臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上更(一),402,20060607,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度上更(一)字第四０二號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被告 乙○○
選任辯護人 林瑞成 律師
上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第七三號中華民國九十一年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七八二號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係經營高中、職軍訓教學器材代理銷售業務之通大企業行（下稱通大行）負責人，於民國（下同）八十五年四月間，與告訴人丁○○締約，由丁○○設立通益企業行（下稱通益行）代理通大行高雄地區之業務，貨源由通大行供應。

同年九月間，乙○○委託印製「軍訓教學器材目錄」二百五十本交予丁○○，供丁○○寄發各學校推銷軍訓教學器材。

詎乙○○明知其印交予丁○○之「軍訓教學器材目錄」封面上已印有「通大及圖」註冊商標之圖樣（如附件一所示），竟意圖使丁○○受刑事處分，於八十七年三月二日，向法務部調查局台北市調查處檢舉該「軍訓教學器材目錄」封面上之「通大及圖」註冊商標圖樣係丁○○所仿冒，誣告丁○○犯冒用商標罪，致丁○○遭搜索起訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院判決無罪確定。

因認被告涉犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌云云。

二、公訴人認被告涉犯誣告罪嫌，係以被告指訴告訴人仿冒商標部分業判決無罪確定，有法務部調查局臺北市調查處調查筆錄、被告所具告訴理由狀、八十七年度偵字第一三三七九號起訴書及臺灣高等法院臺南分院八十九年度上易字第六八八號判決書影本可稽，被告有使告訴人受刑事處分之意圖；

被告於偵查中自白前案查扣目錄係其提供予告訴人，亦同時提供相同內容之愛得力公司目錄予告訴人，二種目錄，僅封面下端之公司名稱、地址、電話、傳真等一為通益企業行，一為台灣愛得力公司而有所不同，其餘部分（包括商標圖樣）均相同，顯見印交目錄予通益行時，即印有「通大及圖」註冊商標圖樣，檢舉不實等為其主要憑據。

訊據被告乙○○堅決否認有誣告犯行，辯稱：伊提供予告訴人之二百五十本目錄係封面為八十五年三月一日之目錄（即附件二所示），並未提供前案查扣之如附件一所示目錄二百五十本予告訴人；

且告訴人所提估價單上二百五十本目錄，並非前案查扣封面為八十五年九月一日之目錄（即附件一所示），而係伊提供予告訴人之其他專業保健目錄；

前案係以無積極證據為由判決告訴人無罪，伊未誣告等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。

再按刑法第一百六十九條第一項誣告罪之成立，須誣告行為人以意圖他人受刑事處分，虛構事實，而向該管公務員申告為其要件；

所謂虛構事實，係指明知無此事實故意捏造而言；

若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以該條項之罪；

又告訴人所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處（最高法院四十年台上字第八八號及四十六年度臺上字第九二七號判例參照）。

四、經查：

(一)被告乙○○於八十七年三月二日向法務部調查局台北市調查處檢舉通益行負責人丁○○違法冒用通大行如附件二商標，致丁○○遭搜索、移送偵辦，並於該案件偵查中，於八十八年一月二十日具狀指訴丁○○仿冒商標，請求臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴等情，經本院依職權調閱該刑事案全卷（包含八十七年度偵字第一三三七九號偵查卷、本院八十八年度易字第一七二○號刑事卷、臺灣高等法院臺南分院八十九年度上易字第六八八號刑事卷）核閱屬實，並有法務部調查局台北市調查處調查筆錄、被告所具告訴理由狀附於前案卷內可參。

被告固有向法務部調查局台北市調查處檢舉，並向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴丁○○仿冒商標之事實。

