臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,重上更(五),365,20060622,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(五)字第365號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟勳 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳惠如 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院86年度訴字第213號中華民國87年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第2988、6843號，併辦案號：86年度偵字第3251號、87年度偵字第1999號、93年度偵字第6288號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷。

甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。

乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。

丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。

事 實

一、甲○○原係嘉義縣水上鄉公所（下稱水上鄉公所）建設課長，主管綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項；

乙○○原係該所建設課技士，主管掌理該鄉營建、管理、監驗事項，均為依據法令從事公務之人員。

甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山（已另案判決確定）共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知前臺灣省政府民國（下同）八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所新臺幣（下同）二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，其中一千萬元係依往例編列，另一千萬元則為經省議員另行爭取為省政府允諾，惟需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，甲○○、乙○○與林崑山共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，既未於前開補充計畫如附表壹編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之八項工程之補助款預算經前開代表會議決通過後始發包，又未依該十五項工程合約第三十條之約定於前開補助款撥付後，再依約就該十五項工程付款，即由乙○○逐一簽擬對各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長甲○○核閱，甲○○均未簽註任何意見（應視為同意），最後由鄉長林崑山批示由９─２─１項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，共同非法動用鄉庫公款或他人交付該鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行付款，甲○○、乙○○與林崑山共同於如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期，分別支付如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款予如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商，使如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商於臺灣省政府撥款前，於如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期領得如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款，甲○○、乙○○與林崑山因共同不法提前支付承包商工程款，至臺灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予該所之日止，直接圖利如附表壹編號一至十二、十四所示之承包商各如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元 (起訴書誤載為八十二萬九千三百二十一元，詳如附表貳），由於甲○○、乙○○與林崑山共同不法提前支付前開承包商工程款，致造成水上鄉鄉庫週轉困難。

二、丙○○原係水上鄉公所建設課課員，主管掌理水利河川、工商管理、小型工程施工監工管理，亦為依據法令從事公務之人員，竟基於對於主管之事務直接圖利及登載不實公文書之概括犯意，先後於辦理下列工程驗收時，直接圖利下列之承包商：

（一）於八十四年一月二十三日經辦前開十五項工程中之「水頭村道路排水改善工程」（即附表壹編號一部分）驗收工作時，明知該項工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋四八公分×六八公分與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分不符；

Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔不符，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之乙○○代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由丙○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；

直接圖利承包商福豐土木包工業二千七百三十元（排水溝鑄鐵蓋部分），足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（二）於八十四年三月二十三日經辦前開十五項工程中之「三界村道路排水改善工程」（即附表壹編號八部分）驗收工作時，明知該項工程Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四五公分，並未施作，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之乙○○代為在驗收紀錄上記載「經丈量外部尺寸與設計相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由丙○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；

直接圖利承包商永佳土木包工業三千零四元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（三）於八十四年四月二十二日經辦前開十五項工程中之「內溪村道路排水改善工程」（即附表壹編號七部分）驗收工作時，明知該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為六三公分×三八公分與設計圖應為七三‧六公分×七三‧六公分不符，且孔內四週除三個外均未清理；

Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東面實際僅三五公分至六二公分不等、西面實際僅三○公分至六二公分不等（起訴書未分東西面載為高度實際僅三○公分至六○公分不等）與設計圖平均高度須六○公分不符，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；

直接圖利承包商耿德營造有限公司（下稱耿德公司）八萬六千三百七十六元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（四）於八十四年四月二十二日經辦前開十五項工程中之「粗溪村道路改善工程」（即附表壹編號十部分）驗收工作時，明知該項工程清掃孔（起訴書載為附近三處）排水溝蓋版厚度實際僅約十四公分至二十公分不等（起訴書載為實際僅約十公分至十五公分不等）與設計圖厚度應均為二十公分不符；

鋪設ＡＣ實際僅長九四三公尺（起訴書載為七百公尺），寬分別為二‧六五公尺至三‧八公尺不等（起訴書載為二‧八公尺或二‧九公尺或三‧二公尺不等）與設計圖須長一○○○公尺、寬三公尺不符，卻委由不知情鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；

直接圖利承包商耿德公司二萬一千九百七十五元（長度部分），足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（五）於八十四年四月二十二日經辦前開十五項工程中「溪洲村巷道工程」（即附表壹編號十二部分）驗收工作時，明知該項工程Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度僅二‧五公分，與設計圖厚度須五公分顯有不足，卻委由不知情鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；

直接圖利承包商耿德公司一萬三千八百二十二元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（六）綜上（一）至（五）款，合計丙○○直接圖利上列承包商共計十二萬七千九百零七元。

三、乙○○擔任前開十五項工程之監工，負責監督承包商依約施工及工程品質等事項，竟繼續前開對於主管之事務直接圖利之概括犯意，於八十三年底至八十四年間監工期間，發現前揭丙○○辦理驗收之五項工程有上述與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對前揭承包商加以糾正改善，且於前揭第二項第㈠、㈡款所載日期丙○○辦理驗收「水頭村道路排水改善工程」及「三界村道路排水改善工程」工作時，與其有登載不實犯意聯絡，連續代丙○○在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」及「經丈量外部尺寸與設計相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，經被告丙○○蓋章同意，足以生損害於水上鄉公所對於驗收之正確性，其餘三項工程則在場亦緘默不言，使丙○○得以辦理驗收通過；

嗣各該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表由乙○○持向水上鄉公所請款發給前開承包商而直接圖利前開承包商各如前述之金額共計十二萬七千九百零七元。

四、案經審計部臺灣省嘉義市審計室及法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由甲、訴訟程序部分：按最高法院此次發回意旨稱：刑事訴訟法於九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

並於同年九月一日施行。

本件繫屬於原審法院時，上開規定業經施行，乃原審於審判期日，就上訴人等三人中之一人調查其他二人時，均未依前開規定準用人證之調查程序，俾使相互間立於證人之地位而為陳述，致彼此無從對於具證人適格之他方行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法等語。

惟查，被告三人及辯護人均於本院審理中陳稱願放棄行使詰問其他共同被告之權，且均同意共同被告以被告身分從調查站詢問起至本院更四審審理時所為供述，列為本案證據（本院卷第114、115頁），合先敘明。

乙、有罪部分：

一、查水上鄉公所歷年均預列均衡地方經濟發展計畫即各村急待建設補助經費一千萬元，並據以執行，故水上鄉公所八十四年度總預算中預列各村急待建設補助經費一千萬元，且其預算書係註明辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展方案），故其事後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元其中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題，惟其餘一千萬元，該鄉公所未依省市政府預撥款及墊付款之處理原則與臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函規定，將墊付案提送鄉民代表會同意或追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行，雖其事後將執行結果納入鄉公所一六六八四七號函八十四年度決算並經代表會審議通過，然就預算編列與執行程序而言仍有不妥之處，有行政院主計處九十年三月一日致時任立法委員陳明文之書函可稽（見更二卷二二○頁）。

申言之，在超過一千萬元部份追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行即非合法。

又依往例編列之各村急待建設補助經費一千萬元預算，並未載明係何項工程之預算，業據證人即水上鄉公所主計主任林煥章於本院前審供明在卷，惟無論其發包是否適法，均應俟前揭省政府之補助款撥付後，始得就各該項工程付款；

又上訴人即被告甲○○、乙○○與共犯即另案被告林崑山就附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，自八十五年八月二十日起至八十六年一月二十八日止共同對於主管事務直接圖利部分，雖未經公訴人提起公訴，惟各該部分與其等已起訴且論罪部分，均有裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及，本院自得一併加以審判，合先敘明。

二、訊之上訴人即被告甲○○、乙○○對於上揭事實欄一之事實，均矢口否認有對於主管之事務直接圖利之犯行。

被告甲○○辯稱：⑴本件涉案全部工程之驗收，其均未曾參加，同案已判決無罪確定之羅仲在所供，工程驗收時其均有參與驗收絕非事實。

⑵臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助二千萬元，惟需納入預算，承辦人即被告乙○○接獲該公文，隨即簽「擬交工程顧問公司設計，請核示。」

，其因該函來時巧逢前開代表會會期結束，僅在公文上表示「鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由本案經費內配合辦理，請核示。」

，未料鄉長即另案共犯被告林崑山批示：「一、如擬，辦理設計發包。

二、掌握時效辦理。

三、由全修工程公司設計。」

，以上可知其與鄉長之意見完全不同，鄉長並未採用其所擬之意見，足證其與鄉長無何犯意聯絡。

⑶主辦人員即被告乙○○又於八十三年十一月二十八日簽辦均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫等工程業經設計完竣，檢附預算書，請發包單位依法發包，並附前開臺灣省政府函，經其蓋章，再會簽財政課長、主計室主任，最後鄉長批示：「一、如主旨擬。

二、請總務覓優良廠商辦理公開比價。」

，由此可知設計過程其均不知情，至於有無經費辦理發包？財政課長及主計室主任均無意見僅蓋章，且其查看八十四年預算內亦有編列執行均衡發展方案預算一千萬元，主辦人員又簽擬依法辦理發包，由此其純係行政上之用章，絕無圖利他人之意思，更無所謂明知而故意共犯。

⑷關於嘉義縣政府兩次函示水上鄉公所應於完成預算程序之公文，因第一次公文主辦人員僅會知總務就交鄉長批示，未經其會章，其事先並不知情，第二次公文係由水上鄉公所技士張國烽於八十四年一月七日簽辦，其於同日會章，但此時之前工程均已發包完竣，由此足證其並無所謂利用主管事務或明知情事而圖利承包商。

⑸關於各項工程業經完工，監工人員簽請驗收，經驗收人員驗收完竣，表示工程已完成，若依照合約規定承包商就會申請付款，工程單位無法拒絕申請，因工程確實已經完成且已供民眾在使用，主辦人員即被告乙○○簽呈檢附驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄等相關文件，其僅做書面審查後於該簽呈及黏貼憑證上會章，至於准否撥付工程款項，有否財源可支付，並非建設課之職掌，經再會財政、主計單位後，由鄉長核示，如何支付款項其均不知情，由此其絕無共同之犯意，更不可能去圖利所謂利息差額。

⑹財政及主計單位主管以三十多年前已廢止之「臺灣省各縣市政府預撥經費及應收墊付款限制辦法」第八條之規定，認業務單位簽擬送會，財政、主計單位主管表示不同意之意見，其不良後果，應由建設單位及鄉長負責，未免曲解法令云云。

辯護人提出辯護意旨稱：㈠訟爭工程補助款之納入預算及廠商工程款之核付均非被告甲○○所主管職掌事項；

又訟爭工程之發包（除如原審判決附表二所示之編號、外），均係由被告乙○○簽經被告甲○○核章呈鄉長林崑山批示（即嘉義縣政府83年12月31日83府計資字第138835號函），且被告甲○○自台灣省政府83年11月21日83府經建字第166847號函示內容觀之，固有請依法納入預算處理等語，然此為主計依其職權應辦理之事項，且無指示需先完成預算處理，始可辦理發包，經費來源既無問題，從而，被告甲○○予以核章，並由主掌預算之主計林煥章、財務出納之財政課長羅仲在於會簽後，呈鄉長林崑山批示憑辦，於法並無不當。

㈡次查，嘉義縣政府固以⑴83年11月30日83府計資字第124892號函、⑵83年12月31日83府計資字第138835號等函示「須完成預算程序後始可辦理發包」等情，惟上開之⑴函文並未簽送被告甲○○，又被告甲○○知悉⑵函文時，當時所有十五項補助工程均已發包完畢，準此，被告甲○○於發包工程簽辦單核章及嗣後各該工程之發包，既未知有上開嘉義縣政府函示要求，自無所謂明知違背法令而故意圖利他人。

㈢第按，被告甲○○固於臺灣省政府83年11月21日83府經建字第166847號函簽擬：「鄉座曾於代表會口頭答應每一位代表一佰萬元之地方建設，是否由本案經費內配合辦理請核示」，惟就上開簽擬意見觀之，難謂被告有何圖利之犯行，且被告甲○○簽擬上開意見時，尚無法知悉鄉長林崑山究為如何之批示及如何處理，故實難以上開簽擬即認定其與林崑山、乙○○有犯意之聯絡。

