臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上更(二),473,20060622,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林 武
（現於臺灣屏東監獄執行中）
選任辯護人 彭 大 勇 律師
選任辯護人 林 士 龍 律師
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院91年度訴字第1391號中華民國92年4月18日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第9325號、第9326號、第9327號、第9416號；
移送併辦案號：92年度偵字第6983號、第7252號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，販賣毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年，扣案之海洛因肆包（驗後淨重壹壹貳點伍壹公克）沒收並銷燬之；

海洛因外包裝肆只（重伍點玖零公克）、強力磁鐵盒壹只均沒收。

丁○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，海洛因參包（驗後淨重參拾肆點伍伍公克）、安非他命柒包（驗後淨重貳拾壹點柒肆公克）沒收銷燬之；

海洛因外包裝三只（重貳點零玖公克）、安非他命外包裝七只（重貳點陸伍公克）。

事 實

一、丁○○於民國八十七年十一月間，因二犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十年七月十六日執行完畢，仍不知悔改，除繼續施用第一級毒品與第二級毒品（另案三犯施用毒品罪，業經提起公訴並執行強制戒治）外，並先與丙○○約定於九十一年八月三十日夜間十二時許，至丙○○位於臺南縣鹽水鎮○○路之四樓住處屋內，欲向丙○○一併購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命二種，惟因丙○○當時並無第一級毒品海洛因貨源，致二人並未完成交易，惟丙○○有向丁○○告知倘有貨源，則會通知丁○○，嗣於九十一年九月四日夜間八時三十分許，經丁○○以00000000000號行動電話，與丙○○之手機0000000000號聯絡後，丙○○叫丁○○至其友人洪麗雲所承租位於鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓，丁○○於是前往該處，在屋內向丙○○購買十萬元海洛因，二萬元安非他命，並當場交付十二萬元給丙○○，而取得淨重二十二．七九公克（驗後淨重二一．七四公克）之第二級毒品安非他命七包、安非他命外包裝七只，重二．六五公克，與淨重三十四．五五公克之第一級毒品海洛因三包、毒品海洛因外包裝三只，重二．０九公克。

丁○○購得海洛因後，而於同年九月四日夜間九時四十五分許，攜帶上開毒品離開上開處所，準備返回住處，於行至鹽水鎮○○街八十二巷八十弄停車場時，為警攔截盤查，當場在丁○○手提袋內查獲上開淨重二十七．０四公克之毒品海洛因二包、海洛因外包裝二只，重一．六六公克與二十二．七九公克之安非他命七包（驗後淨重二一．七四公克）、安非他命外包裝七只，重二．六五公克，丁○○並為警現場予以逮捕，於翌（五）日下午四時四十分解送臺灣臺南地方法院檢察署後，經該署法警檢查其身體時，再從其身上查獲淨重七．五一公克之海洛因一包、海洛因外包裝一只，重０．四三公克。

丁○○為警查獲後並供出其毒品係向丙○○購得，並經警查獲丙○○。

二、丙○○曾於八十四年至八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例與藥事法等罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑七年六月確定，入監服刑後，於八十八年十二月二十三日假釋出獄，假釋期間，又於八十九年九月至十月間，因販賣第二級毒品安非他命，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，由法院審理中，仍不知悔改；

於九十一年八月三十日夜間十二時許，丁○○至臺南縣鹽水鎮○○路四樓住處屋內，欲向其購買上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命二種，因其無海洛因貨源致雙方買賣不成立，惟丙○○答應倘有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命貨品時，則會通知丁○○，嗣丙○○旋即意圖營利，基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，購入上開二種毒品後，乃以行動電話0000000000號與丁○○之0000000000 0號行動電話聯絡後，通知丁○○至上開鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓，迨丁○○於同年九月四日夜間八時三十分許至該處所時，丙○○即將上開第一級毒品海洛因三包，以價格十萬元，及第二級毒品安非他命七包，以價格二萬元同時出售給丁○○，丁○○攜帶上開毒品離開上揭處所，準備返回住處，於行至鹽水鎮○○街八十二巷八十弄停車場時，為警攔截盤查，當場在丁○○手提袋內查獲上開淨重二十七．０四公克之毒品海洛因二包、海洛因外包裝二只，重一．六六公克與二十二．七九公克之安非他命七包（驗後淨重二一．七四公克）、安非他命外包裝七只，重二．六五公克，丁○○並為警現場予以逮捕，於翌（五）日下午四時四十分解送臺灣臺南地方法院檢察署後，經該署法警檢查其身體時，再從其身上查獲淨重七．五一公克之海洛因一包、海洛因外包裝一只，重０．四三公克。

三、甲○○曾於八十四年二月間，因違反麻醉藥品管理條例與肅清煙毒條例罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年十月確定，復於八十六年六月間，因違反肅清煙毒條例罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年三月確定，入監服刑後，於八十九年五月二十六日假釋出獄，假釋期間，亦不知悔改；

因丙○○聯絡甲○○欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，雙方談妥後，甲○○乃意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於九十一年九月四日夜間某時，自高雄縣鳥松鄉高雄圓山飯店附近之小吃館吃完飯後，駕駛ＺＫ─５３５３號自小客車攜帶淨重一一二．五一公克之三大包與一小包海洛因（其中一大包，係以其所有之強力磁鐵盒吸附在該輛小客車後行李箱下保險桿底盤，另二大包與一小包藏放身上），載江金燕（另案偵辦）一同至高速公路新營交流道等候丙○○，再由丙○○騎機車至該處導引甲○○駕駛該輛小客車駛至鹽水鎮○○路八十二巷八十弄停車場，尚未完成交易，丙○○與甲○○見埋伏該處之警員出現，立即分頭逃竄，甲○○並將藏放身上之二大包與一小包海洛因丟棄在地，仍為警當場逮捕丙○○與甲○○二人，並起出扣得上開淨重一一二．五一公克之三大包與一小包海洛因，海洛因外裝包四只，重五．九０公克，及甲○○所有之強力磁鐵盒壹只。

四、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴並移送併辦（九十二年度偵字第六九八三號、第七二五二號、九十三年度偵字第九五七０號、九五七一號、九十四年度偵字第八四五五號、八四五六號）。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：１、證人江金燕之證述。

２、證人鍾秀卿之證述。

３、證人陳重安之證述。

４、證人李宗杰之證述。

５、證人林松華之證述。

６、證人林春雄之證述。

７、證人陳天佑之證述。

８、證人黃志成之證述。

９、證人王宏文之證述。

１０、證人陳文波之證述。

１１、證人王蘇震之證述。

１２、證人洪麗雲之證述。

１３、證人蘇振家之證述。

１４、證人洪琮翔之證述。

１５、證人顏榮泰之證述。

１６、證人陳健銘之證述。

１７、證人劉廣增之證述。

１８、證人林家鴻之證述。

１９、證人王貴蘭之證述。

２０、證人陳俊勇之證述。

２１、警方搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、物品清單、扣案證物（安非他命、夾鏈袋、吸食器、行動電話等）及照片。