然揆諸前開判例意旨，被告是否成立誣告罪，端視被告有否虛構事實，即在被告是否明知無其所告訴之事實而故意捏造虛構事實，為論斷基礎。

(二)告訴人之「通益行」原為被告之「通大行」軍訓教學器材之經銷商，為告訴人及被告供述在卷，其經銷期間，告訴人供承係自八十五年四月間起至八十六年四月間止（見一審卷第四十九、五十頁），故自八十六年五月間起，告訴人即非被告之經銷商，被告指稱：因發覺告訴人仍使用被告通大行「軍訓教學器材目錄」封面上之「通大及圖」註冊商標圖樣，乃於八十七年三月二日向法務部調查局台北市調查處檢舉通益行負責人丁○○違法冒用「通大行」前開商標云云，經法務部調查局台北市調查處於八十七年九月八日至告訴人通益行執行搜索，扣得六五Ｋ二教學用槍一支、相關證物一箱（相關證物一箱內有「通大行軍訓教學器材目錄」一冊、「通益行軍訓教學器材目錄」一冊、「六五Ｋ二教學用槍記事簿」三十頁、「帳冊資料」三十頁、「支出帳冊資料」八頁），有該處九十五年三月二十九日肆字第０九五０００五０五八０號函附「搜索及扣押筆錄」、「查獲證物啟封紀錄」副本各一份在卷可稽（見本院更一卷第二二九至二三一頁）。

扣案「通大行軍訓教學器材目錄」（下稱「通大行目錄」）一冊，封面詳如附件二所示，有「通大及圖」註冊商標之圖樣，告訴人及被告均不否認為被告所印製；

扣案「通益行軍訓教學器材目錄」（下稱「通益行目錄」）一冊，封面詳如附件一所示，僅有「圖」（未有「通大」）註冊商標之圖樣，告訴人稱被告印製送交予伊，被告則稱係告訴人所製作；

據告訴人於八十七年九月九日於台北市調查處應訊時稱：「（通益行使用通大行申請註冊之商標有無經通大行授權或同意？）沒有，因「通益行」與「通大行」有生意往來．．」，而被告於八十七年三月二日向法務部調查局台北市調查處檢舉告訴人違法冒用「通大行」附件二所示商標時，告訴人與被告已無經銷關係，被告並稱無生意往來，告訴人仍使用被告如附件二所示之註冊商標圖樣，被告懷疑告訴人有違反商標法行為，顯非完全出於憑空捏造，依前開判例意旨，自難繩之被告有誣告罪行。

(三)告訴人指稱：查扣「通益行目錄」係被告印製送交予伊，用以向學校推銷軍訓教學器材云云，於偵查中提出八十五年九月二十五日之估價單（見偵查卷第八、九頁），證明該估價單上所載目錄，即係附表一所示封面為八十五年九月一日之「通益行目錄」。

惟該估價單上載有「目錄二百五十本，每本二十三元，金額共五千七百五十元」，並未註明目錄名稱，僅能證明被告有提供二百五十本目錄予告訴人，然究係何種目錄？是否確為查扣之二百五十本「通益行目錄」？則尚有未明；

縱告訴人所提估價單上之二百五十本目錄，並非被告所稱於八十五年四月間曾提供予告訴人之封面為如附件二所示八十五年三月一日之「通大行目錄」，檢察官亦未能舉出證據證明該估價單上之二百五十本目錄必為「通益行目錄」。

又依卷附告訴人所書具之和解書所載內容「本人丁○○因未經書面正式授權而誤用乙○○商標乙案，爾後未經授權不再使用通大行商標，及不再出售印有通大行字樣相同之檢查靶，特此致歉。」

（見本院上訴卷第七十八、七十九頁），告訴人已承認未經被告書面正式授權而誤用通大行之商標，告訴人固避諱如何「誤用」通大行商標；

而於前案原審八十八年度易字第一七二０號違反商標法事件調查時，曾陳稱沒有變造，但有「編」目錄，並有印送等情（見前案一審卷第一一０頁），則告訴人是否未曾印製「通益行」目錄，亦非無疑。