㈣水上鄉公所檢送所保有工程合約副本第三十條之約定，係主計林煥章自行所加具，蓋原判決附表二編號至、所示工程合約第二十條係約定「工程全部完竣經驗收合格後一次付清」，惟與嗣後以條戮補蓋之第三十條「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付」等語齟齵外，亦經被告林煥章、證人林崑山、林海棠證述在卷（見原審卷㈠第125頁背面、126頁）。

㈤林崑山於法務部調查局嘉義縣調查站供述「各該工程合約書第三十條規定係本人責成所屬乙○○添加於後…」為不可採，蓋除經被告乙○○否認上情外，系爭工程合約第三十條手寫部分亦經本院勘驗與被告乙○○筆跡不符。

被告固曾稱「上述工程據我所知…依照工程合約第三十條約定…」云云，惟係在水上鄉公所就原判決附表二所示工程與承包商因請款問題糾葛之後，始知上情，方於調查站為上開陳述。

㈥又水上鄉鄉民代表會八十三年十一月十六日審議通過之該鄉八十四年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表上，載有「計畫內容：道路橋樑改建及養護（並執行均衡發展方案）」及「預算數一千萬元：預列各村急待建設工程補列」等字，而行政院主計處九十年三月一日台九十處忠六字第０一七五九號書函說明欄第二項亦載有「本案嘉義縣水上鄉八十四年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費一千萬元，且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展計畫方案），故其嗣後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題」（見本院上更㈡審卷第210頁背面、第215 -221頁）。

足見於此範圍內之執行，於法尚無違誤。

㈦本件被告甲○○於訟爭工程簽請核示付款之相關行政程序上，無公訴人所起訴違法不當提前支付訟爭工程款圖利廠商利息差額之犯行，此由卷附簽辦單（見第一審卷被告林煥章86.4.1 1答辯狀證物㈣水上鄉公所各工程簽辦單）可憑：⑴原判決附表二編號1.2.3.5.6.8.14所示工程，承辦人於簽請核示付款簽辦單上固未說明「欲使用之經費」，惟因核示付款與否之權限非屬被告甲○○，因此，被告甲○○僅依法用印呈由有付款權限之主計、財政及鄉長核決，此舉難謂有何不法之可言。

況上開工程所付工程款合計9百29萬9千9百元，尚不逾一千萬元，依上開之說明，在預算執行上既無適法性問題，於法自無違誤。

⑵原判決附表二編號4回歸村、鴿溪寮道路改善工程，承辦人於簽請核示付款簽辦單上說明：擬由道路挖掘路面款項支付」，由於工程項目與表明所欲使用之預算科目相符，且未有表明本件工程係屬均衡發展84年度補充計畫，因此，被告甲○○始予用印後呈由有核決付款權限之主計、財政及鄉長裁決，且主計、財政及鄉長就本件工程均僅核章未簽注批示意見，足見本件工程預算之執行，亦無違法之可言。

⑶至於原判決附表二編號7.9.10.11.12所示工程之付款，與鄉長顯無犯意之聯絡與行為之分擔，蓋由 「鄉長裁決批示」所使用之經費係由（管綫）道路挖掘代收款項下支（先行墊）付，與「被告甲○○用印時簽辦單」表明之經費來源係84年度均衡發展方案補充計畫不同等語。

被告乙○○辯稱：⑴按經費係依法應完成預算程序後，始可辦理該項經費之工程發包，本件承辦之工程經費業經於八十三年十一月二十一日通過預算，伊依預算辦理，應無不合，況辦理公務之人員，若未有圖利他人之犯行，縱於未完成預算程序前，即辦理工程發包，並按約付款，本身除違反預算法規定，應受行政處分外，並不負刑事上之責任。

⑵其及水上鄉公所內上下人員均不知有「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之法令存在，故不知應「邀請兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後再行議價或比價委辦」及「建造費用，係指工程完成時之實際施工成本，不得包括財務費用在內」，因此其於接獲臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函時，即依行政手續簽「擬交工程顧問公司設計，請核示。」

，請長官批示，案經鄉長即另案被告林崑山批示：「一、如擬辦理設計發包。

二、掌握時效辦理。

三、由全修工程公司設計。

」後，即依鄉長之批示送請全修公司辦理設計，設計完成後，並依契約所定建造費用之百分比未扣除財務費用計算設計費，縱有未邀二家評審及未扣除財務費用計算設計費之過失，要屬處理行政事務不當之範疇，實難構成圖利罪，⑶工程款於工程完工後即付款，未待補助款撥付後再付款一節，實乃礙於工程合約第二十條有明訂「工程全部完竣經驗收合格後一次付清」，其依往昔經辦工程之經驗，於驗收合格後，通常即可簽請付款，未料主計主任林煥章擅於合約第三十條增訂「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」

，致使二條文相互衝突矛盾，亦未將第二十條刪除，其變成無所適從，於驗收完畢，經承包商催促後，不得不依第二十條規定簽請付款，否則其豈非要先負違約之責，其既無圖利之犯意，縱然認為付款有所不當，亦無構成圖利之罪可言云云。

辯護人提出辯護意旨稱：㈠「依法納入預算處理」與「完成預算程序」概念不同：本案均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫係受台灣省政府經建會專款補，自應依經建會83.11.20.府經建字第166847號函辦理，該函謹表示「請依法納入預算處理」，並未明示應「完成預算程序」始可辦理發包，僅表示「依法納入預算處理」且未指定應納入何年度預算辦理。

㈡台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程、在預算執行上尚無適法性問題：除經水上鄉鄉民代表會83年11 月16日審議通過外，並經行政院主計處90年3月1日台90處忠六字第01759號書函說明欄第二項載明「本案嘉義縣水上鄉84年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費一千萬元，且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展計畫方案），故本案以該補助款二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程、在預算執行上尚無適法性問題」。

況被告乙○○於83年9月20日始進入水上鄉公所服務，而本件系爭預算早在同年五月間，即送代表會審查，究竟有無編列預算，被告所辯並不知情，甚符常情。

㈢若台灣省政府於83年11月21日同意補助水上鄉公所2千萬元辦理均衡地方經濟發展之「84年度補充計劃」，須俟兩年後即85年12月29日水上鄉民代表會議決通過始能執行，豈不延誤行政效率？況苟台灣省政府僅同意補助水上鄉公所1千萬元，本件在預算執行上即無適法性問題，惟補助2千萬元，即有適法性的問題，殊難想像。

本件被告乙○○因省政府僅補助2千萬元，與原呈報金額不符，除已依上開嘉義縣政府83年11月30日83府計資字第1248 92號函示，重新編列計畫，並報府備查，而金額不足部分，則於嗣後辦理預算之追加變更，故被告於接獲上開台灣省政府於83年11月21日同意補助水上鄉公所新台幣2千萬元之函文後，即依相關行政程序簽請上級核批，程序上並無不合。

㈣另，承包商於「工程全部完竣經驗收合格後」檢附相關文件向水上鄉公所申領工程款，本為合法權利之行使，承辦人乙○○即需依法擬呈同案被告甲○○，由伊本於職責依限「核轉」予有付款與否決定權之鄉長林崑山及主計林煥章批示，故付款與否，全係由鄉長林崑山裁決，況系爭合約第30條增訂「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」

係主計室主任林煥章所加註，惟此係為保護水上鄉公所之權益而定得付款之時限約定，苟於前揭付款簽呈知會時認不應付款自可引據右述工程合約三十之約定，建請鄉長林崑山批示暫不付款，本件被告乙○○本於職責依時限經主管課長甲○○「核轉」並知會主計主任林煥章，茲林崑山、林煥章既未引據上述系爭合約第30條之約定，批示暫不付款而為付款之決定，被告乙○○純係依法行政而為。

㈤被告乙○○並非駐地監工，絕無明知未確實監工而故為不實記載之犯意：⑴本件被告乙○○同時擔任25件工程監工職務，然被告乙○○並非駐地監工，絕無明知未確實監工而故為不實記載之犯意，且本案相關驗收證明書等資料係由承辦人員所編制，而驗收紀錄係依據驗收人員口述記載，經驗收人員確認核章，並非如歷審所認定被告明知不實事項而登載於職務上所掌之公文書，而予以驗收通過。

另，審計部台灣省嘉義市審計室抽查工程時，已逾一年以上，工程難免出現瑕疪，實不宜以此據以認定有圖利行為。

⑵況，該15項工程並無短作，實際上反而工程數量亦有多出原設計部份，因土木工程設計與實際施工難免有落差，依工程合約書第三條約定，以實做數量計算，根本沒有短作情形。

㈥按所謂「明知違背法令」之「明知」，係指直接故意而言，不包括間接故意與過失：查，⑴83年11月21日府經建字第166847號、⑵83年11月30日府計資字第124892號、⑶83年11月31日府計資字第138835號函，其性質為「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，或僅具內部效力之行政規則，尚有疑問，從而，如以歷審所認同案被告甲○○、乙○○、丙○○違反上開「省政府、縣政府訓令」撥款之三件公文係屬違反行政規則，則被告縱有違反，亦難認符合「明知違背法令」之構成要件。

㈦被告乙○○係於83年9月20日進入水上鄉公所服務，當時鄉長並崑山原表明要被告辦理該鄉建管業務並不預知還要兼辦土木工程，為迴避因被告於進入鄉公所前即曾受委託設計之土木工程，被告已提出辭呈，益証並無與被告林崑山有違反貪污治罪例之犯意之聯絡等語。

經查：

（一）被告甲○○係水上鄉公所建設課長，主管綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項；

被告乙○○係該所建設課技士，主管掌理營建、管理、監驗事項，有水上鄉公所八十六年十二月二十三日八十六嘉水鄉人字第二三三二四號函所附其等主管事務職掌表一份附於原審卷第六卷（第一八三頁）足憑，其等均為依據法令從事公務之人員無訛。

（二）臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示水上鄉公所應於完成預算程序後始可辦理發包，有各該函之影本各一份附於原審卷第二卷（第十二頁至第十五頁）可稽。

又水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」十五項工程補助經費之預算，於八十五年十二月二十九日始經嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過，亦有該會八十七年一月四日嘉水鄉代字第○○六號函一份附於原審卷第七卷（第四一頁）及八十七年二月十一日嘉水鄉代字第○五一號函一份附於原審卷第八卷（第七九頁至第八三頁）可按。

其中一千萬元係依往例編列，另一千萬元則為經省議員另行爭取而得，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，已如前述。

（三）被告甲○○、乙○○一再辯稱：上開縣政府第一次公文係由主辦人員會知總務，後即交鄉長林崑山批示，未經彼等會章，故其二人不知有該公函限制須於完成預算程序後始可發包之情事，另於第二次公文係由鄉公所技士於八十四年一月七日簽辦，但此時上述工程已發包完竣，是其二人並無圖利他人之犯行乙節。

然查臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，並於函文載明：「請依法納入預算處理，並俟工程發包後檢附合約書副本報縣府核轉本府經建會辦理撥款，請查照。」

，於同年月二十五日，被告乙○○在該省政府公函上簽「擬交工程顧問公司設計，請核示。」

並蓋用「技士乙○○」職章；

被告甲○○簽「鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由本案經費內配合辦理，請核示。」

並蓋用「建設課長甲○○」職章，該省政府八十三年十一月二十一日函件已明白指示補助水上鄉公所其中如附表壹編號一至十二、十四所示一千萬元發展八十四年度補充計畫「請依法納入預算處理」。

而嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號函又明示「請依照規定將該補助款納入預算，於完成法定程序後儘速辦理發包」，同年十二月八日，被告乙○○在該函上簽「擬會總務請將發包金額統計列冊，以憑報縣府核備，以免日後與核定金額不符，請款發生困難。」