２２、尿液檢驗成績書、送驗編號與真實姓名對照表、毒品初步檢驗報告單、毒品查獲相片。

２３、法務部調查局91年10月8日調科壹字第200004067號、000000000號鑑驗通知書。

２４、法務部調查局91年10月24日調科壹字第09100670800號檢驗通知書。

２５、法務部調查局91年10月8日調科壹字第200004071號鑑驗通知書。

２６、法務部調查局92年7月3日調科壹字第200004393號、92年7月15日調科壹字第200004389號鑑定通知書。

２７、內政部警政署刑事警察局91年9月24日刑鑑字第0910242331號鑑驗通知書。

２８、內政部警政署刑事警察局92年4月23日刑鑑字第0920067406號鑑驗通知書。

２９、證人鍾秀卿市內電話0000000號之通聯紀錄。

３０、檢方函查被告甲○○所指之「阿富」資料（高雄看守所覆函）。

３１、甲○○0000000000號行動電話之通聯紀錄。

３２、丁○○0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄。

３３、丙○○0000000000號行動電話之通聯紀錄。

３４、李宗杰0000000000號行動電話之通聯紀錄。

３５、證人鍾秀卿000000000 0號行動電話之通聯紀錄。

３６、證人洪麗雲0000000000號行動電話之通聯紀錄。

３７、陳健銘000000 0000號行動電話通聯紀錄。

３８、臺南縣鹽水鎮○○路82巷80弄13號4樓之租賃契約書影本。

３９、臺南戒治所92年7月1日函送之被告曾榮祿與辯護人之接見談話、錄音帶、92年9月5日函送之證人洪琮翔之接見紀錄表、監聽錄音帶。

４０、中華電信股份有限公司92年9月10日檢送之通話基地台代號之基地台詳細地址。

４１、甲○○所有之強力磁鐵盒一只。

４２、本院九十二年度上易字第一一五號卷宗資料。

４３、法警報告書。

４４、證人甲○○之證述。

被告等及辯護人均同意列入證據方法及未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院更二卷㈠第一一０至一一二頁、第一六八至一七０頁、第二一一至二一三頁、卷㈡第五十八至七一頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。

乙、實體部分：

壹、被告丙○○部分：

一、被告丙○○如何於九十一年八月三十日夜間十二時許，在臺南縣鹽水鎮○○路四樓住處屋內，被告丁○○欲向其購買上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命二種，因其無海洛因毒品貨源致雙方買賣不成立，惟被告丙○○答應倘有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命貨品時，則會通知被告丁○○，嗣被告丙○○旋即意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，購入上開二種毒品後，乃以行動電話0000 000000號與被告丁○○之00000000000號行動電話聯絡後，通知被告丁○○至上開鹽水鎮○○街八十二巷八十弄十三號四樓，迨被告丁○○於同年九月四日夜間八時三十分許，至該處所時，被告丙○○即將上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，出售給被告丁○○，並由被告丁○○交付十二萬元給被告丙○○等情，業據被告丁○○於本院更一審，以證人身份具結詰問供證：第一次不是九月二日，伊當時向被告丙○○要買毒品海洛因及安非他命，但他沒有海洛因，所以沒有交錢給他，案發當日是九月四日晚上八時許，就是一手交貨，一手交錢，伊是交給他十二萬元等語，及本院此次審理時，亦以證人身份具結詰問供證稱：於八月三十日伊本來是要買安非他命及海洛因，不過當天丙○○沒有海洛因，所以沒有達成交易，後來才在九月四日成交，並將金錢交付給丙○○等語，核與被告丙○○於本院此次審理時坦承不諱（見本院更一卷第二三五頁、本院更二卷㈠第二五八頁、一七０、一七一、卷㈡五七頁）之情節相符，是被告丁○○有向被告丙○○購買上開毒品海洛因及安非他命等情，已屬明顯。

二、被告丁○○購得上開毒品海洛因及安非他命後，而於同年九月四日夜間九時四十五分許，攜帶上開毒品離開上開處所，準備返回住處，於行至鹽水鎮○○街八十二巷八十弄停車場時，為警攔截盤查，當場查獲被告丁○○手提袋內毒品海洛因二包，及安非他命七包，亦據被告丁○○於本院此次審理時具結詰問供證屬實（見本院更二卷㈠第二六０頁）。

並經查獲警員即證人黃志成、陳天佑、王蘇震、林春雄於原審到庭證述屬實（見原審卷第一七一頁至第一七六頁）。

三、又上開毒品海洛因二包、安非他命七包，及嗣後被告丁○○於翌（五）日下午四時四十分解送臺灣臺南地方法院檢察署後，經該署法警檢查其身體時，再從其身上查獲毒品海洛因一包，經送驗結果，其中上開二包毒品海洛因之淨重為二十七．０四公克、海洛因外包裝二只，重一．六六公克，安非他命七包為淨重為二十二．七九公克之安非他命七包（驗後淨重二一．七四公克）、安非他命外包裝七只，重二．六五公克，至於嗣後查扣之毒品海洛因一包，則淨重七．五一公克之海洛因一包、海洛因外包裝一只，重０．四三公克等情，並有法警報告書一份，及法務部調查局第000000000號、第000000000號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局九十一年九月二十四日刑鑑字第０九一０二四二三三一號鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第九三二七號偵查卷第四十七頁、第九二頁至第九五頁）。

四、又被告丁○○九月四日在鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓屋內，向被告丙○○購買毒品時聽聞丙○○與被告甲○○、江金燕之聯絡電話，才得知當夜被告丙○○尚有另筆欲向被告甲○○購買之毒品交易行為，嗣被告丁○○自被告丙○○處出來，下樓行至該大樓停車場時為警查獲後，才能主動向警方表示被告丙○○即將另有毒品交易，警方埋伏該處不久，隨即發現被告丙○○騎機車導引被告甲○○駕駛ＺＫ─５３５３號小客車至該處停車場，被告丙○○與被告甲○○見狀分頭逃竄，經逮捕被告甲○○並查獲被告甲○○車後保險桿內淨重一一二．五一公克之海洛因，及毒品外包裝四只，重五．九０公克等情，不僅經被告丁○○於本院此次審理時，以證人身份具結詰問供證稱：伊於九十一年九月四日向丙○○購買毒品時，有聽到丙○○與甲○○交談，伊聽到丙○○要甲○○過來，順便帶二包點心過來，剛才所講的二包點心就是毒品，因為丙○○講說賣給伊之後，他自己就沒有毒品了，所以他在電話中跟阿男（指被告甲○○）要其帶二包點心，這樣就可以省了跑到高雄拿毒品，伊拿到毒品之後還留在那裡與他聊天，後來才聽到他講電話，丙○○掛完電話後，才告訴伊說有阿男要過來，當晚伊從丙○○的樓上下來就被警方查獲等語（見本院更二卷㈠第二五九至二六一頁）；