況「通益行目錄」第十六頁「軍訓軍事科技武器新知錄影帶」，被告指出係告訴人自己之商品，提出告訴人於八十八年九月間自行印製「軍訓軍事科技武器新知錄影帶」目錄影本二紙為證（見本院更一卷第八十六、八十七頁）；

「通益行目錄」第三十頁第三欄「ＩＡＥ００２」品名「甦醒全身安妮」，被告亦指出係告訴人自己之商品，提出告訴人印製「護理保健醫療器材」目錄影本為證（見本院更一卷第八十八頁），並與「通大行目錄」第二十八頁第三欄「ＩＡＥ００２」品名「甦醒半身安妮」不同；

「通益行目錄」第三十頁第四欄「ＩＡＥ００３」品名「電腦甦醒安妮」，被告再指出係告訴人自己之商品，提出告訴人印製「護理保健醫療器材」目錄影本為證（見本院更一卷第八十八頁），與「通大行目錄」第二十八頁第四欄「ＩＡＥ００３」品名「甦醒安妮」不同；

「通益行目錄」與「通大行目錄」之規格欄及備欄記載內容不同；

均足認如附件一所示封面之「通益行目錄」係告訴人所印製無訛，蓋依社會常理判斷，如係被告印製之目錄，應會按原目錄之型態印製，不會印製與原目錄規格欄及備欄記載內容不同之目錄，且目錄內容亦不會將不熟悉之告訴人之商品印製在內。

告訴人指稱查扣「通益行目錄」係被告印製送交予伊云云，核與上開事實不符，不足採信。

被告指稱告訴人製作之「通益行目錄」有仿冒其如附件二所示封面之「通大行目錄」之「圖」部分註冊商標之圖樣，難認與事實不符，自無誣告罪行可言。

(四)公訴人於起訴書內認被告於偵查中曾自白查扣之「通益行目錄」係其印交告訴人乙情。

但被告於偵查中係供稱：伊有給告訴人二百五十本目錄，伊未授權告訴人使用商標，告訴人主張有授權，但未有合約等語（見偵查卷第三十九頁反面），並非供稱查扣之「通益行」目錄係被告提供；

參諸被告於前案偵查中陳稱：當時伊確實有提供丁○○二百五十本目錄，但是要給丁○○去向學校報價的，伊給的二百五十本目錄並未包括愛得力公司之目錄在內，因愛得力公司有合法授權等語（見前案偵查卷第一○四頁反面至第一○五頁）；

其於前案偵查中又提出告訴理由狀陳稱：伊固有於「通益行」開業時提供八十五年三月間發行之目錄二百五十本予告訴人使用，但非查扣目錄中以通益企業行名義印製有八十五年九月「通益行」字樣之目錄，此由附呈之「通益行」開立之統一發票影本九件可證明，「通益行」自八十五年六月一日即與伊之「通大行」有業務關係，茲告訴人既於八十五年六月一日以前，即與全省各高中職學校有生意往來，則伊提供目錄之時間應為同年三月間，應無庸置疑等情（見前案偵查卷第一九一、一九二頁告訴理由狀暨所附統一發票影本）；

嗣於前案二審審理時亦陳稱：伊提供予丁○○之目錄，並非丁○○盜印之版本等語（見前案二審卷第一一三、一六二頁），足見被告於偵查中所稱「有給告訴人二百五十本目錄」，應係「通大行目錄」，非指「通益行目錄」甚明。

是公訴人認被告於偵查中自白查扣之「通益行目錄」係其印交告訴人一情，顯有誤會。

自不能以作為被告有誣告之不利證據。

(五)告訴人雖於八十七年十二月二十九日答辯狀呈附件三所示封面八十五年九月一日臺灣愛得力公司軍訓教學器材目錄（下稱「愛得力目錄」），供稱：被告所送二百五十本目錄中夾雜五十本「愛得力目錄」云云。