並蓋用「技士乙○○」職章；

又嘉義縣政府同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號函示水上鄉公所應於完成預算程序後始可辦理發包，亦經被告甲○○於八十四年一月七日蓋用「建設課長甲○○」職章，以示已核閱過知情，從上三件公文先後交閱簽擬及蓋用職章表示已核閱情況，被告甲○○、乙○○均不得諉稱其不知有該等公函限制須於完成預算程序後始可發包之情事，彼二人前開辯解，不足採信。

（四）臺灣省政府於八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，有該函之影本各一份附於原審卷第二卷（第十二頁至第十五頁）可稽。

經本院前審向嘉義縣水上鄉公所調閱附表壹之十五項工程合約書查看，各該工程合約第三十條均有約定「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付。」

或「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」

之記載，有各該工程合約副本各一份在卷可參；

雖被告甲○○、乙○○均辯稱：合約書會我們的時候沒有第三十條，廠商的合約可能沒有這條規定云云，證人即承包商耿德公司職員林海棠亦於本院前審陳稱：「（問：你們的合約與鄉公所的合約，是否相同？）不相同，我們的那份好像沒有三十條的規定。」

惟其又稱：「（問：你們的合約何在？）不見了。」

（見本院更二審卷第二三三頁），此外查無其他任何積極證據，證明廠商的合約沒有第三十條的規定，按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第三百五十五條第一項明文規定，從而嘉義縣水上鄉公所之十五份工程合約書應為真正無訛。

而據證人林煥章於原審供稱：該合約第三十條之約定係其特別加進去的等語（見原審卷第一卷第一二六頁），復於本院前審審理時陳稱：「稿到我這裡的時候我加上的（指合約第三十條），經過鄉長核准以後，再根據這個與承包商合約。

附表的十五件工程，都是這樣做的。」

（見本院更二審卷九十年六月十五日筆錄），另案被告林崑山於原審亦供稱：「建設課原稿沒有這條（指合約書第三十條），訂約時有這條是主計主任加上去的」等語（見原審卷第一卷第一二五頁背面），證人即承攬附表壹編號十五所示工程之勝琪土木包工業負責人林琪財於原審亦結證：「該合約第三十條之約定係於訂約時加上無誤」（見原審卷第八卷第三四頁背面），足見該合約第三十條之約定既於訂約時增列，則應排除同合約第二十條所約定「工程全部完竣經驗收合格後一次付清」之適用；

又臺灣省政府補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫如附表壹所示十五項工程之工程款，臺灣省政府於八十六年一月二十八日（水上鄉公所財政課於八十六年一月二十七日解庫、主計室於同年月二十八日入帳）始撥給水上鄉公所，有水上鄉公所八十六年九月十七日八十六嘉水鄉建字第二一七六八號函所附附件１／５、２／５附於原審卷第五卷（第十二、十三頁）及同年十一月二十六日八十六嘉水鄉建字第一四六九三號函一份附於原審卷第六卷（第二一頁）可稽，被告甲○○、乙○○與另案被告林崑山均無視於各項工程合約書第三十條訂明工程款須待上級補助款核撥到水上鄉公所後再行支付之約定，而於臺灣省政府前開補助款核撥到該所前，即違法由被告乙○○逐一簽擬對附表壹編號一至十二、十四各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由被告即建設課長甲○○核閱竟均未簽註任何意見，最後由鄉長即另案被告林崑山批示由９─２─１項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，有前開各工程款撥付簽辦單之影本各一份附於原審卷第一卷（第七七頁、第七九頁、第八一頁、第八三頁、第八五頁、第八七頁、第九一頁、第九三頁、第九五頁、第九七頁、第九九頁、第一○一頁及第八九頁）可稽。

查依「臺灣省各機關文書處理實施要點」第一○六點（原「臺灣省政府暨所屬各機關公文處理實施規則」第一○六條）規定：「簽稿如有修改，應由修改人員於修改處蓋職名章，修改過多時，應退回承辦人員清稿後，連同原稿陳核（判）。

已在簽稿上簽章，而未簽註意見者，視為同意。」

，有嘉義縣政府八十七年一月二十日八七府人一字第八三八○號函一份附於本院上訴卷第八卷（第六頁）可考，故被告甲○○於前開撥付簽辦單上會稿時未加註不同意之意見部分，應視為同意。

被告甲○○、乙○○既明知林崑山之行為違法卻加以配合參與，自不能主張免責。

被告甲○○、乙○○及林崑山共同非法動用鄉庫公款或他人交付水上鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行支付前開工程款，被告甲○○、乙○○與林崑山應有共同基於對於主管之事務直接圖利之犯意聯絡。

被告甲○○、乙○○與林崑山復續前開共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，共同於如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期，分別支付工程款予如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商，使各該承包商於臺灣省政府八十六年一月二十八日撥款予水上鄉公所前，領得如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款，有水上鄉公所八十六年九月十七日八十六嘉水鄉建字第二一七六八號函所附附件１／５、２／５附於原審卷第五卷（第十二、十三頁）及八十七年二月九日八十七嘉水鄉建字第一一二一號函所附付款憑證影本附於原審卷第八卷（第四九頁至第七八頁）可按，因彼等共同不當提前支付承包商工程款，使如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商，至前開合約所約定臺灣省政府前開補助款核撥到水上鄉公所再行支付之日為止，獲得之不法利益至少相當於以活期存款利率計算之利息，水上鄉公所係以嘉義縣水上鄉農會為公庫，有該會八十六年十二月一日八六水信字第三二○一號函一份附於原審卷第六卷（第五二頁）可按，而依嘉義縣水上鄉農會規定之活期存款利率為年息百分之一‧七五，亦有該會前開函所附水上鄉農會信用部自八十三年十月十八日至八十六年二月一日之牌告存放款利率表影本十一份附於原審卷第六卷（第五三頁至第六三頁）足憑，以如附表壹編號一至十二、十四所示各工程之工程結算金額乘以年息百分之一‧七五除以三六五（即一年三六五日）即等於各工程因提前支付工程款每日所得之利息，再乘以如附表壹編號一至十二、十四所示各工程提前支付工程款之日數，即等於如附表壹編號一至十二、十四所示提前支付之利息差額，亦即各工程因提前支付工程款各得之利息總額，從上述以觀，被告甲○○、乙○○與林崑山因共同不當提前支付承包商工程款，至臺灣省政府撥款予水上鄉公所之日止，直接圖利承包商各如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元（起訴書誤載為八十二萬九千三百二十一元，係以水上鄉農會信用部規定利息較高之活期儲蓄存款利率三‧七五計算，且起訴書以台灣省政府尚未撥款之八十五年八月十九日為計算利息標準，致利息計算有偏差。

然承包商領得之工程款多以流動性高票券方式為之，少有以「活期儲蓄存款」存款方式存入金融機構，固應以「活期存款」方式計算其利息，較合常情，且提前支付工程款日數應以台灣省政府八十六年一月二十八日撥款為計算利息標準，詳參附表壹及附表貳，併此敘明），由於被告甲○○、乙○○與另案被告林崑山共同不當提前支付承包商工程款，致造成水上鄉公所鄉庫周轉困難，亦有水上鄉公所八十四年十一月二十八日八十四嘉水鄉財字第八四○一四○七七號函影本及嘉義縣政府八十四年十二月四日財政局簽影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件可參。

（五）綜上所述，足徵被告甲○○、乙○○此部分所辯均尚非可採，事證明確，其等犯行，均堪認定。

三、訊之上訴人即被告丙○○對於前揭事實欄二之事實，否認其有對於主管之事務直接圖利之犯行，辯稱：⑴如附表壹所示之十五項工程大多在八十四年竣工，迄今已三年多，所有路面工程並無倒塌、破損情形，足見全部工程在施工過程並無偷工減料現象，否則全部工程完成迄今已三年有餘，衡諸常情豈有完好如新之理，⑵依規定工程保固期限為一年，嘉義市審計室抽驗時均已超過保固期限，依法自不得因其抽驗稍有出入，據為認定其犯罪之基礎，⑶前開十五項工程總金額約二千萬元，均屬小型工程，縱然一、二項略有不足，亦僅屬行政上過失，不構成貪污、圖利，何況其亦無圖利意圖之確實證據，⑷三界村道路排水改善工程雖少做一個入水口，但多做鑄鐵蓋十一個，多做部分計四萬四千元，⑸粗溪村道路改善工程部分略有不足，但多做部分亦有九萬二千六百二十九元，足見公家並無遭受任何損失，⑹內溪村道路排水改善工程，Ｂ段護牆為免道路呈凹凸狀，故取其平頭式標準，乃將路基挖深（隱藏部分），致表面丈量，Ｂ段ＲＣ護牆會略有不足，其實總數量均已達合約規定，且Ａ段排水溝，Ｂ段ＡＣ封面，有多做情形，多做金額約計三萬一千五百元，⑺土木工程並非高度精密工作，或多或少會有誤差，且每個人驗收定點不一定相同，亦不可能每一處均一一丈量（每一尺寸均逐一丈量），經過保固期間後再行抽驗，勢必有所差異，在所難免，⑻工程驗收時，一起參與驗收人員有主計室、財政課、建設課、監工技士、當地村長等多人參與，在眾目睽睽之下驗收絕不可能故意放水圖利承包商。

⑼驗收人員要驗收厚度、長度，還得以機器挖掘ＡＣ厚度及混凝土強度測試等多種方法驗收，故在驗收結果不可能全無誤差，⑽依臺灣省建築管理規則第三十一條規定仍容許誤差之規定，又工程合約書內所附瀝青混凝土路面施工說明書第十五條規定，個點不足五％而全段數量仍足者，可為允許誤差，綜觀本案十五項工程，依誤差率折算亦僅一‧五％至二％誤差，並未超過五％，應屬常理，且在各項工程款均高過達百萬元以上，伊無僅圖利區區數千元之必要，是伊無何圖利之犯意云云。

辯護人提出辯護意旨稱：按修正前之貪污治罪條例第六條第四項圖利罪之成立，亦係以行為人具有圖私人不法利益之故意為要件，查：㈠被告丙○○否認有對於主管之事務直接圖利之犯行，若果有疏失，亦僅為行政上之疏失，並無原審法院所推斷之被訴圖利犯行，⑴如原審判決附表二所示之十五項工程大多在八十四年竣工，迄今已三年多，所有路面工程並無倒塌、破損情形，足見全部工程在施工過程並無偷工減料現象。

⑵依規定工程保固期限為一年，嘉義市審計室抽驗時均已超過保固期限，依法自不得依其抽驗稍有出入，據為認定被告犯罪之基礎。

⑶前開十五項工程總金額約二千萬元，均屬小型工程，縱然一、二項略有不足，亦屬行政上過失，況無圖利意圖之證據。

⑷【三界村道路排水改善工程】，雖少做一個入水口，但多做鑄鐵蓋十一個，多做部分計四萬四仟元。

⑸【粗溪村道路改善工程】，部分略有不足，但多做部分亦有九萬二千六百二十九元，足見公家並無遭受任何損失。

⑹【內溪村道路排水改善工程】，Ｂ段護牆為免道路呈凹凸狀，是採平頭式標準，故將路基挖深（隱藏部分），致表面丈量會略有不足，然總數量均已達合約規定，且Ａ段排水溝，Ｂ段ＡＣ封面，多做金額約計三萬一千五百元。

⑺土木工程並非高度精密工作，且每人驗收定點不一，亦非逐一丈量，經過保固期間後再行抽驗，誤差存在，實誠難免。

⑻工程驗收時，有多人參與驗收，在眾目睽睽之下驗收絕不可能故意放水圖利廠商。

⑼驗收人員以多種方法驗收，故驗收結果不可能全無誤差。

⑽依臺灣省建築管理規則第三十一條，及工程合約書內所附瀝青混凝土路面施工說明書第十五條規定，個點不足5％而全段數量仍足者，可為允許誤差，綜觀本案15項工程，依誤差率折算亦僅1.5％－2％誤差，並未超過5％，應屬常理。

