，他就一直降到二、三千元云云，應屬圓謊卸責之詞，無足採信。

另被告於本院又翻稱沈承譯說其在九十一年五月份打我的電話，但我的那支電話係在九十二年才開始使用乙情，亦難遽信。

（二）再以被告所有上開為警查獲之疑似毒品海洛因伍包（合計淨重十一．五六公克、包裝重二．九四公克）、粉末糖粉二．七公克、分裝袋七個、紅色鐵盒一個、電話名單一張及行動電話二支扣案可資佐證；

且上開疑似毒品海洛因五包經法務部調查局鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成份，有法務部調查局九十二年二月二十六日調科壹字第一六０００一九三二號鑑定通知書一紙附偵查卷可按；

並有查獲時之自小客車暨扣押物品照片十五張附警卷可參；

另共同被告莊登河涉犯販賣毒品罪部分，亦經法院於九十二年八月二十八日判處罪刑在案，足信與事實相符。

再者，被告所有第一級毒品海洛因五包之數量合計淨重高達十一．五六公克（包裝重二．九四公克），已超出一般人單純施用毒品之數量，且同時查獲一般供販賣毒品所用之器具分裝袋七個等情節，被告於上開時地有販賣第一級毒品海洛因給證人沈承譯之犯行，堪予認定。

綜上所陳，故被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，無可採信。

其事證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論處。

被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然審酌被告只販賣一次、價值一千元之毒品之情節，認依上開最低法定刑科處被告，仍尚嫌過重，有情輕法重之情，犯罪之情狀應可憫恕，爰依刑法第五十九條規定予以酌量減輕其刑。

三、公訴意旨另略以：被告乙○○於九十一年五、六月起至九十二年三月二十四日止，前後多次，在雲林縣斗南鎮○○里○○路六十號住處三樓頂，販賣一千元至十四萬元不等之海洛因予林鴻順等語，雖有證人林鴻順在警、偵訊中之證詞筆訊可證。

然證人林鴻順在原審作證時翻異前詞，並證稱：證人並不認識被告，只是先前經朋友提供被告之電話號碼0000000000號給證人，經證人輸入行動電話的聯絡簿內，但證人不曾與被告聯絡，亦未向被告購買過毒品；

證人在警偵訊中所為向被告購買毒品之證述，是因為證人毒癮發作，人不舒服，且證人為警查獲後，經警查看證人之手機發現被告之上開電話號碼後要證人配合警員所作的供述等語。

經查：

（一）證人雖在警訊中證稱：其總共向被告購買過毒品三、四次，都是以被告0000000000號之行動電話與被告聯絡購買，地點均在被告他家，數量不固定，最後一次在九十二年三月二十三日十七時三十分，以十四萬元向被告購買海洛因五十二公克、糖粉十一．五公克等語。

然其另在偵查中證稱：證人是在去年（九十一年）五、六月，向乙○○購買約三、四次毒品，是打被告0000000000號行動電話給被告，再約地點，每次向被告購買二、三萬元，或三、四萬元、也有五、六萬元，這次查獲之毒品海洛因是在（九十二年三月）二十三日晚上十一點多以十四萬元向被告購買五十二公克等語。

有其警、偵筆錄附偵查卷可參。

（二）核證人上開證述其向被告購買毒品之金額與日期均不明確；且對於其最後一次向被告購買毒品之時間，在警詢中供稱是在九十二年三月二十三日十五時三十分許，而在偵查中卻證稱係在同日夜間二十三時許，二者不一，相差甚久，而證人為上開證述時（同年月二十四日），距上開其所證述購買毒品之時間不到一日，如果屬實，應不致於有上開前後不一致之情。

且卷內並無證人所使用與被告聯絡購買毒品之電話號碼及通聯紀錄可供比對佐證，證人前揭證述情節是否屬實，應有疑問。

（三）再者，證人及其家裡、妻子所使用之電話號碼分別為0000000000、及（０五）0000000、0000000000號，業經證人證述在卷（原審卷三、第十四頁）。

而被告所使用之上開0000000000號行動電話號碼係其朋友黃裕祥申請供被告使用乙節，亦經被告供述明確，而黃裕祥所申請之上開行動電話號碼，係自九十二年一月九日始開通使用至同年五月三十日因欠費停話，有泛亞電信公司之客戶基本資料在卷可證（原審卷一、第一五０頁）。

證人前揭在警、偵訊中所證其於九十一年五、六月間即以上開電話號碼向被告聯絡購買毒品三、四次云云，核與上開被告使用該電話號碼之期間不符。

此外，被告使用之上開電話號碼，於九十二年三月二十三日亦無與證人及其家人所使用之上開電話號碼通話之紀錄，亦有上開電話號碼之通聯紀錄在卷可資比對（原審卷一、第一五一、一五二頁），可見證人上開在警、偵訊中之證述情節與事實不符。

至於證人林鴻順在偵查中及證人沈承譯在本院所為上開與事實不符之證述，是否涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦。

（四）從而，並無證據足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因給證人林鴻順之事實除外其餘犯行，本院復查無其他積極證據足證被告有此部分之犯行，自難令其另負罪責，因此部分與上開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

四、原審以被告乙○○之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：（１）原判決理由既認定無證據足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因給證人林鴻順，惟漏未敘明「因此部分與上開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知」，即有不洽。

（２）扣案之粉末糖粉二．七公克、分裝袋七個、電話名單一張及紅色鐵盒一個，與上開載有購買毒品者之電話名單一張，均為被告所有，且係供被告販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，詎原判決誤依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，即有欠妥。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取。

然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告有施用毒品習慣之素行，業經被告供陳明確，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，且其年輕力壯，身體健康，學歷至高三肄業，亦經被告陳述在卷，竟不思循正當職業努力工作，反而意圖不法利益之犯罪動機、目的，販賣毒品之手段、數量，與查獲被告所有上開毒品之數量，與販賣毒品，貽害社會治安，並戕毒他人之身心健康，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另扣案之第一級毒品海洛因五包（含包裝紙，因含毒品成分，無法剝離，合計淨重十一．五六公克、包裝重二．九四公克）應依同條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

扣案之粉末糖粉二．七公克、分裝袋七個、電話名單一張及紅色鐵盒一個，均為被告所有，且粉末糖粉、及分裝袋、紅色鐵盒係分別供摻雜及包裝毒品海洛因使用，均經被告供陳明確；

雖其否認係供販賣第一級毒品犯罪所用之物，並辯稱係供自己施用毒品所用之物云云。

然被告確有販賣毒品海洛因之犯行，已如前述，且上開物品，核均與一般販賣毒品所用之器具相當，與上開載有購買毒品者之電話名單一張，均足認係供被告販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。

至於扣案行動電話二支，雖為被告所有，然係一般人生活所用之工具，並無證據足以證明係專供被告犯罪所用之物，故不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。