「通益行目錄」與「愛得力目錄」，除封面顏色，前者為綠色，後者為米黃色，及公司名稱、地址、電話等有不同外，二本目錄均為八十五年九月一日版，內頁均有五十一頁，無論內容、頁面編排或封面設計固均相同，且均以膠黏方式裝訂，自易使人誤認「通益行目錄」與「愛得力目錄」係同一人或同一印刷廠所印製，而與「通大行目錄」之橘色封面，內頁僅有四十九頁，印有「通大」二字圖樣之八十五年三月一日版顯有不同。

惟「愛得力目錄」與「通益行目錄」經送請臺南市印刷公會鑑定結果，認「因同一批印刷製品、在同一家印刷廠內、同一台印刷機器上印製，也可能因人、時間及機器本身等多項因素影響，而產生不同品質之印刷產品，故對系爭台灣愛得力公司及通益企業行之軍訓教學器材目錄是否為同一印刷廠所製作，並無法斷定」，業經前案八十九年度上易字第六八八號確定判決記載甚明。

且倘認告訴人所述為真實，以告訴人為做生意之商人，於八十五年九月二十五日向被告購買之二百五十本「通益行目錄」中，其中夾帶五十本非其「通益行」所需用之「愛得力目錄」，該「愛得力目錄」係黃色封面，「通益行目錄」係綠色封面，顏色明顯不同，且數量多達五十本，如有夾雜應可立即發現，依告訴人所提估價單所示，每本單價為二十三元，並非免費，衡諸一般交易常情，倘其中夾雜其他公司目錄，告訴人理應會向被告反應，並要求將該筆費用扣除，郤未見告訴人與被告爭執，將之退貨，而甘願將無用之「愛得力目錄」閒置留用，顯不合常理？又該「通益行目錄」係告訴人所印製，已如前述，而「愛得力目錄」係經被告授權製作，為被告供述在卷（見一審卷第一二○至一二二頁），並據台灣愛得力公司之實際負責人甲○○於原審證述：愛得力公司有與被告訂立軍訓教材代理經銷合約，被告有提供產品型錄目錄給愛得力公司作推展業務用，只有一、二十本左右，封面印「通大行」名義，目錄好像是用寄的，未收取目錄費用，被告只提供伊目錄一次，之後係授權愛得力公司自行印製目錄等語（見一審卷第一二三至一二八頁，嗣於本院更一審證稱忘了，見本院更一卷第一五０頁，則係時間過久遺忘之自然現象，自以一審所述為可採），證實「愛得力目錄」係經被告授權由其製作，自無告訴人上開所言被告製作「愛得力目錄」夾帶販賣予告訴人之情形。

況「愛得力目錄」並非法務部調查局台北市調查處於八十七年九月八日至告訴人「通益行」執行搜索查扣之物，係告訴人於台北市調查處搜索後之八十七年十二月二十九日始行提出，亦無從證明告訴人同時持有之「愛得力目錄」與「通益行目錄」二本目錄，該二本目錄即為被告所印製。

是告訴人指稱：「愛得力目錄」係被告印製，夾雜在其送交予告訴人被查扣「通益行目錄」中，二種版本目錄係同一印刷廠印製一節，實難遽信為真實。

更無從證明「愛得力目錄」與「通益行目錄」均係被告所印製。

是公訴人指訴被告明知「通益行目錄」為其印製，誣指其上「通大及圖」註冊商標圖樣係告訴人所仿冒犯有誣告罪嫌，亦不能證明。

(六)告訴人於本院上訴審九十一年九月二十三日舉出證人于台生、李承智作證：⑴證人于台生證稱：「（你現任職？做何工作？）我七十七年八月三十一日到八十八年八月三十一日在東方工專任教官，現已退休。」