核與臺南縣警察局查獲員警林春雄、陳天佑、黃志成、王蘇震等人於原審及本院上訴審理時分別到場結證如何查獲被告丁○○，並扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，及被告丁○○供出毒品係向被告丙○○買得、被告黃榮坤另有毒品交易，如何在該處埋伏，及如何捕獲被告丙○○與甲○○等情之內容相合（見原審卷第一七六頁；

本院上訴審卷第一宗第一三四頁至第一四一頁），且有現場查獲照片八幀附卷可稽（見警卷一、二、三）。

五、按被告丁○○若無向被告丙○○購買上開毒品，如何能有機會知悉被告丙○○當夜欲向被告甲○○毒品海洛因交易？又怎敢在遭警方查獲後，向警方陳明被告丙○○即將有另筆毒品交易外，還陪同警方在現場埋伏？讓警方得以守株待兔，一舉查獲被告甲○○與其所攜帶數量龐大之海洛因？足認被告丁○○所供向被告丙○○購買毒品海洛因及安非他命等情，尚非子虛。

六、再被告丁○○前開指稱購買毒品而交付被告丙○○之十二萬元，業據被告丙○○於本院此次審理時坦承在案（見本院更二卷㈠第一七二頁），雖未經扣案，惟案發當夜警方查獲被告丁○○後，因被告丁○○向警方主動表示被告丙○○另有毒品交易，警方為免打草驚蛇，使被告丙○○有所警覺而在查獲之停車場埋伏，詳如前述，因而未上樓對被告丙○○之上開住處進行緊急搜索，亦未對在現場出現幾次之丙○○女友鍾秀卿進行盤查，此經當夜帶隊之隊長林春雄到庭證述甚詳（見原審卷第一七四頁），核與林春雄之隊員即同日到場進行埋伏之員警黃志成證述：「九月四日當夜鍾秀卿確在查獲現場大樓樓梯口出現二、三次，且看一看就上去，不知道在幹什麼」內容相符（見原審卷第一七五頁）；

及台南縣警察局塩水分駐所所長即證人陳文波於原審時具結供證：當天是少年隊通知我們，現場我們都在一樓戒護人犯及找毒品，我們都沒有上樓等語（見原審卷第二一二頁），足見被告丁○○前開就購毒經過所為供述並非無據，亦難以購買毒品之對價十二萬元未扣案，即遽指被告丁○○所為上開證述均為虛偽捏造，被告丙○○於原審及本院前審時辯稱：當晚係被告丁○○持毒品找伊兜售云云，核與事證不符，不足採信。

七、又被告丙○○如何於事實欄二所示之時、地販賣毒品海洛因及安非他命給被告丁○○之情，業據其於本院此次審理時坦承供述：伊全部都承認，伊有同時販賣第一、二級毒品給丁○○；

於九十一年八月三十日夜間十二時許，丁○○有到伊的住處，向伊購買毒品，當晚因為伊沒有毒品，不過伊與丁○○有談好，以後有貨就會給他。

後來約定丁○○在九月四日晚上再來取貨，丁○○亦有電話與伊聯絡貨究竟有沒有來，他要來向伊購買，通聯紀錄都有記載伊與丁○○二人電話聯絡的時間。

鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓是洪麗雲承租的。

鹽水鎮○○路的房子是鍾秀卿嫌伊在新中路的房子吸食毒品，所以伊又另外再去承租給她居住的，偶而伊也會過去居住。

伊販賣給丁○○的毒品總價十二萬元。

是十萬元的海洛因，二萬元的安非他命。

這是伊第一次販賣毒品；

伊賣給丁○○的時候，有要他注意，因為伊賣給他的毒品濃度很高，吸食的時候要將濃度稀釋一點，要加葡萄糖，所以丁○○就在伊的住處稀釋，並叫伊幫他試用，這時伊就順便打電話給甲○○，因為李宗杰之前問伊有沒有毒品，所以伊當時才會在丁○○調配的時候打電話聯絡甲○○的，本來是江金燕接的電話，她聽到伊的聲音之後就將電話交給甲○○。

伊當時是告訴甲○○說伊要二包點心，請他送過來，甲○○他本來說不要過來，後來伊向他要求，他才告訴伊說他會過來；

伊是向甲○○購買二兩海洛因，每兩海洛因十八萬元。

江金燕於原審作證稱「打電話給鍾秀卿」是不對的，是伊打電話過去，由她接的，然後她才將伊的電話轉給甲○○與伊對談等語（見本院更二卷㈠第一七０、一七一、二二五頁），業已坦承犯行，核與證人丁○○上開證述如何向被告丙○○購買上開毒品海洛因、安非他命等事實相符；

並有上開查獲之毒品海洛因及安非他命可按。

是被告丙○○主觀上有營利意圖販賣毒品海洛因、安非他命之犯意，客觀上亦有販賣上開毒品之行為，洵堪認定。

再被告丙○○所述由案外人洪麗雲承租鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓，及其另承租一幢鹽水鎮○○路的房子之情，亦有案外人洪麗雲承租鹽水鎮○○路82巷80弄13號4樓之租賃契約書影本可按（見偵字第九三二六號偵查卷第一三０至一三三頁），並據證人鍾秀卿於本院上訴審調查時到庭證稱：伊在鹽水鎮○○路亦有另一租屋處等情相符（本院上訴審卷第一宗第一三五頁），此部分亦堪佐證被告丙○○上開自白之可信度，併此敘明。

八、至被告丙○○其他有關下列辯解均無足採，理由如後：①被告丙○○於本院前審審理時聲請傳訊證人蘇振家，證明其所主張「案發九十一年九月四日晚上，蘇振家與丁○○約好，要向丁○○買毒品，因此該晚丁○○到鹽水鎮時，身上已帶有毒品，目的就是為販賣毒品給蘇振家、丙○○、李宗杰等人」云云（見本院上訴審卷第一宗第一一一頁丙○○之調查證據聲請狀）。

惟證人蘇振家於本院上訴審到庭證稱：（我在九十一年九月四日）沒有（到過丙○○的家）。

（九十一年九月四日丁○○）沒有（約我）。

（我在出看守所後）沒有（再和丁○○聯絡）。

（我）沒有（向丁○○或丙○○調過毒品）等語明確（見本院上訴審卷第一宗第一八九頁及一九０頁），足見被告丙○○上開辯解尚無足採。

②又被告丙○○於偵查中翻供陳稱：那天我打電話給丁○○要他把海洛因拿來，但一直等不到他人，李宗杰他們三人（按：係指李宗杰、陳重安、林松華三人）也沒等到他，後來丁○○在外面為警察逮捕．．．我一直叫他來，拿東西來，我叫他到時打電話給我，我原在阿雲（指洪麗雲）處等他來等語（見偵字第九三二六號偵查卷第一四二頁、第一四三頁）。

然查被告丁○○之行動電話為0000000000號，為被告丁○○於本院此次審理供明在卷（見本院更二卷㈠第一０八頁），而被告丙○○之行動電話則為0000000000號，亦為被告丙○○於本院此次審理時所陳明（見本院更二卷㈡第四二頁）；