㈡又，被告擔任驗收工作，固有應盡之法定義務（見原審卷㈦第142-176頁之行政院公共工程委員會87年1月16日（）工程管字第8614343號函所附「各機關辦理公有建築物作業要點」「及公共工程驗收作業要點」）；

惟該法定義務之遵守與否，與被告之行為當時是否具有不法圖利之故意，並無絕對之關連，不得僅因被告若干法定義務之違反，即遽認被告具有上開不法圖利之故意。

更況被告如上所陳之㈣、㈤、㈥三項工程均有多做，並有該三項工程短做與多做部分差價對照表附卷為憑（見原審卷㈧第159頁）。

㈢原審法院認為前開三項工程多做部分之理由，或非無見，然承包廠商如確有超越原合約而多做工程，且價額不低，兩相比較之結果，鄉公所獲利部分大於損失部分，經過價值判斷而為取捨，被告因此予以驗收過關，此為被告之判斷結果，而無關於不法圖利之犯意。

㈣如上所述，應可合理相信被告行為當時並不具圖私人不法利益之故意。

既然可以合理相信被告並無不法圖利之犯行，依刑事訴訟法第154條第2項、及最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號、53年台上字656號等判例所揭諸之嚴格證據法則，自不得推斷被告犯有被訴之圖利罪責等語。

經查：

（一）被告丙○○係水上鄉公所建設課課員，主管掌理水利河川、工商管理、小型工程施工監工管理，有水上鄉公所前開八十六年十二月二十三日八十六嘉水鄉人字第二三三二四號函所附其等主管事務職掌表一份附於原審卷第六卷（第一八三頁）足憑，為依據法令從事公務之人員。

（二）被告丙○○係於八十四年一月二十三日經辦「水頭村道路排水改善工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○○頁）可稽，該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查結果，發現該工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋四八公分×六八公分與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分不符；

Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔不符，有調查報告及會勘資料之影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第二六頁、附件二七之一可按；

亦經原審法院於八十七年一月十五日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋經原審法院丈量結果確為四八公分×六八公分，與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分不符，Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔經原審法院勘驗結果確為十四個，與設計圖之六個洩水孔亦不符，有原審法院八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附於原審卷第七卷（第八五頁至第九六頁）可稽，該工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋四八公分×六八公分與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分不符甚為明顯，被告丙○○驗收時對於與設計圖規格不符部份已存在之事實明知竟予以驗收通過，該短作部分經水上鄉公所核算其價額結果為二千七百三十元，而該工程上述其他瑕疵部分因較輕微則未核算其價額，有水上鄉公所八十六年十二月十五日八十六嘉水鄉建字第二三一五五號函所附「水頭村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附於原審卷第六卷（第一四一頁）及嘉義市審計室八十六年十一月二十日審嘉三字第一四七五號函所附「水頭村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附於原審卷第六卷（第十一頁）可參，被告丙○○對於主管之事務直接圖利承包商福豐土木包工業二千七百三十元。

又「水頭村道路排水改善工程」Ｄ段排水溝鑄鐵蓋四八公分×六八公分與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分顯然不符；

Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔亦顯不符，被告丙○○驗收後，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之被告乙○○代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，業據被告丙○○、乙○○於原審供承在卷（見原審卷第八卷第一一九頁背面第一至三行），而由被告丙○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。

直接圖利承包商福豐土木包工業二千七百三十元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（三）被告丙○○係於八十四年三月二十三日經辦「三界村道路排水改善工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○五頁）可稽，該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查結果，發現該項工程Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四五公分，並未施作，有調查報告及會勘資料之影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第二三頁、附件二九之二可按；

亦經原審法院於八十七年一月六日會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場結果屬實，有原審法院八十七年一月六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片九張附於原審卷第七卷（第八頁至第十四頁）可考，被告丙○○驗收時該入水口並未施作，其竟予以驗收通過，該未施作部分經核算其價額結果為三千零四元（Ａ種排水溝入水口四個及Ｂ種排水溝入水口二個合計六個之價額共為一萬八千零二十八元，一個之價額即為三千零四元），有嘉義市審計室八十六年十一月二十日審嘉三字第一四七五號函所附「三界村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附於原審卷第六卷（第一四頁）可參，被告丙○○對於主管之事務直接圖利承包商永佳土木包工業三千零四元。

又「三界村道路排水改善工程」Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四五公分，並未施作，被告丙○○驗收後，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之被告乙○○代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，業據被告乙○○於原審供承在卷（見原審卷第八卷第一一九頁背面第十行），而由被告丙○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。

直接圖利承包商永佳土木包工業三千零四元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（四）被告丙○○係於八十四年四月二十二日經辦「內溪村道路排水改善工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○六頁）可稽，該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月二十五日赴現場抽查結果，發現該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為六三公分×三八公分與設計圖應為七三‧六公分×七三‧六公分不符，且孔內四週均未清理；

Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度實際僅三○公分至六○公分不等與設計圖平均高度須六○公分不符，有調查報告及會勘資料之影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第三二頁、附件三三之一可按；

亦經原審法院於八十七年一月十六日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為六三公分×三八公分與設計圖應為七三‧六公分×七三‧六公分不符屬實，惟孔內四週有三個已清理；

Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東面分別為四○公分、五六公分、六○公分、六二公分、五九公分、五二公分、三九公分、三五公分不等、西面分別為三○公分、五○公分、六○公分、六二公分、六○公分、六一公分、六四公分、五○公分、五二公分不等，東西二面高度平均為五二公分，與設計圖平均高度須六○公分不符，有原審法院八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附於原審卷第七卷（第一三○頁至第一三九頁）可考，前開與設計圖不符部分，被告丙○○驗收時竟予以驗收通過，該短作部分經水上鄉公所核算其價額結果，Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為六三公分×三八公分與設計圖應為七三‧六公分×七三‧六公分不符部分，其價額為八千四百元，惟孔內四週未清理部分因較輕微則未核算其價額，有水上鄉公所八十六年十二月十五日八十六嘉水鄉建字第二三一五五號函所附「內溪村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附於原審卷第六卷（第一四四頁）可參；

Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東西二面平均高度為五二公分，與設計圖平均高度須六○公分不符部分，經水上鄉公所就平均高度五二公分與六○公分，分別核算其價額結果，平均高度五二公分部分之價額為六十五萬零六百四十五元四角五分，平均高度六○公分部分之價額為七十二萬零二百二十一元六角二分，二者相減，Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆高度短作部分之價額為七萬七千九百七十六元，有水上鄉公所八十七年二月十二日八十七嘉水鄉建字第一四九五號函所附「內溪村道路排水改善工程」工程單價分析表影本一份附於原審卷第八卷（第八五頁）可考，被告丙○○對於主管之事務直接圖利承包商耿德公司合計八萬六千三百七十六元。

又「內溪村道路排水改善工程」有前開與設計圖不符，被告丙○○驗收後，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，業據其於原審供承在卷（見原審卷第八卷第一一九頁背面第十一行至第一二○頁第二行），而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。

直接圖利承包商耿德營造有限公司（下稱耿德公司）八萬六千三百七十六元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（五）被告丙○○係於八十四年四月二十二日經辦「粗溪村道路改善工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○九頁）可稽，該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月五日赴現場抽查結果，發現清掃孔附近三處排水溝蓋版厚度實際僅約十公分至十五公分不等與設計圖厚度應均為二○公分不符；

鋪設ＡＣ實際僅長七百公尺，寬分別為二‧八公尺、二‧九公尺、三‧二公尺不等與設計圖須長一○○○公尺、寬三公尺不符，有調查報告及會勘資料之影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第三一頁、附件三二之一可按；

該工程前開鋪設ＡＣ部分，據證人即前往施工之人員黃騰勇於原審中雖結證稱：其有鋪設寬三公尺、長一千公尺之ＡＣ，嘉義市審計室人員丈量結果為七百公尺，未包括轉彎部分之三百公尺等語（原審卷第二卷第一五五頁），並提出照片二張為證（原審卷第二卷第一六二頁），惟經原審法院於八十七年一月十六日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該項工程清掃孔（起訴書載為附近三處）排水溝蓋版厚度實際僅二○公分、十六公分、十七公分、二○公分、十六公分、二一公分、二○公分、十七公分、十七公分、十六公分、十四公分、十四公分不等，平均厚度為十七公分，與設計圖厚度應均為二○公分不符；

鋪設ＡＣ實際僅長九四三公尺與設計圖須長一○○○公尺不符，寬分別為三‧一五公尺、二‧九公尺、二‧七五公尺、二‧六五公尺、三‧一公尺、三‧二公尺、二‧九五公尺、三‧二五公尺、三‧一公尺、三‧一公尺、三‧一五公尺、三公尺、三‧八公尺不等，平均寬為三公尺，則與設計圖須寬三公尺相符，有原審法院八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片三七張附於原審卷第七卷（第一一七頁至第一二九頁）可考，前開短作部分經水上鄉公所核算其價額結果，清掃孔（起訴書載為附近三處）排水溝蓋版厚度不足部分較輕微未予核算其價額，有水上鄉公所八十六年十二月十五日八十六嘉水鄉建字第二三一五五號函所附「粗溪村道路改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附於原審卷第六卷（第一四六頁背面）及嘉義市審計室八十六年十一月二十日審嘉三字第一四七五號函所附「粗溪村道路改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附於原審卷第六卷（第一六頁）可參，鋪設ＡＣ實際僅長九四三公尺與設計圖須長一○○○公尺不符部分，經水上鄉公所就長九四三公尺與長一○○○公尺，分別核算其價額結果，長九四三公尺部分之價額為三十六萬三千五百五十七元六角一分，長一○○○公尺部分之價額為三十八萬五千五百三十三元，二者相減，鋪設ＡＣ短作部分之價額為二萬一千九百七十五元（元以下四捨五入），有水上鄉公所八十七年二月十二日八十七嘉水鄉建字第一四九五號函所附「粗溪村道路改善工程」工程計算紙影本一份附於原審卷第八卷（第八六頁）可考，被告丙○○對於主管之事務直接圖利承包商耿德公司二萬一千九百七十五元。

又「粗溪村道路改善工程」有前開與設計圖不符，被告丙○○驗收後，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，業據其於原審供承在卷（見原審卷第八卷第一一九頁背面、第一二○頁），而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。

直接圖利承包商耿德公司二萬一千九百七十五元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（六）被告丙○○係於八十四年四月二十二日經辦「溪洲村巷道工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一一○頁）可稽，該項工程經嘉義市審計室赴現場抽查結果，發現該項工程Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度顯有不足，有調查報告影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第二九頁（未附「溪洲村巷道工程之會勘資料，附件三一之一所附非「溪洲村巷道工程」會勘資料）可按；

亦經原審法院於八十七年一月十五日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該項工程Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度僅二‧五公分，與設計圖厚度須五公分顯有不足，有原審法院八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片二一張附於原審卷第七卷（第七一頁至第八四頁）可稽，該短作部分經水上鄉公所核算其價額結果為一萬三千八百二十二元，有水上鄉公所八十六年十二月十五日八十六嘉水鄉建字第二三一五五號函所附「溪洲村巷道工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附於原審卷第六卷（第一四七頁背面）可參，被告丙○○對於主管之事務直接圖利承包商耿德公司一萬三千八百二十二元。

又「溪洲村巷道工程」有前開與設計圖不符，被告丙○○驗收後，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，業據其於原審供承在卷（見原審卷第八卷第一一九頁背面、第一二○頁），而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。