「（在八十五年、八十六年間丙○○（告訴人丁○○之父）或乙○○到你東方工專拿通益行目錄去拜訪？）是在八十五年十月間乙○○帶丙○○到東方工專教官室來拜訪我，乙○○介紹丙○○和我們認識要我們多捧場，丙○○說他現負責高屏地區軍訓器材，如我們有需要的話可以和丙○○聯絡。」

「（是否拿通益行軍訓教學器材目錄這本去拜訪你？提示綠色通益行軍訓教學器材目錄）沒有錯就是這一本。」

「（有無意見補充？）當時的教官現在庭外。」

等語。

⑵證人李承智證稱：「（你曾任職何處？做何工作？）我八十四年到八十八年八月在東方工專任教官，現已退休。」

「（在八十五年、八十六年間丙○○或乙○○到你東方工專拿軍訓器材目錄去拜訪？）有的，當時是丙○○和乙○○一起到我們辦公室。」

「（是否拿軍訓教學器材目錄去拜訪你們？是拿那一本？提示軍訓教學器材目錄三本由證人選一本）我的印象是綠色皮的封面（綠色封面是通益行目錄）。」

「（為何經過這麼多年，你還記得那麼清楚？）我是管教育訓練，所以該目錄會到手上，我會拿給我同仁參考，我離開之後沒有列入移交。」

「（你今天來作證是何人找你來的？有無告訴你要說什麼事？）是于台生跟我說法院今天作證，我是業務承辦人員可能跟我有關所以叫我來。」

「（丙○○或乙○○到你們東方工專拜訪是幾月份的事？）我不記得是幾月份的事，目錄我確實有看過。

幾年我也不記得，後來目錄寄到學校都是單張的目錄夾在信封寄來的」等語。

⑶證人于台生、李承智均證述，被告曾陪同丙○○向學校教官介紹軍訓教學器材，並有提供一份「通益行」之軍訓教學器材目錄一本供于台生、李承智參考，然與上開事證不符，無法證明「通益行目錄」確係被告所印製，並以每本二十三元販賣予告訴人之事實，該二證人證詞，仍不能作為被告不利之證據。

(七)被告告訴告訴人冒用商標一案，原審八十八年度易字第一七二０號判決認告訴人無法提出經合法授權之證據而使用通大行商標圖案，判處告訴人有期徒刑三月。

二審八十九年度上易字第六八八號判決，以「愛得力目錄」及「通益行目錄」送鑑定後，經台南市印刷商業同業公會函表示，無法斷定「愛得力目錄」及「通益行目錄」是否為同一印刷廠所印製，即無法證明該「通益行目錄」係告訴人所自行印刷，判處告訴人無罪。

將「愛得力目錄」及「通益行目錄」是否為同一人製作作為告訴人是否觸犯冒用商標法罪之認定標準，並非認查扣「通益行目錄」係被告所印製送交告訴人，是尚不能僅憑此推斷被告有誣告之犯意，作為不利於被告之證據。

另本院民事庭九十一年度上字第二０四號民事判決，固認被告有侵權行為應賠償告訴人三十萬元及法定利息，有民事判決可參（見本院更一卷第一二四至一四四頁），而該民事案件係本件前審九十一年度上訴字第七一九號刑事附帶民事案件，依九十一年度上訴字第七一九號刑事判決被告有罪之認定結果為依據，既該九十一年度上訴字第七一九號判決為最高法院所撤銷，其見解並為本件所不採，該九十一年度上字第二０四號民事判決見解自不能拘束本件判決，併予敘明。

(八)綜上所述，被告前向法務部調查局檢舉及向檢察署提出告訴，均不能認被告有虛構事實情形，依前揭判例意旨，即不得遽以推論被告有誣告罪嫌，此外，復查無其他積極事證足資證明被告涉有公訴人所指誣告犯行，則屬不能證明被告犯罪。

五、原審基於上述理由，認被告犯罪不能證明，為無罪判決之諭知。

本院經核原判決認事用法，均無不合。

公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日