再依卷附之九十一年九月四日通聯紀錄（見第九三二七號偵查卷第一二五頁丁○○行動電話通聯紀錄；

偵字第九三二六號偵查卷第一０七頁丙○○行動電話通聯紀錄），當天被告丙○○根本並未主動打電話予被告丁○○，而係被告丁○○打電話予被告丙○○，故被告丙○○上開翻異前詞已與事實不符，亦非可採。

③被告丙○○在其自撰之九十二年六月廿四日陳明狀中曾陳稱「九十一年九月四日李宗吉（按：應係李宗杰之誤）說他表兄從北部下來玩，問我可有地方拿海洛因，等連絡之後告訴李某有連絡一位台南大塊忠會拿毒品來．．．你要購買等大塊忠到了才通知你吧。

正當和一位住南縣『南化鄉』西埔村五十六號名叫『洪明信』在房內談事，黃某說到了，開門給他進來之後，丁○○即從自己帶來的手提箱拿出多種毒品，供我試用海洛因，黃某無吃海洛因吃安非他命，後我發覺黃某帶來的毒品，不但價錢貴、品質差，但我仍是一方面通知李某快來，不過有給說貨不好，還要嗎？李某說會很快來到，等見面再說吧，之後洪某見我有客人，等一下又有人要來，他就回去了．．．」云云（見本院上訴審卷第一宗第一二六頁以下）；

而被告丙○○所聲請傳喚之證人洪琮翔亦附和證稱：我只記得丙○○被抓的那一天晚上我有去他家，並碰到丁○○，但我先走一步。

當時我去找丙○○講一些事情，後來丁○○拿著一個黑色皮包並自其中拿出海洛因在那邊試吃，丙○○和我都有試吃，沒有發現其他毒品，後來我發現不好就走了，（我是當天）晚上七、八點去的，伊在那邊大概待了一個小時，當天晚上就只有丁○○一個人來，並沒有看到鍾秀卿來。

（當時）丙○○沒有打過電話，當時也沒有人打電話來，也沒有人來找丙○○，伊知道都是丙○○向丁○○買毒品，伊曾經和丙○○去拿過藥等語（見本院上訴審卷第二宗第十二頁至第十五頁），審酌該二人之供詞，就證人洪琮翔有無試吃之情，所供不一，且相互矛盾，已見瑕疵，且當晚被告丁○○確有打電話給被告丙○○，已如前述，惟證人洪琮翔竟能信口雌黃地謂「（當時）丙○○沒有打過電話，當時也沒有人打電話來」云云，足證證人洪琮翔係為附和被告丙○○之辯詞而為不實之陳述；

況被告丙○○於本院此次審理時明確供明：洪琮翔所為之證言，係不實在的，當天他沒有到伊住處等語（見本院更二卷㈠第一七二頁）；

足見證人洪琮翔上開證述，並不足以有利於被告丙○○之認定。

④被告丙○○於偵查中亦曾供稱「我打電話叫李宗杰過來幫忙，請李宗杰來喝茶，有事情請他幫忙，並等一個人，電話中說要等大胖仔，欺負我，要請李宗杰過來幫忙」云云（見偵字九三二七號偵查卷第七十五頁至第七十六頁）；

然證人李宗杰，業於案發之初之警訊筆錄明確地證稱：我們是要去找他（即丙○○）談天，順便看他能否請我們吸食海洛因，每次去找他時都是他請我吸食海洛因的，伊（吸食的毒品）都是向丙○○要來的等語（見李宗杰九十一年九月五日警訊筆錄）；

而證人李宗杰於偵查中亦明確具結證稱：丙○○打電話給我找我過去新中街聊天，（丙○○）沒有（告訴我尚有誰要去），（那天晚上我到丙○○處）沒有（要買海洛因），（丙○○）沒有（對我說向丁○○買海洛因），丁○○我不認得等語（見偵字第九三二六號偵查卷第九十頁），顯與被告丙○○所述不同，亦難採為被告丙○○有利之認定。

⑤被告丙○○又聲請傳訊證人顏榮泰，欲證明其所謂：「丁○○當晚係先帶毒品至鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓蘇振家住處欲販賣毒品予蘇振家，而當時顏榮泰即往訪蘇振家」一節（見本院上訴審卷第二宗第九四頁反面調查證據聲請狀）及「案發九十一年九月四日晚上，蘇振家與丁○○約好，要向丁○○買毒品，因此該晚丁○○到鹽水鎮時，身上已帶有毒品，目的就是為販賣毒品給蘇振家、丙○○、李宗杰等人」等情為真（見本院上訴審卷第一宗第一一一頁丙○○之調查證據聲請狀）。

惟證人蘇振家於本院上訴審時業已明確證稱「（我在九十一年九月四日）沒有（到過丙○○的家）。

（九十一年九月四日丁○○）沒有（約我）。

（我在出看守所後）沒有（再和丁○○聯絡）。

（我）沒有（向丁○○或丙○○調過毒品」等情明確，前已敘及，不足採為有利於被告丙○○之認定。

又證人顏榮泰於本院上訴審雖到庭證稱：當天晚上有去丙○○租住處，找丙○○聊天，也看到丁○○在那裏等情明確，惟亦同時證稱：當天並沒有談起毒品之事，只是聊天等情（本院上訴審卷第三宗第一一四頁至第一一六頁），再被告丙○○迄原審審理時止，均僅提及其當晚僅曾電約李宗杰到案發現場來試藥，未曾提及當晚另有顏榮泰之人，亦在案發現場，業據被告丙○○於原審時供明在卷（見原審卷第二八一頁）；

再證人丁○○於本院此次審理時，以證人身份具結詰問時亦明確供證：向丙○○買毒品時，僅有伊、丙○○及他太太在煮菜而已等語（見本院更二卷㈡第五七頁）；

另參之被告丙○○於本院此次審理時亦供明：顏榮泰所為證言，係不實在的，當天他沒有到伊住處等語（見本院更二卷㈠第一七二頁）；

是證人顏榮泰上開所言，亦難採為有利於被告丙○○之認定。

九、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。

而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，難得實情。

況一般民眾普遍認知政府查禁毒品之非法交易嚴格且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒嚴查重罰高度風險之理。

故販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。

本件被告丙○○與被告丁○○非親非故，若非有利可圖，豈會甘冒涉犯重罪之危險，而販賣毒品予被告丁○○，是被告丙○○從中牟利之營利意圖，已甚明灼。

雖被告丙○○迨至本院此次於九十五年六月一日審理時，以證人身份又供證稱：毒品是綽號「阿水」的，是綽號「阿水」不出面，叫伊拿給丁○○，並向黃某收錢，錢都交給綽號「阿水」，伊沒有賺取利潤，伊與被告丁○○交易時，綽號「阿水」有在現場云云（見本院更二卷㈡第三八、四一、四二頁）；