直接圖利承包商耿德公司一萬三千八百二十二元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

（七）被告丙○○擔任驗收工作，應負責檢驗丈量承包商完工後，其等所施作之工程，其規格、尺寸、數量、品質等是否與工程合約及設計圖相符（參閱行政院公共工程委員會八十七年一月十六日（）工程管字第八六一四三四三號函所附「各機關辦理公有建築物作業要點」「及公共工程驗收作業要點」各一份附於原審卷第七卷第一四二頁至第一七六頁），其辯稱：「三界村道路排水改善工程」、「粗溪村道路改善工程」及「內溪村道路排水改善工程」均有多做如前所述金額等語，並提出該三項工程短做與多做部分差價對照表一份附於原審卷第八卷（第一五九頁）為證，惟查前開三項工程多做部分並無證據足資證明業經合法變更設計或追加工程而為該三項工程合約內容之一部分，且於該三項驗收紀錄亦均未紀載該三項工程於工程合約及設計圖所規定外多做之工程，有該三項工程之驗收記錄影本各一份附於原審卷第二卷（第一○五、一○六、一○九頁）可按，故縱使該三項工程均有多做如前所述金額，既非該三項工程合約所規定，即與本案該三項工程無關。

又其對於與工程設計圖規格明顯不符部份，予以不實驗收通過，即屬圖利廠商，亦詳如前述。

（八）綜上所述，被告丙○○對於主管之事務直接圖利上列承包商共計十二萬七千九百零七元，而其明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即上開驗收紀錄，予以驗收通過，直接圖利各該承包商，均足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。

被告丙○○此部分所辯尚非可採，事證明確，其犯行堪以認定。

至被告丙○○於本院上訴審聲請傳訊之證人吳信賢、黃福銘，僅能分別證明有辦理附表壹編號八、十一、十四之發包手續、或係嗣後於八十六年二月間才到水上鄉公所任職等事實而已，不能為有利被告認定之證據。

四、訊之被告乙○○對於前揭事實欄三及事實欄二第（一）、（二）款之事實，矢口否認有對於主管之事務直接圖利等犯行，辯稱如理由二所述。

然查，被告乙○○擔任工程之監工，應負責監督承包商依約施工及工程品質等事項（參閱行政院公共工程委員會八十七年一月十六日（）工程管字第八六一四三四三號函所附「各機關辦理公有建築物作業要點」「及公共工程驗收作業要點」各一份附於原審卷第七卷第一四二頁至第一七六頁），如附表壹所示之十五項工程於八十三年底至八十四年間全部開工，業據被告乙○○於原審供認在卷（見原審卷第八卷第一一九頁），而該十五項工程均由其擔任監工，亦據其於原審所供認（見原審卷第三卷第四三頁背面），其擔任監工即應負有監督承包商依約施工及工程品質等責任，其於監工期間，應已發現前揭事實欄二所述被告丙○○辦理驗收之五項工程有上述與設計圖不符之瑕疵，而前開五項工程之實際施作與原設計圖不符部分，已如前揭理由二所述，其不僅於監工期間未善盡監工責任，對前揭承包商加以糾正改善，且於被告丙○○辦理驗收「水頭村道路排水改善工程」及「三界村道路排水改善工程」工作即事實欄二第（一）、（二）款工程驗收時，與其有共同登載不實犯意聯絡，連續代丙○○在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」及「經丈量外部尺寸與設計相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，經被告丙○○蓋章同意，為其於原審供承在卷（見原審卷第八卷第一一九頁背面第一二○頁），自足以生損害於水上鄉公所對於工程驗收之正確性，其餘三項工程則在場亦緘默不言，使丙○○得以辦理驗收通過；

並持各該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表向水上鄉公所請款發給前開承包商，而直接圖利前開承包商各如前述之金額，共計十二萬七千九百零七元。

被告乙○○此部分所辯尚非可採，事證明確，其等犯行均堪認定。

五、（一）查被告甲○○、乙○○、丙○○關於經辦如事實欄所載工程，均係依據法令從事公務之人員，已如前述。

（二）⑴查被告甲○○、乙○○提前支付工程款而圖利承包商部分，甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山（另案判決確定）共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知依工程契約所訂，該判決附表壹所示之十五項工程款，均應俟台灣省政府補助款撥付後始能支付，竟共同於如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期，不法提前分別支付工程款予各該承包商，至台灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予水上鄉公所之日止，直接圖利如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元等情，已如前述。

而依附表壹之記載，附表壹編號一至十二、十四所示工程之工程款，係於八十四年一月二十六日至八十四年八月八日間支付予各該承包商；

另台灣省政府相關之補助款項，則係於八十六年一月二十八日始行撥付水上鄉公所，固有水上鄉公所於八十六年九月十七日，以八十六嘉水鄉建字第二一七六八號函送原審法院之附件可稽。

然查被告侯水道、乙○○辦理前揭工程，未依合約付款而涉有弊端等情，業經水上鄉鄉民代表會於八十四年六月七日，以嘉水鄉代字第一五六號分別函送台灣嘉義地方法院檢察署及審計部處理；

審計部嗣層轉發交所屬台灣省嘉義市審計室（下稱嘉義市審計室）調查，經該室於八十五年四月二十八日完成調查報告，認被告侯水道、乙○○等人涉有不法情事，並於八十五年五月十八日，以審嘉二字第九一七號函送台灣嘉義地方法院檢察署偵辦，此有嘉義市審計室調查卷（外放）及水上鄉鄉民代表會、嘉義市審計室上開公函可參（見他字第二六一號他案卷宗第一至二十六頁、偵字第二九八七號偵查卷宗第一至七頁）。

是被告甲○○、劉福成此部分之犯行，於八十六年一月二十八日台灣省政府撥付相關補助款予水上鄉公所之前，職司政府機關財務稽查之審計部及犯罪偵查之檢察官均已發覺，並分別依法處理及進行偵辦，自不得認其二人之犯罪行為仍繼續至被發覺後之八十六年一月二十八日止。

申言之，被告甲○○、乙○○提前支付前揭工程款，圖利各該承包商之利息差額，雖應計算至八十六年一月二十八日止，但不得以八十六年一月二十八日為其二人犯行終止之日，而應以八十四年八月八日最後一次不法提前支付工程款為其二人犯行終止之日。

⑵次查被告丙○○連續於八十四年一月二十三日至八十四年四月二十二日間，承辦附表壹編號一、八、七、十、十二所示之「水頭村道路排水改善工程」、「三界村道路排水改善工程」、「內溪村道路排水改善工程」、「粗溪村道路改善工程」、「溪洲村巷道工程」等五項工程之驗收工作時，明知有短少施作等與設計圖不符之情事，仍製作不實之驗收紀錄而予以驗收通過，直接圖利各該承包商，金額（即短作部分經核算之價額）共計十二萬七千九百零七元，而各該承包商係分別於八十四年一月二十七日、八十四年五月三日、八十四年五月十三日、八十四年五月九日、八十四年五月九日領取工程款等情（詳如事實二及附表壹編號一、八、七、十、十二「工程款支付日期」欄所載）。

則被告丙○○所犯連續圖利罪之最後犯罪行為完成時間，應在八十四年五月十三日。

（三）按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。

被告等三人犯罪之時間在八十四年間，已如上述，則依被告等三人「行為時」所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一百萬元以下罰金。

同條項款於八十五年十月二十三日修正為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。

上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。

嗣於九十年十一月七日該條項款之規定又經修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金；

同時刪除未遂犯之處罰。

申言之，現行圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。

其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，且不處罰未遂犯。

而被告甲○○、乙○○違反省政府、縣政府訓令撥款，被告丙○○不依法令規定驗收，被告三人前開圖利他人行為亦符合九十年十一月七日修正後圖利罪之構成要件，即均屬違反法令，且令該私人獲得不法利益，自仍成立犯罪，再經比較舊法、中間時法、新法等之法定刑結果，因舊法規定（即八十五年十月二十三日修正前）最有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應依行為時之舊法處斷。

（四）核被告甲○○、乙○○就前揭「事實欄一」圖利如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商部分之所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，此部分圖利均屬既遂，被告甲○○、乙○○與林崑山之間就前開事實欄一對於主管事務直接圖利如附表壹編號一至十二、十四廠商之實施，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告甲○○、乙○○先後多次共同對於事實欄一主管事務直接圖利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以共同連續對於主管事務直接圖利一罪，並依法加重其刑。

（五）核被告乙○○就前揭「事實欄三」之所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，及就前揭「事實欄二第㈠、㈡款」之所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。

所犯對於主管事務直接圖利罪與行使公務員登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，應從一重論以對於主管事務直接圖利罪。

而所犯公務員登載不實公文書罪與被告丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告乙○○先後多次共同對於事實欄一主管事務直接圖利、多次對於事實欄三主管事務直接圖利及先後二次對於事實欄二第㈠、㈡款中公務員登載不實公文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以共同連續對於主管事務直接圖利一罪及公務員登載不實公文書一罪，並均依法加重其刑。

被告乙○○所犯共同連續對於主管事務直接圖利罪與連續公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重共同連續對於主管事務直接圖利罪處斷。

又被告乙○○所犯行使公務員登載不實文書罪、公務員登載不實公文書罪部分雖未起訴，但與起訴被告圖利罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。

（六）核被告丙○○就前揭事實欄二之事實所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。

又其於事實欄二第㈠、㈡款所犯公務員登載不實公文書之犯行，與被告劉福成間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又其於事實欄二第㈢、㈣、㈤款利用不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員為公務員登載不實公文書行為，為間接正犯。

被告丙○○先後多次對於主管事務直接圖利及多次公務員登載不實公文書犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，皆應依刑法第五十六條之規定各論以一罪，並依法均加重其刑。

被告丙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續對於主管事務直接圖利罪處斷。

（七）又被告甲○○、丙○○於本案均僅聽命鄉長，所圖利益亦均屬他人利益，未取分文，本案犯後亦受煎熬多年，若處以法定最低度之五年有期徒刑，仍嫌過重，而有情輕法重之憾，因其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並先加後減之。

六、原審認被告甲○○、乙○○、丙○○部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決認定被告甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助該所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，竟於八十三年十一月間，在嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過該項預算前（該項預算於八十五年十二月二十九日始議決通過），即先後將前述補充計畫如後『附表參』所示之十四項工程測設委託契約，而由乙○○在前述臺灣省政府來函上簽擬交由工程顧問公司設計之意見，經甲○○會（核）章後，即由林崑山逕行批示交由乙○○之胞弟劉福義經營之全修工程顧問股份有限公司（以下簡稱全修公司）設計，竟以含財務費用之工程完工結算金額核算設計服務費，致溢計如附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬六千八百七十八元（起訴書載為共五萬四千五百二十四元），直接圖利全修公司，惟『尚未支付』，認定被告甲○○、乙○○等二人所犯為九十年十一月七日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，尚有未洽（理由詳如後丙、一、所述）。

㈡原判決誤認被告甲○○、乙○○二人之前開事實欄一之犯罪事實，有與羅仲在、林煥章共犯之，亦有未洽（羅仲在、林煥章已經本院八十九年度上更㈠字第二六三號判決無罪確定）。

㈢附表壹編號十三、十五所示發放該兩項工程款部分（該二項工程於台灣省政府撥款後始支付工程款，應不構成犯罪），起訴意旨亦認此部分甲○○、乙○○等共犯圖利罪，原判決對此漏未論述究否構成犯罪，自屬已受請求之事項未予判決之違法。

㈣原判決漏未一併審究有連續犯裁判上一罪關係之被告乙○○於事實欄二第㈠、㈡款工程驗收時，與被告丙○○共同在驗收紀錄上，為不實驗收意見登載部分，及行使公務員登載不實文書部分，亦有未洽。

被告甲○○、乙○○、丙○○三人上訴意旨均否認犯罪，雖均無可取，但原判決關於彼等部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○及丙○○二人均無前科記錄，其等犯罪動機、目的、手段、其等品行、犯罪所生之危害、犯罪情節較輕等一切情狀及於本案所圖係他人之利益等情，於客觀上顯有情輕法重而認其尚可憫恕之情形，依刑法第五十九條酌減其刑之規定，各處被告甲○○、丙○○有期徒刑二年八月；

另審酌被告乙○○犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之危害、本件工程為其所主辦及犯罪後矢口否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。