然本件遍查卷內證據資料，丙○○之前並未曾供述，其販賣之毒品是所謂綽號「阿水」者所提供的云云，業據被告丙○○於本院此次審理時供明在卷（見本院更二卷㈡四一頁），況現場並無所謂綽號「阿水」之人，業據被告丁○○於本院此次審理時具結供證在卷（見本院更二卷㈡第五七頁）；

是被告丙○○上開證述，無非在規避其販賣毒品營利之辯詞，不足採信，併此敘明。

綜上所述，被告丙○○主觀上有意圖營利之犯意，客觀上亦有於上開時、地，有販賣第一、二級毒品給被告丁○○等情，至堪認定，其事證已甚明確，犯行堪以認定。

十、查海洛因及安非他命，分別屬修正前後毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列第一、二級毒品。

核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪與同條第二項販賣第二級毒品罪。

被告丙○○販賣第一級及第二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為分別為其事後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論處。

查被告丙○○與被告丁○○於九十一年八月三十日晚間之行為，因被告丙○○無貨源，雙方並未成完交易，迨同年九月四日晚上，被告丙○○始一併同時販賣上開第一、二級毒品給被告丁○○，其中毒品海洛因三包，價格為十萬元，安非他命七包，價格為二萬元，共十二萬元，如前所述。

是被告丙○○既係同時販賣第一級、第二級毒品給被告丁○○，則其對於上開二罪同時有各別之犯意，而藉由一個行為以達成之，為想像上競合犯，應從一重之販賣第一級毒品海洛因論科，公訴人就被告丙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，尚有誤會，併此敘明。

再被告丙○○雖因為一己之私利，同時販賣第一、二級毒品以營利，造成社會毒品泛濫，戕害人民身體之健康，影響社會治安，惟考量其販賣毒品之次數僅一次、犯罪後於本院此次審理時業已坦承犯行、尚有悔意，當庭承認犯錯，請求從輕量刑（見本院更二卷㈠第二二五頁），其惡性與犯罪情節，核與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」商有所差異，其犯罪之情節，衡情尚非全然不可憫恕，若處以販賣第一級毒品之最輕法定本刑無期徒刑，猶屬過重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。

又被告丙○○雖供述於九十一年九月四日夜間八時三十分許，與被告丁○○交易毒品後，尚有打電話給被告甲○○，聯絡向其購買毒品海洛因事宜，且經查被告甲○○亦有前來交易毒品，然為埋伏之警員捕獲，詳如後述，然此部分行為，尚乏積極證據足以認定被告丙○○係以營利之目而販入，公訴人亦未就此部分起訴認定被告丙○○有意圖營利而販入毒品，是此部分尚難遽被告丙○○有販賣毒品之犯行，併此敘明。

貳、被告甲○○部分：

一、訊據被告甲○○固坦承於上開事實欄三所述之時、地持有前開第一級毒品海洛因從高雄至丙○○前開鹽水鎮之住處而於停車場為警查獲一節不諱，但矢口否認有何販賣毒品之犯行，於原審及本院辯稱：被查獲之海洛因係王清富於二月前拿來，向其借二十六萬元，說一陣子來拿，結果非但未拿回去，反向五甲派出所報案，警察去搜沒有搜到，因其本人與「阿卿（即鍾秀卿）」均沒有吸海洛因，故將海洛因拿到鹽水來想要寄放在「阿卿」處云云。

二、經查：

（一）被告甲○○對於其當晚（即九十一年九月四日晚間某時），有在高雄縣鳥松鄉高雄圓山飯店附近小吃館吃飯之情，業於原審時陳明在卷（見原審卷第一０七頁）。

（二）又被告甲○○於上開時、地持有上揭淨重一一二．五一公克之三大包與一小包海洛因，與被告丙○○為警當場查獲等情，為被告甲○○所不否認，且經證人即查獲警員黃志成、陳天佑、王蘇震、林春雄於原審到庭證述無訛（見原審卷第一七一頁至第一七六頁），並有被告甲○○在查獲現場丟棄之二大包與一小包白粉，及以強力磁鐵吸附在ＺＫ─５３５３號牌小客車後行李箱下保險桿底盤之一大包白粉扣案可資佐證（見南縣警少字第一二六六一號警卷第九頁扣押物品清單），而上開白粉經送鑑定結果為毒品海洛因成分，淨重一一二．五一公克（包裝重五．九０公克），純度五六．五八％，純質淨重六三．六六公克等情，亦有法務部調查局九十一年十月八日調科壹字第二００００四０七一號鑑驗通知書及現場查獲照片二張在卷可參（見偵字第九三二五號偵查卷第七九頁、南縣警少字第一二六六一號警卷第十一頁），足見上情非虛。

（三）被告甲○○雖以前開情詞置辯，惟被告甲○○於本件所攜帶之海洛因價值不菲，若係案外人王清富所有，以目前毒品之交易行情及管道，王清富當可自行尋找買主脫手賺錢，應無向被告甲○○借錢，再質押價值超過二十六萬元之海洛因與被告甲○○之必要。

被告甲○○前開就毒品來源之供述，與常情有違，已難採信。

且被告甲○○手中海洛因價值不少，縱要寄放，亦應寄放在至親好友或者有一定信賴度之人處，然依被告甲○○於原審審理時所稱：伊與江金燕正式在一起沒幾天，之前也沒交往多久等語（見原審卷第一０七頁），而據證人鍾秀卿於原審到庭證稱：伊與江金燕是在一家小吃店上班認識的，陸陸續續有連絡。

‧‧當天晚上江金燕沒有打電話告訴伊，說要去找伊。

伊亦沒有打電話給丙○○說朋友要來，請他去接。

‧‧等語明確（見原審卷第一七０頁至第一七一頁），足見被告甲○○係透過其女友江金燕才知道鍾秀卿其人，被告甲○○與江金燕係同居關係，但證人鍾秀卿則係被告甲○○同居人偶爾連絡之友人，被告甲○○與證人鍾秀卿間並非深交，足可認定。

是被告甲○○所辯：因其本人與「阿卿」均沒有吸海洛因，故將海洛因拿到鹽水來想要寄放在「阿卿」處云云，即有不實。

況依查獲實情，被告甲○○係費盡功夫，把價值不輕之海洛因裝盒後再以強力吸鐵置入汽車後保險桿內（見警卷照片），參以被告甲○○有吸毒習慣，業據其供述在卷（見原審卷第二一０頁），且其查獲時採尿檢驗結果亦有毒品反應，有台南縣衛生局尿液檢驗成績書一紙在卷可參（見偵字第九三二五號偵查卷第五二頁至第五三頁），足見其對上開毒品海洛因之重視，然被告甲○○竟會將其如此重視之海洛因，遠從高雄帶至臺南鹽水，目的卻僅是要寄放給一個伊不熟識之鍾秀卿，在在與事理有違，難以採信。

（四）被告丁○○於本院此次審理時，以證人身份具結詰問供證稱：伊於九十一年九月四日向丙○○購買毒品時，有聽到丙○○與甲○○交談，伊聽到丙○○要甲○○過來，順便帶二包「點心」過來，剛才所講的二包點心就是毒品，因為丙○○講說賣給伊之後，他自己就沒有毒品了，所以他在電話中跟阿男（指被告甲○○）要其帶二包點心，這樣就可以省了跑到高雄拿毒品，伊拿到毒品之後還留在那裡與他聊天，後來才聽到他講電話，丙○○掛完電話後，才告訴伊說有阿男要過來，當晚伊從丙○○的樓上下來就被警方查獲等語（見本院更二卷㈠第二五九至二六一頁）；

是被告丙○○有向被告甲○○購買毒品海洛因之行為，尚非子虛。

（五）被告丙○○於本院此次審理時，以證人身份具結詰問時亦供證稱：伊當天有打電話給甲○○，叫他帶毒品過來，伊在電話中有談到要二包「點心」，該二包「點心」係指要毒品，因之前伊與甲○○就有聯繫過，伊與他皆知道價格了等語（見本院更二卷㈡第三九至四一頁），核與證人丁○○上開所為之證述相合，是被告甲○○有依被告丙○○之要求，駕車前往被告丙○○之鹽水鎮住處，欲與被告丙○○交易販毒品海洛因，其主觀上有營利意圖而販賣毒品海洛因之犯意，客觀上亦有販賣毒品海洛因之行為，洵堪認定。

（六）按實務上有謂「販賣」係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買賣意義不盡相同，又販賣化學合成麻醉藥品罪所稱之「販賣」，並不以販入以後復行賣出為構成要件，只要以營利意圖，「購入」或「賣出」，有一於此其犯罪即已完成，最高法院八十年台上字第五九七六號裁判、二十五年非字第一二三號、六十九年台上字第一六七五號判例可資參照。

依此推論，毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有毒品罪，須以行為人買入毒品時並無販賣之意圖，嗣後變更為販賣之意圖而持有者始足當之，如於販入時即有販賣之意圖即構成販賣毒品罪，另雖販入時並無販賣之意圖，但於販入後，已著手於販賣行為，雖因為警查獲而未完成買賣，仍應論以販賣罪未遂。

本件被告甲○○既已與被告丙○○聯絡談妥買賣毒品，並意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意，駕小客車攜帶毒品海洛因由被告丙○○騎機車引導至被告丙○○住處停車場時為警查獲，其顯已著手於販賣毒品海洛因之行為，雖無從認定其買入毒品之初已有販賣意圖，然因其已著手於販賣毒品海洛因之犯行，自已構成販賣第一級毒品罪未遂。

是被告甲○○販賣第一級毒品海洛因末遂之犯行，亦罪證明確堪以認定，應依法予以論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第六條、第四條第一項販賣第一級毒品罪未遂，應依刑法第二十六條前段未遂犯之規定減輕其刑，公訴意旨認被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條容有未洽，因其基本社會事實同一，自應由本院予以變更法條；

又上情業據本院此次審理時，業已當庭告知（見本院更二卷㈠第二０八頁、㈡第五四頁），已踐行刑事訴訟法第九十五條第一款之程序，及命依該罪為辯論，且其選任辯護人亦就被告甲○○有無販賣第一級毒品海洛因為辯護（見本院更二卷㈡第八三頁），並無突襲審判之問題，亦在此敘明。

被告甲○○販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其事後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論處。

又被告行為後，毒品危害防制條例經總統於九十二年七月九日總統華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布；

並自公布後六個月施行；

原毒品危害防制條例第四條，由五項增列為六項，同條第一項販賣第一級毒品部分構成要件及法定刑，並未更動，爰併依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之規定。

參、被告丁○○部分：

一、訊據被告丁○○對於上揭事實欄所示之時、地，如何先於九十一年八月三十日夜間十二時許，至被告丙○○位於臺南縣鹽水鎮○○路四樓住處屋內，欲向被告丙○○一併購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命二種，惟因被告丙○○當時並無第一級毒品海洛因，致二人並未完成交易，惟被告丙○○有向被告丁○○告知倘有貨源，則會通知被告丁○○，嗣於九十一年九月四日夜間八時三十分許，經被告丁○○以00000000000號行動電話，與被告丙○○之手機0000000000號聯絡後，被告丙○○叫丁○○至其友人洪麗雲所承租位於鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓，被告丁○○於是前往該處，在屋內向被告丙○○購買毒品海洛因，及毒品安非他命，並當場交付金錢給被告丙○○，而取得淨重二十二．七九公克（驗後淨重二一．七四公克）之第二級毒品安非他命七包、安非他命外包裝七只，重二．六五公克，與淨重三十四．五五公克之第一級毒品海洛因三包、毒品海洛外包裝三只，重二．０九公克。

被告丁○○購得海洛因後，而於同年九月四日夜間九時四十五分許，攜帶上開毒品離開上開處所，準備返回住處，於行至鹽水鎮○○路八十二巷八十弄停車場時，為警攔截盤查，當場在被告丁○○手提袋內查獲上開淨重二十七．０四公克之毒品海洛因二包、海洛因外包裝二只，重一．六六公克與二十二．七九公克之安非他命七包（驗後淨重二一．七四公克）、安非他命外包裝七只，重二．六五公克而為警現場予以逮捕，於翌（五）日下午四時四十分解送臺灣臺南地方法院檢察署後，經該署法警檢查其身體時，再從其身上查獲淨重七．五一公克之海洛因一包、海洛因外包裝一只，重０．四三公克。

被告丁○○為警查獲後並供出其毒品係向丙○○購得，並經警查獲被告丙○○等情，業據其於偵查中及本院此次審理時坦承不諱（見偵字第九三二七號偵查卷第十八頁、本院更二卷㈠第二六０頁、卷㈡第七三頁），核與被告丙○○於本院此次審理時，以證人身份具結供證稱：伊於九十一年八月三十一日沒有交毒品給被告丁○○，係同年九月一日一併交給他，並向他收取現金等語（見本院更二卷㈡第三八頁），及如何查獲被告丁○○上開毒品，及被告丁○○如何供出毒品係向被告丙○○買受等情，亦為查獲警員黃志成、陳天佑、王蘇震、林春雄於原審到庭證述無訛（原審卷第一七一頁至第一七六頁），並有法警報告書一紙，及法務部調查局第000000000號、第000000000號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局九十一年九月二十四日刑鑑字第０九一０二四二三三一號鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第九三二七號偵查卷第四十七頁、第九二頁至第九五頁），洵堪認定。

二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪與同條第二項持有第二級毒品等二罪。

被告丁○○同時持有上開二種毒品，係藉由一個行為以達成之，為想像上競合犯，應從一重之持有第一級毒品海洛因論科，公訴人就被告丁○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，尚有誤會；

又公訴意旨認被告丁○○所為上開持有第一、二級毒品行為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖而持有第一級毒品罪，及同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦有未洽；

然因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條，均併此說明。

三、又被告丁○○於八十七年十一月間，因二犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十年七月十七日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可證，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。