又本件被告等三人均經宣告有期徒刑，依貪污治罪條例第十七條規定，甲○○、丙○○並均宣告褫奪公權二年，乙○○宣告褫奪公權三年，以資儆戒。

丙、不另為無罪判決之諭知部分：

一、被告甲○○、乙○○與另案被告林崑山其他共同對於主管之事務直接圖利（其他提前支付承包商工程款）部分：

（一）公訴意旨略以：甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山，共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知臺灣省政府民國八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助該所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，詎彼等未依附表壹編號十三、十五兩項工程合約第三十條之約定於前開補助款撥付後，再依約就該二項工程付款，即由乙○○逐一簽擬對該二項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長甲○○核閱，甲○○均未簽註任何意見（應視為同意），最後由鄉長林崑山批示由９─２─１項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，共同非法動用鄉庫公款或他人交付該鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行付款，甲○○、乙○○與林崑山共同於如附表壹編號十三、十五所示之工程款支付日期，分別支付如附表壹編號十三、十五所示之工程款予如附表壹編號十三、十五所列之承包商，使如附表壹編號十三、十五所列之承包商於臺灣省政府撥款前，於如附表壹編號十三、十五所示之工程款支付日期領得如附表壹編號十三、十五所示之工程款，甲○○、乙○○與林崑山因共同不法提前支付承包商工程款，至臺灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予該所之日止，直接圖利如附表壹編號十三、十五所示之承包商各如附表壹十三、十五所示之利息差額，由於甲○○、乙○○與林崑山共同不法提前支付前開承包商工程款，致造成水上鄉鄉庫週轉困難。

因認被告甲○○、乙○○等此部分行為觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之主管事務直接圖利罪嫌云云。

（二）經查，附表壹編號十三、十五所示發放該兩項工程款部分該二項工程係於台灣省政府撥款後始支付工程款，故應不構成犯罪，至為灼然。

然公訴人認此部分與被告甲○○、乙○○前開對於主管事務直接圖利論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰就被告甲○○、乙○○被訴此部分犯行，不另為無罪判決之諭知。

二、被告甲○○、乙○○與另案被告林崑山其他共同對於主管之事務直接圖利（溢計工程之設計服務費）部分：

（一）公訴意旨略以：甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山，共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知臺灣省政府民國八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助該所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，竟於八十三年十一月間，共同在嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過該項預算前（該項預算於八十五年十二月二十九日始議決通過），即先後將前述補充計畫如附表參所示之十四項工程測設委託契約，不依照行政院八十六年十二月十二日修正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八點規定辦理評審、議價及辦妥委託，而由乙○○在前述臺灣省政府來函上簽擬交由工程顧問公司設計之意見，經甲○○會（核）章後，即由林崑山逕行批示交由乙○○之胞弟劉福義經營之全修公司設計，並經訂立各該項工程之委託契約，然實際上大多由乙○○親自設計，於委託設計後，甲○○、乙○○與林崑山均未依前開要點第十點規定核算設計服務費（不含財務費用），竟以含財務費用之工程完工結算金額核算設計服務費，致溢計如附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬四千五百二十四元，直接圖利全修公司。

因認被告甲○○、乙○○等此部分行為觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之主管事務直接圖利罪嫌云云。

（二）訊據被告甲○○辯稱：訟爭工程測設委託契約之簽訂委託設計乙節，被告甲○○並無參與，㈠被告甲○○於八十三年十一月二日會章於原判決附表一編號、及之「三界村道路排水改善工程」、「義興村道路改善工程」、「忠和村鐘振年宅邊擋土牆工程」等三項工程測設委託契約書及其簽辦單時，尚與訟爭台灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函示同意之二千萬元補助款無關，此由證人吳信賢於本院八十九年七月二十四日、証人林崑山於本院八十七年七月二日結證在卷，故被告甲○○顯無「明知違背法令」之事實。

㈡至如原判決附表一編號至、、、、部分之委託設計及各該測設契約書，被告甲○○非但全然未曾見過亦且未曾參與，除有上開證人吳信賢、林崑山之證言為憑外，尚有證人全修公司負責人劉福義於本院歷審證述綦詳、暨嘉義縣水上鄉公所八十三年十一月三日八十三嘉水鄉建字第０一二一四三號函及其檢送之該鄉急需建設計畫彙總表在卷可稽。

㈢系爭十四項工程委由全修公司設計，水上鄉公所方面，係由「總務單位」主其事，與被告甲○○全無關連，此有同案被告乙○○法務部調查局嘉義縣站八十五年八月二十一日調查筆錄可查等語。

另訊據被告乙○○辯稱：本案有關工程測設委託契約之發包及簽約，係總務人員吳信賢之職司範圍，並非被告乙○○之職責。

被告乙○○原係水上鄉公所建設課技士，其職權範圍僅係就該鄉有關營建、管理、監驗等事項，而本案有關工程測設委託契約之發包及簽約，應係總務人員吳信賢之職司範圍，並非被告乙○○之職責，此亦經證人吳信賢於鈞院前審審理時結證綦詳；

況被告於86年4月離職時，前揭設計服務費皆尚未核算，益徵系爭設計服務費實非屬被告乙○○之職權範圍等語。

（三）經查，被告甲○○、乙○○此部分（即附表參部分）被訴犯行之時間為八十三年十一月間，而被告等人欲圖利全修公司之五萬四千五百二十四元既「尚未支付」，且既屬「溢計」，全修公司即無債權可得行使，而未獲得利益，縱被告等人有圖利他人之行為，亦屬未遂階段。

縱認本件關於附表參部分，被告甲○○、乙○○等人之行為於行為時於法不合，但如前所述，經比較舊法（行為時法）、中間時法、新法等之規定結果，因依九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例（新法）第六條第一項第四款：「有對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之行為者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」

之規定，可知現行圖利罪之成立，對於圖得不法利益之構成要件部分已改為結果犯且不處罰未遂犯，是新法最有利於被告。

而於本院裁判時如前揭說明圖利罪已不處罰未遂犯之行為，則本件溢計如附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬四千五百二十四元部分，並未支付，自不應加以論罪。

（四）又按公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，縱因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩，固有最高法院二十八年上字第二四六四號判例意旨可參，惟查：證人吳信賢於本院前審已證稱「一般委外設計都是由鄉長做的，與建設課長無關。」

「（提示嘉義縣水上鄉公所函附測設委託契約書）我簽擬後會財政、主計後，才給鄉長批示。」

等情（本院更㈢卷二第七九頁），足見系爭工程測設委託契約之簽訂事務，係由該鄉公所「總務課」承辦，與被告甲○○、乙○○任職之「建設課」完全無涉，自無溢計工程之設計服務費而「圖利」全修公司或對於主管之事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益之「背信」等行為可言，殆無疑義。

是被告甲○○、乙○○顯無上開此部分被訴之犯行。

（五）然公訴人認此部分與被告甲○○、乙○○前開對於主管事務直接圖利論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰就被告甲○○、乙○○被訴此部分犯行，不另為無罪判決之諭知。

三、被告丙○○其他被訴圖利等犯行部分：

（一）公訴意旨另以：被告丙○○係水上鄉公所建設課課員，係依據法令從事公務之人員，卻基於概括犯意，連續辦理下列工程驗收時，圖利耿德公司等承包商：㈠於八十四年一月二十三日經辦前述補充計畫之十五項工程其中之「水頭村道路排水改善工程」之驗收工作，明知該項工程Ｂ段ＡＣ路面僅寬三八五公分至三九○公分不等而與設計圖須四○○公分之路寬不符；

其靠近駁崁之ＡＣ路面沉陷八公分至十公分；

Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面有沉陷之情形；

Ｄ段排水溝頂版厚度部分僅十五公分至十八公分不等與設計圖須二十公分之厚度不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商福豐土木包工業三千二百八十五元（已扣除前開金額二千七百三十元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。

㈡於八十四年三月四日經辦前述補充計畫之十五項工程其中之「民生社區道路封面改善工程」之驗收工作，明知該項工程舖設五公分厚ＡＣ之八‧八公尺×二四三公尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺或八‧六公尺或八‧八公尺不等與工程位置圖示均寬度須八‧八公尺不符；

舖設五公分厚ＡＣ之八‧七公尺×四二公尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺至八‧七公尺不等與工程位置圖示均須寬度八‧七公尺不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商建輝土木包工業三萬二千二百八十二元，足以生損害於水上鄉公所。

㈢於八十四年三月二十三日經辦前述補充計畫之十五項工程其中之「三界村道路排水改善工程」之驗收工作，明知該項工程Ａ種排水溝頂版厚度僅十八公分至十九公分不等與設計圖須二○公分厚度不符；

Ａ種排水溝三個入水口及Ｂ種排水溝二個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四十五公分，卻均未施作；

又排水溝部分牆面有蜂巢情形，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商永佳土木包工業一萬五千零二十四元（已扣除前開金額三千零四元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。

㈣於八十四年四月二十二日經辦前述補充計畫之十五項工程其中之「內溪村道路排水改善工程」之驗收工作，明知該項工程Ａ段排水溝改善長度實際僅有七二公尺與設計圖長度應為七六‧五公尺不符；

Ａ段排水溝清掃孔孔內四週均未清理；

Ｂ段積水路面改善八‧一公尺×二一公尺部分，其寬度實際僅六公尺至七‧七公尺不等與設計圖均應為八‧一公尺不符；

Ｂ段積水路面改善五‧五公尺×一三四公尺部分，其實際寬度僅分別為四‧八公尺至五‧二公尺不等與設計圖寬度均應為五‧五公尺不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司三萬三千八百八十三元（已扣除前開金額八萬六千三百七十六元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。

㈤於八十四年四月二十二日經辦前述補充計畫之十五項工程其中之「粗溪村道路改善工程」之驗收工作，明知該項工程舖設ＡＣ寬度三公尺施工自溝緣算起與設計圖含排水溝頂不符；

排水溝二六公尺處之鑄鐵蓋排水孔僅為四孔與設計圖應為六孔不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司一萬九千五百七十二元（不足扣前開金額二萬一千九百七十五元，故未扣除），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。

㈥八十四年四月二十二日經辦前述補充計畫之十五項工程其中之「義興村道路改善工程」之驗收工作，明知該項工程短作長三一公尺、高一‧五公尺之擋土牆；

已施作之擋土牆側面之鉛線未剪除，且部分牆面有蜂巢情形，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司六萬四千三百三十四元，足以生損害於水上鄉公所。

㈦於八十四年四月二十二日經辦前述補充計畫之十五項工程其中之「溪洲村巷道工程」之驗收工作，明知該項工程Ｂ段舖設ＡＣ層面三公尺×一○○公尺部分，其實際施作僅寬二‧七公尺至三‧三公尺不等與設計圖均須為三公尺不符；

Ｄ段舖設ＡＣ層面一‧八公尺×五○公尺部分，其實際施工位置與設計圖不符，且實際施工為寬一‧五公尺至二‧一公尺不等，全長僅四八公尺與設計圖五十公尺不符；

Ｅ段擋土牆二○○公尺部分，實際施作僅一八二公尺，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司五百零一元（已扣除前開金額一萬三千八百二十二元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。

㈧合計圖利耿德公司等承包商共十四萬六千九百零六元（已扣除前開合計金額十二萬七千九百零七元），因認被告丙○○另涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪嫌及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌云云。

（二）訊據被告丙○○對於上揭事實，堅決否認有上開對於主管之事務直接圖利等之犯行，辯稱如理由三所述。

經查：㈠被告丙○○驗收「水頭村道路排水改善工程」部分：⑴公訴人認該項工程Ｂ段ＡＣ路面僅寬三八五公分至三九○公分不等而與設計圖須四○○公分之路寬不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該段ＡＣ路面寬分別為四○○公分、三八五公分、三九○公分、四○○公分不等，平均為三九四公分，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度與設計圖須寬四○○公分相差無幾；

⑵公訴人認該項工程Ｂ段靠近駁崁之ＡＣ路面沉陷八至十公分；

Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面有沉陷之情形，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場結果，該Ｂ段靠近駁崁之ＡＣ路面已另新鋪ＡＣ，是否沉陷八至十公分已無法看出；

Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面有沉陷之情形，目前已用碎石級配填實，因嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查，已如前述，其時間距被告丙○○於八十四年一月二十三日經辦驗收之時間已有一年多，被告丙○○經辦驗收時，該工程Ｂ段靠近駁崁之ＡＣ路面是否有沉陷八至十公分及Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面是否有沉陷之情形，已無證據可認定；

⑶公訴人認該項工程Ｄ段排水溝頂版厚度部分僅十五至十八公分不等與設計圖須二十公分之厚度不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為一九‧五公分、一七公分、二○公分、一九公分、十九公分不等，平均為一八‧九公分，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均厚度與設計圖須二○公分之厚度亦相差無幾，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附於原審卷第七卷（第八五頁至第九六頁）可稽。

⑷又公訴人認被告丙○○驗收「水頭村道路排水改善工程」後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商福豐土木包工業三千二百八十五元（已扣除前開金額二千七百三十元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「水頭村道路排水改善工程」驗收後，上述部分既與設計圖相差無幾，則上述部分於驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○○頁）可稽，即難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。

㈡被告丙○○驗收「民生社區道路封面改善工程」部分：⑴公訴人認該項工程舖設五公分厚ＡＣ之八‧八公尺×二四三公尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺或八‧六公尺或八‧八公尺不等與工程位置圖示均寬度須八‧八公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，寬度分別為八‧六公尺、八‧六公尺、八‧七公尺、九‧四公尺、八‧八公尺、九公尺、九‧三公尺不等，平均為八‧九一公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過工程位置圖示均寬度八‧八公尺；

⑵公訴人認該工程舖設五公分厚ＡＣ之八‧七公尺×四二公尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺至八‧七公尺不等與工程位置圖示均須寬度八‧七公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，寬度分別為八‧四公尺、八‧三公尺、八‧七公尺、九‧四公尺不等，平均為八‧七公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度與工程位置圖示均寬度八‧七公尺相符，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月七日勘驗筆錄、工程位置圖一份及照片十六張附於原審卷第七卷（第三一頁至第四○頁）可按。

⑶又公訴人認被告丙○○驗收「民生社區道路封面改善工程」後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商建輝土木包工業三萬二千二百八十二元，足以生損害於水上鄉公所，惟「民生社區道路封面改善工程」驗收後既與設計圖相符或已超過設計圖所規定，則於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○三頁）可稽，即非明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。

㈢被告丙○○驗收「三界村道路排水改善工程」部分：⑴公訴人認該項工程Ａ種排水溝頂版厚度僅十八公分至十九公分不等與設計圖須二○公分厚度不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為一九公分、二○公分、二三公分不等，平均為二○‧六六公分，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均厚度已超過設計圖須二○公分之厚度；

⑵公訴人認該工程Ａ種排水溝四個入水口及Ｂ種排水溝二個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四十五公分，卻均未施作；

又排水溝部分牆面有蜂巢情形，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，除Ａ種排水溝有一個入水口未施作外，已如前述，其餘Ａ種排水溝三個入水口及Ｂ種排水溝二個入水口，均已施作；

又排水溝部分牆面有蜂巢情形，惟其情形輕微，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片九張附於原審卷第七卷（第八頁至第十四頁）可考。

⑶又公訴人認被告丙○○驗收「三界村道路排水改善工程」後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商永佳土木包工業一萬五千零二十四元（已扣除前開金額三千零四元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「三界村道路排水改善工程」驗收後，上述部分既與設計圖相符或已超過設計圖所規定，則上述部分於驗收紀錄上記載「經丈量外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○五頁）可稽，亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。

㈣被告丙○○驗收「內溪村道路排水改善工程」部分：⑴公訴人認該項工程Ａ段排水溝改善長度實際僅有七二公尺與設計圖長度應為七六‧五公尺不符。

Ａ段排水溝清掃孔孔內四週均未清理，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，長度為七八公尺，已超過設計圖長度應為七六‧五公尺，而該段排水溝清掃孔除三個外餘十個均未清理；

⑵公訴人認該工程Ｂ段積水路面改善八‧一公尺×二一公尺部分，其寬度實際僅六公尺至七‧七公尺不等與設計圖均應為八‧一公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為八公尺、八‧一公尺、六‧八公尺不等，平均為七‧六三公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該段積水路面寬窄不一，路面最寬部分為八‧一公尺，並無法如設計圖所示均應為八‧一公尺，該丈量結果平均寬度與設計圖均應為八‧一公尺相差不多；

⑶公訴人認該工程Ｂ段積水路面改善五‧五公尺×一三四公尺部分，其實際寬度僅分別為四‧八公尺至五‧二公尺不等與設計圖寬度均應為五‧五公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為六‧四五公尺、五‧二五公尺、五‧四八公尺、六‧一公尺、七‧四公尺、五‧九五公尺、五‧四公尺不等，平均為六公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過設計圖寬度均應為五‧五公尺，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附於原審卷第七卷（第一三○頁至第一三九頁）可參。

⑷又公訴人認被告丙○○驗收「內溪村道路排水改善工程」後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司三萬三千八百八十三元（已扣除前開金額八萬六千三百七十六元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「內溪村道路排水改善工程」驗收後，上述部分既與設計圖相差不多或已超過設計圖所規定，則上述部分於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○六頁）可稽，亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。

㈤被告丙○○驗收「粗溪村道路改善工程」部分：⑴公訴人認該項工程舖設ＡＣ寬度三公尺施工自溝緣算起與設計圖含排水溝頂不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗現場結果，該項工程舖設ＡＣ寬度三公尺施工雖未自溝緣算起與設計圖含排水溝頂不符，但經原審法院抽樣丈量結果，該項工程舖設ＡＣ寬度分別為四‧二公尺、三‧五公尺、三‧三公尺不等，平均寬度為三‧六六公尺，已超過該項工程舖設ＡＣ寬度應為三公尺；

⑵公訴人認該項工程排水溝二六公尺處之鑄鐵蓋排水孔僅為四孔與設計圖應為六孔不符，經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○、乙○○勘驗結果，該工程排水溝之鑄鐵蓋排水孔除第一個為四孔外，其餘均為六孔，與設計圖應為六孔相符，據被告丙○○於原審法院勘驗現場時辯稱：排水溝之鑄鐵蓋排水孔四孔一個，係老百姓要求加設，所有鑄鐵蓋均未計算工程款等語，並提出該工程營繕工程結算明細表影本一份附於原審卷第七卷（第九八頁）為證，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片三七張附於原審卷第七卷（第一一七頁至第一二九頁）可稽。

⑶又公訴人認被告丙○○驗收「粗溪村道路改善工程」後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，，圖利承包商耿德公司一萬九千五百七十二元（不足扣前開金額二萬一千九百七十五元，故未扣除），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「粗溪村道路改善工程」驗收後，上述部分既已超過設計圖所規定或與設計圖相符，則上述部分於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○九頁）可稽，亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。

㈥被告丙○○驗收「義興村道路改善工程」部分：⑴公訴人認該項工程短作長三一公尺、高一‧五公尺之擋土牆；

已施作之擋土牆側面之鉛線未剪除，且部分牆面有蜂巢情形，經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場丈量結果，該工程擋土牆自起點起未依位置平面圖施作長三○‧四公尺、高一‧五公尺，據被告丙○○於原審法院勘驗現場時辯稱：該部分因地主不同意施工，所以將該數量銜接北端施作等語，而證人即水上鄉義興村前村長簡文榮於原審中亦結證稱：該工程有三十多公尺檔土牆未做，係因土地共有人不同意，此少做之三十一公尺，已在另一邊多做三十一公尺等語（見原審卷第二卷第一五四頁背面），並提出照片二張為證（見原審卷第二卷第一六一頁背面），該銜接北端施作之檔土牆部分經原審法院丈量結果，長為四四‧七公尺，高度因旁邊已闢為菱角池無法正確丈量，但可丈量部分約一公尺；

至於已施作之擋土牆側面之鉛線未剪除，且部分牆面有蜂巢情形，其情形則為輕微，上述勘驗丈量有原審法院八十七年一月六日勘驗筆錄、位置平面圖一份及照片五張附於原審卷第七卷（第十五頁至第二一頁）可按。

⑵又公訴人認被告丙○○驗收「義興村道路改善工程」後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司六萬四千三百三十四元，足以生損害於水上鄉公所，惟「義興村道路改善工程」驗收後，該部分因地主不同意施工，故將該數量銜接北端施作，已如前述，雖與設計圖之位置不符，但其施作之長度已超過少做之三○‧四公尺，而被告丙○○係於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○八頁）可按，亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。

㈦被告丙○○驗收「溪洲村巷道工程」部分：⑴公訴人認該項工程Ｂ段舖設ＡＣ層面三公尺×一○○公尺部分，其實際施作僅寬二‧七公尺至三‧三公尺不等與設計圖均須為三公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○勘驗現場抽樣丈量結果，其寬度分別為三‧二公尺、二‧七公尺、四‧五公尺不等，平均為三‧四六公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過設計圖須為三公尺；

⑵公訴人認該工程Ｄ段舖設ＡＣ層面一‧八公尺×五○公尺部分，其實際施工位置與設計圖不符，且實際施工為寬一‧五公尺至二‧一公尺不等，全長僅四十八公尺與設計圖五十公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○勘驗現場抽樣丈量結果，其實際施工位置與設計圖相符，其施工寬度分別為五公尺、三公尺、一‧八公尺不等，平均為三‧二六公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過設計圖須為一‧八公尺，全長為五八公尺，亦超過設計圖須為五○公尺；

⑶公訴人認該工程Ｅ段擋土牆二○○公尺部分，實際施作僅一八二公尺，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該段擋土牆西邊長為九五‧六公尺不等，東邊為一○二‧四公尺，合計長為二○八公尺，已超過設計圖須為二○○公尺，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片二一張附於原審卷第七卷（第七一頁至第八四頁）可稽。

⑷又公訴人認被告丙○○驗收「溪洲村巷路工程」後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司五百零一元（已扣除前開金額一萬三千八百二十二元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「溪洲村巷道工程」驗收後，上述部分既均已超過設計圖所規定，則上述部分於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷（第一○七頁）可稽，亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。

㈧綜上所述，被告丙○○就此七項工程上述驗收部分，難認有對於主管之事務直接圖利及公務員登載不實公文書之犯行，被告丙○○就此部分所辯亦非無足採，惟公訴人既認上開被訴此對於主管事務直接圖利部分與前開其對於主管事務直接圖利論罪科刑部分為連續犯，及上開被訴此公務員登載不實公文書部分與前開公務員登載不實公文書論罪科刑部分為連續犯，均屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰就被告丙○○被訴就此七項工程上述驗收觸法部分，不另為無罪判決之諭知。

四、被告乙○○其他被訴圖利等犯行部分：

（一）公訴意旨另以：被告乙○○擔任本案之十五項工程之監工，於監工期間明知「大堀村道路排水改善工程」Ａ段護岸實際施作之長度僅一五八‧九公尺與原設計圖之長度應為一六○公尺不符，Ａ段護岸距終點五公尺處斷裂，斷裂之寬度約十公分，卻不加以糾正，且於八十四年一月二十三日由不知情之市場管理員邱英安（另為不起訴處分）驗收時，被告乙○○亦不將實情告知辦理驗收之邱英安，而予以驗收通過，因而圖利耿德公司八千五百九十九元。

又於監工期間發現前揭三所述被告丙○○所辦理前開七項工程之驗收有上述與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對承包商加以糾正改善，且於被告丙○○辦理驗收時亦緘默不言，使被告丙○○得以辦理驗收通過，而圖利承包商耿德公司等計十四萬六千九百零六元（已扣除前開金額十二萬七千九百零七元），因認被告乙○○另涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌云云。