其供出毒品來源，因而破獲丙○○販賣毒品情事，其所犯上開之罪，應依同條例第十七條規定減輕其刑，並先加後減。

四、再按被告行為後，毒品危害防制條例經總統於九十二年七月九日總統華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布；

並自公布後六個月施行；

原毒品危害防制條例第十一條第一、二項之持有第一、二級毒品罪，其構成要件及法定刑，固亦未變動，然增列第四項規定，即持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，再依行政院九十三年一月七日院台法字第０９３００８０５５１令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定，持有第一級、第二級毒品，淨重十公克以上，加重其刑至二分之一；

而本件被告丁○○持有之第一級毒品，其驗後淨重分別已高達三十四．五五公克，及第二級毒品二十二．七九公克（驗後淨重二一．七四公克），有上開加重其刑之適用；

是比較新舊法結果，以修正前之該條例第十一條第二項有利於被告，爰併依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前毒品危害防制條例第十一條第一項之規定，併此敘明。

肆、原審以被告丙○○、甲○○、丁○○三人罪證明確，而予以分別論罪科刑，固非無見。

但查：（一）扣案之海洛因、安非他命毒品之外包裝部分，並非毒品，僅能認係供犯罪所用之物，原判決未與查獲之毒品區分，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，尚有未洽。

（二）扣案強力磁鐵盒一只，係被告甲○○用以便於販毒時藏放毒品以防警方查獲之物，自係供販賣毒品所用之物，此即原審亦謂係被告甲○○所有，供犯罪所用之物，原審未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，顯有未合。

（三）被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品罪未遂，原審竟認係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，且其自始否認犯罪，查無悔意，僅量刑十年六月，亦有未合。

（四）被告丁○○身上所查獲之毒品雖係被告丙○○所販賣，但已非屬被告丙○○所有，因毒品危害防制條例第十九條第一項有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，如已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院九十三年度台上字第三二六三號判決參照），原審竟同時於被告丙○○項下予以諭知沒收，亦有未洽；

（五）被告丁○○係同時持有上開第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依同條例第十一條第一項論處，原判決論處毒品危害防制條例第五條第一項意圖而持有第一級毒品罪，及同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，並分論併罰，亦有未洽。

（六）被告丁○○向丙○○所購得而被查扣之安非他命七包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其淨重為二十二．七九公克，驗後淨重為二十一．七四公克，原判決竟諭知沒收「驗後淨重二十七．○四公克」，顯有未合。

伍、被告丁○○上訴意旨，否認購買之毒品，係要意圖販賣而持有，指摘原判決不當，尚屬有理由，至被告丙○○原上訴意旨、被告甲○○上訴意旨，否認犯行，指摘原判決不當，則屬無理由，至檢察官上訴意旨就被告丙○○部分，以原審適用刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，指摘原判決不當，亦為無理由，惟對於有關被告甲○○部分，以原審量刑太輕，指摘原判決不當，則屬有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

陸、審酌被告丙○○有施用毒品前科，為一己之私利，竟販賣第一、二級毒品以營利，造成社會毒品泛濫，戕害人民身體之健康，影響社會治安，及考量其販賣毒品之次數僅一次、犯罪後於本院此次審理時已坦承犯行、尚有悔意等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。

並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權十年；

其販賣毒品所得新臺幣拾貳萬元，雖未扣案，惟仍應依法宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

柒、審酌被告甲○○亦有施用毒品前科，不知戒除毒癮，反而積習愈深，變本加厲，進而販賣毒品未遂而被查獲大量毒品，事後猶飾詞卸責，不知悔改等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，扣案之海洛因肆包（驗後淨重一一二．五一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收並銷燬之；

海洛因外包裝肆只（重五．九０公克）、及磁鐵盒一只均為被告甲○○所有，且該磁鐵係便於其攜帶毒品販賣時，為防警方查獲而藏放毒品之用，係供其販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

捌、審酌被告丁○○有施用毒品前科，有本院調取本院九十二年度上易字第一一五號全部卷宗可按（見本院更二卷㈠第一六一頁、卷㈡第七０、七一頁），亦不知戒除毒癮，仍向被告丙○○購買上開第一、二級毒品，惟念其犯後已坦承前非，且供出毒品來源等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，在其身上所查扣之第一級毒品海洛因參包（驗後淨重三四．五五公克）、安非他命柒包（驗後淨重二一．七四公克），依上開條例第十八條第一項之規定，沒收並銷燬之；

海洛因外包裝三只（重二．０九公克）、安非他命外包裝七只（重二．六五公克），為其所有且供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

至於已因鑑驗用罄而滅失之毒品，爰不予宣告沒收銷燬之。

玖、公訴意旨另認（一）被告丙○○先於九十一年九月二日夜間八時許，在臺南縣鹽水鎮○○路○街）八十二巷某處四樓，販賣給被告丁○○二萬元安非他命，因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。

（二）被告丁○○於上開時、地向告丙○○購買二萬元之安非他命後，又於同年九月四日夜間八時三十分許，至被告丙○○所承租位於鹽水鎮○○路○街）八十二巷八十弄十三號四樓屋內，向被告丙○○購買十萬元海洛因，並一併給付毒品安非他命及海洛因價款十二萬元給被告丙○○，而取得淨重二十二．七九公克（驗後淨重二十一．七四公克）之第二級毒品安非他命七包與淨重三十四．五五之第一級毒品海洛因三包。

丁○○購得海洛因後，竟萌販賣之意圖，而於同年九月四日夜間九時四十五分許，攜帶上開毒品離開上開處所，準備返回住處俟機販賣，於行至鹽水鎮○○街八十二巷八十弄停車場時，為警攔截盤查，因認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，及同條例第五條第二項之之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

（三）移送併辦（九十二年度偵字第六九八三號、第七二五二號、九十三年度偵字第九五七０、九五七一號、九十四年度偵字第八四五五、八四五六號）意旨略以：被告丁○○基於概括之犯意，連續於九十二年一月十四日廿二時、同年月十七日廿時及同年月十九日十二時許，在台南縣永康巿中山南路唯爾康生鮮超巿附近，三次販賣第二級毒品安非他命與陳健銘，每次一錢，價格新台幣四千元，因認被告丁○○涉有上開條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。

復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。

三、經查：（１）有關上開（一）部分：①被告丁○○於警訊時固供述：第一次是九十一年九月二日下午二十時許，在鹽水鎮○○路（街）八十二巷八十弄十三號四樓屋內，向被告丙○○購買毒品等語（見警卷二第二頁）；

於偵查中則供述：第一次是三天前星期一晚上八時許，伊在被告丙○○住處，伊拿二萬元向他買安非他命，他說星期三貨才會到，伊就回去了，直到昨天晚上，伊是要去拿那二萬元安非他命，因被告丙○○向伊推銷，所以伊又拿毒品海洛因，並交給他十五萬元毒品海洛因及安非他命的錢等語（見第九三二五號偵查卷第九頁反面、第十頁）；

於原審時則供述：第一次跟被告丙○○買安非他命，大約在八月三十一日晚上十二時許，伊買了二萬元，但未付錢，這筆錢到了九月四日晚上八時許，伊向被告丙○○購買十萬元毒品海洛因，才交十二萬元現金等語（見原審卷第一０九頁）；

於本院上訴審時，則供述稱：二萬元安非他命是八月三十一日晚上交易，但錢是九月四日一起付的等語（見本院上訴審卷第三宗第一三三頁）；

前後不一，反覆不定，已見瑕疵，迨本院上更一審時，以證人身份具結詰問時始明確供證稱：第一次向被告丙○○買毒品之時間有誤差，不是九月二日，這次沒有交錢給被告丙○○，伊本來係要買毒品海洛因及安非他命，但他當時沒有毒品海洛因，所以伊沒有把錢交給他，伊當天交給被告丙○○十二萬元，非十五萬元，因他說會算伊便宜一點，在偵查中所言被告丙○○向伊推銷毒品海洛因之事，是不實在的等語（見本院更一卷第二三五至二四０頁）；

及於本院次審理時以證人身份具結詰問供證稱：於八月三十日伊本來是要買安非他命及海洛因，不過當天丙○○沒有海洛因，所以沒有達成交易，後來才在九月四日成交，並將金錢交付給丙○○等語，核與被告丙○○於本院此次審理時坦承不諱（見本院更二卷㈠第二五八頁、一七０、一七一、卷㈡五七頁）。

②是綜上事證以觀，被告丁○○與被告丙○○二人，於九十一年九月二日晚上八時許，並無公訴人所認定二萬元毒品安非他命之交易行為。

此外，公訴人就上開部分又未再提出其他適合於證明被告上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告丙○○此部分有罪之心證，而被告丙○○又辯稱無此部分之犯行等語，揆諸上開說明，基於無罪推定原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

（２）有關上開（二）部分：①訊據被告丁○○矢口否認購買上開毒品海洛因安非他命，係為意圖供販賣，辯稱：伊買來純供自己吸食使用，伊每天施用海洛因大約十次，施用安非他命亦係每天約十次等語。

②公訴人認被告丁○○有上開犯行，無非係以被告丁○○被查獲時供稱，自九十年出獄後，未再施用毒品海洛因及安非他命（見偵卷第九三二七號偵查卷第十七頁反面），且其尿液送驗結果，並無施用毒品海洛因反應，而認被告丁○○購買大量毒品海洛因、安非他命，乃意圖供販賣之用云云，然上開論述，尚不足以證明被告丁○○有上開意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，亦難以被告丁○○購買上開淨重二十二．七九公克（驗後淨重二一．七四公克）之第二級毒品安非他命七包與淨重三十四．五五之第一級毒品海洛因三包，即遽認其有上開意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪行；

此外，公訴人就此部分亦又未再提出其他適合於證明被告丁○○上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告此部分有罪之心證，而被告丁○○又辯稱無此部分之犯行等語，揆諸上開說明，基於無罪推定原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分犯行，與被告丁○○前揭論罪科刑部分，為實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

（３）有關上開（三）部分：① 上開併辦之事實固據證人陳健銘於警訊筆錄為不利於丁○○之陳述。

惟查：⑴證人陳健銘自偵查中起迄本院前審審理時止，即已翻異前詞（併案偵查卷第七十二頁以下九十二年七月廿二日偵查中筆錄；

本院上訴審卷第三宗第一二０頁至第一二二頁），證人陳健銘警訊是否可採，即有疑問；

況參以證人陳健銘於警訊筆錄供稱其係以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡購買安非他命事宜，而依通聯紀錄顯示則該0000000000號行動電話與0000000000號行動電話亦確有極為頻繁之互聯，惟就該0000000000號行動電話之基本資料查詢結果顯示用戶名稱為蔡玉枝（見併辦台南巿警察局第三九七號警卷第十頁），再蔡至枝經本院上訴審一再傳訊無著，亦有送達證書可按（見本院上訴審第三宗第二十二、九十八頁），且與被告丁○○前開論罪部分所使用之行動電話亦未符合，是本件並無證據足資證明被告丁○○係該0000000000號行動電話之使用人，因此亦難據此即認定被告丁○○即係販賣安非他命予陳健銘之人甚明。

⑵其次，本件檢察官之移送併辦意旨書雖於證據欄提及被告與「陳俊勇在納多利汽車旅館販毒予劉廣增」乙事有所關聯，然觀其意旨僅在佐證其移送併辦之犯罪事實並非無據，並未非將該部份併列為移送併辦之犯罪事實，此由該移送併辦意旨之犯罪事實欄僅提及上情可知。

參以該案購毒之劉廣增係陳稱「向陳俊勇購毒，去購毒時僅見陳俊勇一人而未見及丁○○」（見劉廣增九十二年四月十日第一次及第二次警訊筆錄），而陳俊勇亦未言及被告丁○○知悉其販毒卻仍予幫助（見陳俊勇偵查筆錄），致並無證據足資證明被告丁○○就該部分觸犯毒品危害防制條例之罪；

雖證人王貴蘭陳稱「（丁○○住進納多利汽車旅館後，劉廣增去找過丁○○幾次﹖）約有十幾次，丁○○和另一男子（同住三０二室）」（見王貴蘭九十二年四月十日警訊筆錄），然此係因該三０二室為被告所租（被告支付租金後則提供予陳俊勇使用、而陳俊勇則免費提供毒品予被告吸食，被告不知陳俊勇在販賣毒品），致當劉廣增往訪三０二室之客戶時王貴蘭乃誤以為劉廣增係來找被告丁○○、且王貴蘭人在櫃檯致亦無從知悉劉廣增來找陳俊勇時被告丁○○是否在場（何況即使在場者亦僅係被告提供三０二室予陳俊勇居住後單純知悉陳俊勇竟利用該處販毒而已，非可謂被告於提供予陳俊勇居住之初即巳存有幫助陳俊勇販毒之幫助故意），且證人王貴蘭所不能確知之上開事實，復經劉廣增與陳俊勇陳述明確與被告丁○○無涉，巳如前述，從而證人王貴蘭之上開陳述，自不得用為不利於被告丁○○之事實之認定。

②再被告就本案論罪科刑部分，僅係持有第一、二級毒品犯行，如前所述，且公訴人起訴被告丁○○部分，亦係認定其涉有毒品危害防制條例第五條第一、二項意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪嫌；

皆核與併辦意旨認被告丁○○係涉嫌毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品之犯行之構成要件不同，是綜上所述，併案部分並無積極證據足以證明被告丁○○有上開犯行，且與上開被告丁○○論罪科刑之構成要件有間，又未起訴到院，本院自無從併予審理，應予退回。

拾、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、二項、第六項、修正前毒品危害防制條例第十條第一項、二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條、第二十六條前段、第四十七條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丁○○不得上訴。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項： 一、製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處 無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
二、製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
六、前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
一、持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣 五萬元以下罰金。
二、持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣 三萬元以下罰金。