（二）訊據被告乙○○對於上揭事實，堅決否認有上開對於主管之事務直接圖利之犯行，辯稱：⑴關於「大堀村道路排水改善工程」Ａ段護岸實際施作之長度不足，距終點五公尺處斷裂，寬度約十公分，於案外人邱英安驗收時未予告知，致該案外人驗收通過一節，其於水上鄉公所建設課擔任技士一職，除經辦業務外，光承辦八十四年度均衡發展方案同時被指派擔任監工之工程即多達二十三處，根本不可能每一工程全程參與監工，而工程在施工中，才有監工，施工完畢，即應由驗收人員實際驗收，其怎會於未施工完畢之監工期間，即知該段護岸實際施作之長度僅一五八‧九公尺，與原設計圖之長度應為一六○公尺不符；

又該段護岸距終點五公尺處斷裂寬度約十公分，係嘉義市審計室人員於保固期間經過後，始前往勘測，距驗收時已逾一年，驗收當時確實未有裂痕情形出現。

⑵公訴人所指「被告丙○○驗收之前開七項工程有上述與設計圖不符之瑕疵，以其於驗收時緘默不語，使被告丙○○得以辦理驗收通過」一節，如前所述，監工時，工程根本未完工，完工後始有驗收問題，而驗收當時，均由財政課長、主計主任、其及當地村長會同，由被告丙○○實地丈量，所有工程並無如嘉義市○○○○○路面沉陷等情形，嘉義市審計室調查之時間，係在八十五年四月間，距完工時已逾一年餘，縱有路面沉陷等瑕疵，亦係在保固期間一年之後，焉得以之怪罪其而認有圖利之嫌。

經查：㈠被告乙○○監工「大堀村道路排水改善工程」部分，公訴人認該工程Ａ段護岸實際施作之長度僅一五八‧九公尺與原設計圖之長度應為一六○公尺不符，Ａ段護岸距終點五公尺處斷裂，斷裂之寬度約十公分，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場丈量結果，該工程Ａ段護岸實際施作之長度，以布尺丈量為一五八‧五公尺，以輪尺丈量，第一次為一六○‧三公尺、第二次為一六一，二公尺，平均為一六○公尺，足見以不同之器具及不同次數所丈量結果亦相異，而該丈量結果平均長度與設計圖應為一六○公尺相符；

而Ａ段護岸距終點五公尺處斷裂，斷裂之寬度約十公分，經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丙○○、乙○○勘驗現場丈量結果，該斷裂處係在Ａ段護岸距終點四‧六公尺處，原斷裂處已修復，但又斷裂之寬度約三公分，顯然係原設計未設計基礎所致，上述勘驗丈量有原審法院八十七年一月七日勘驗筆錄、設計圖一份及照片九張附於原審卷第七卷（第二三頁至第三○頁）可稽。

公訴人認該工程有前開與設計圖不符，係根據嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查結果之資料，嘉義市審計室係於八十五年四月六日赴現場抽查該工程，有調查報告及會勘資料之影本各一份附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第二四頁、附件二二之一可按，而「大堀村道路排水改善工程」之驗收雖未記載驗收之日期，有該工程驗收紀錄影本一份附於原審卷第二卷第一一三頁可稽，但據經辦該工程驗收之案外人邱英安於偵查中具狀供稱該工程係於八十四年一月二十三日驗收（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九八八號偵查卷第一一一頁），嘉義市審計室八十五年四月六日赴現場抽查該工程之時間，距八十四年一月二十三日案外人邱英安驗收之時間已有一年多，案外人邱英安經辦驗收時，該工程Ａ段護岸距終點五公尺處是否斷裂寬度約十公分，已無證據可認定。

㈡公訴人認被告乙○○監工期間發現前揭三所述被告丙○○辦理前開七項工程之驗收有前揭三所述與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對承包商加以糾正改善，且於被告丙○○辦理驗收時亦緘默不言，使被告丙○○得以辦理驗收通過，而圖利承包商耿德公司等計十四萬六千九百零六元（已扣除前開金額十二萬七千九百零七元），惟公訴人所認被告丙○○辦理驗收有前揭三所示與設計圖不符部分，經原審法院勘驗現場丈量結果尚無不符，已如前述。

㈢綜上所述，被告乙○○就監工「大堀村道路排水工程」部分及就監工被告丙○○辦理前揭三所述工程之驗收有上述與設計圖不符之瑕疵部分，難認有對於主管事務直接圖利之情事，被告乙○○就此部分所辯亦非無可採，惟公訴人既認被告乙○○被訴此對於主管事務直接圖利部分與前開其對於主管事務直接圖利論罪科刑部分為連續犯，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰就被告乙○○上開被訴此對於主管事務直接圖利部分，亦不另為無罪判決之諭知。

丁、移送併案審理部分：

一、臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三二五一號（即八十七年度偵字第一九九九號、九十三年度偵字第六二八八號）移送併案審理意旨略以：被告甲○○係水上鄉公所建設課長，負責審核建造執照及使用執照業務，被告乙○○係該課技士，負責審查建造執照及使用執照業務，二人均為依據法令從事公務之人員。

緣白河建設有限公司（下稱白河公司）在嘉義縣水上鄉○○○段四四五號、四四五之二號至四四五之六五號、四四五之六七號至四四五之八四號等十九筆土地興建店舖住宅房屋八十二戶販售，水上鄉公所於八十四年二月八日核發建造執照，白河公司意圖將公共排水溝設計為車道等用途以便銷售得利，遂於八十四年四、五月間，擅自在建築基地東側接鄰同前鄉柳林村十五鄰之排水溝長一二○公尺、寬五‧九二公尺，及接鄰同前鄉柳新村十八鄰之排水溝長八一公尺、寬一‧六公尺之上，灌注鋼筋混凝土加蓋，旋即於八十四年五月二十日，向水上鄉公所建設課申請建造執照變更設計，加大樓地板建築面積及新設停車場，被告乙○○至現場勘查後發現排水溝已加蓋，該基地界址勢必落在排水溝蓋上，此與法定地籍資料上公共排水溝之自然界址截然不符，被告乙○○畏事後追究其核發使用執照審查界址明顯與核准圖樣不符之責任，因而要求白河公司於變更申請書上將該基地面積之排水溝面積全部併入騎樓地計算（原騎樓地六一‧五八平方公尺係遭鄰近村民先前加蓋之排水溝面積，變更後一六四‧一二公尺），以作為日後排水溝全面加蓋係建造前既成事實之推卸辭，並掩飾其包庇之不法意圖，被告甲○○、乙○○二人明知白河公司竊佔公共排水溝之事實，竟於八十四年八月二十六日准予變更設計。

另臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十四年八月十一日至現場勘驗，查明白河公司工地東側緊鄰之寬五‧九二公尺屬未登錄土地之公共排水溝，僅寬約二‧○七公尺係該建築工地所有之土地，而白河公司竟於八十四年四月間在排水溝上覆蓋鋼筋混凝土溝面佔用等，被告乙○○因村民陳情，簽辦以水上鄉公所八十五年一月五日八十五嘉水鄉建字第一五四七三號函，通知白河公司違反建築法第五十八條規定，已造成公共危險，請該公司依規定改善，以免日後無法申請使用執照，該公司僅將東側緊鄰同前鄉柳林村十五鄰之排水溝長三十公尺拆除一部分水溝蓋，尚有九十公尺未拆除，且接鄰同前鄉柳新村十八鄰之排水溝長八一公尺水溝加蓋全部未拆除，被告甲○○、乙○○二人明知白河公司佔用公共排水溝之事實並無完全改善，竟於八十五年三月二十二日核准該公司變更建造執照，同時核發使用執照給該公司，使該公司得佔用前開東側緊鄰柳林村十五鄰之排水溝面積計四○八平方公尺（即一二三‧四二坪），佔用前開東側緊鄰柳新村十八鄰之排水溝面積計一一六‧八平方公尺（即三五‧三三坪），合計五二四‧八平方公尺（即一五八‧七五坪），且將排水溝面積一六四‧一二平方公尺計入基地面積，供為新建房屋之一部分出售，嚴重違反使用執照審查項目第五項「竣工建築物與核准圖樣相符」之規定，被告甲○○、乙○○二人涉嫌圖利白河公司負責人李啟倫一千五百八十七萬五千元（以每坪時價十萬元計算）等語，因認被告甲○○、乙○○共同另涉有對於主管事務直接圖利罪嫌云云。

二、訊據被告甲○○、乙○○對於上揭事實，均堅決否認有對於主管之事務直接圖利之犯行，被告甲○○辯稱：關於核發白河公司使用執照案，其僅做書面審核，該公司書面資料均合乎規定，並無所謂以排水溝面加蓋供為新建房屋出售而圖利白河公司，目前僅有村民舊有加蓋使用等語；

被告乙○○辯稱：⑴案外人白河公司並未於前開土地東側排水溝上設計為車道使用，且該處除案外人白河公司為求美觀加蓋之三十公尺（已拆除）外，其餘緊臨前開柳林村十五鄰九十公尺，臨前開柳新村十八鄰八一公尺之排水溝上，均屬舊有加蓋，村民在使用，亦不可能做為該公司建造店面、住宅、停車場及車道使用，此事實業經原審法院勘驗現場屬實。

⑵前開基地面積於建造執照變更設計後，其基地面積不但未增加，反而減少，而建築面積因建蔽率增多而增加，「竣工建物與核准圖樣」亦相符之事實，亦經原審法院傳喚建築師林建廷到庭證實，足見其一切均依法核准建造執照變更設計及核發使用執照，並無循私違法圖利案外人白河公司之犯行甚明等語。

經查：

（一）案外人白河公司在嘉義縣水上鄉○○○段四四五號、四四五之二號至四四五之六五號、四四五之六七號至四四五之八四號等十九筆土地興建店舖住宅房屋八十二戶販售，其建築基地東側接鄰同前鄉柳林村十五鄰之排水溝及接鄰同前鄉柳新村十八鄰之排水溝，經原審法院勘驗現場結果，除靠近嘉一六三線公路約三十公尺之排水溝，原由案外人白河公司灌注鋼筋混凝土加蓋，據案外人白河公司會計林素梅於原審法院勘驗現場時證稱該部分排水溝加蓋係欲使環境整潔，看起來比較雅觀，並非作停車場等情，惟已拆除外，其餘排水溝均由當地居民，在案外人白河公司於前開建造房屋前，即已灌注鋼筋混凝土加蓋使用，而依當地居民使用排水溝之情形，有在排水溝上建造車庫、倉庫及樓房，有在排水溝上闢為花園或放置物品等，且案外人白河公司建造之房屋與排水溝間建有圍牆以觀，案外人白河公司不可能將該排水溝設計為車道或停車場等用途以便銷售得利，有原審法院八十六年十月八日勘驗筆錄附於原審卷第五卷（第三九頁至四三頁）可按。

（二）案外人白河公司於八十四年五月二十日向水上鄉公所申請建造執照變更設計，其主要變更內容係將騎樓地面積六一‧五八平方公尺，變更為排水溝面積一六四‧一二平方公尺，惟該增加之排水溝面積一○二‧五四平方公尺，則自基地總面積七三五九‧四二平方公尺內予以扣除，使原設計基地總面積變更減為七二五六‧八八平方公尺，有建造執照變更設計申請書及面積計算表之影本各一份附於原審卷第三卷（第一三○頁、第一三一頁）可參，並經證人即案外人白河公司興建前開店鋪住宅之建築師林建廷於原審中結證無訛（見原審卷第四卷第一三四頁至第一三七頁）。

而依建造執照變更設計申請書所附之設計圖及排水溝面積觀之，被扣除之排水溝位置依設計圖記載為如該圖紅色所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分，面積合計為一六四‧一二平方公尺，該部分坐落之土地為案外人白河公司所有，因已作為排水溝之用，故從前開基地總面積予以扣除，亦有該設計圖及排水溝面積各一份附於原審卷第三卷（第一三八頁、第一三九頁）可稽，故案外人白河公司於八十四年五月二十日，向水上鄉公所申請建造執照變更設計時，並未加大樓地板建築面積及新設停車場，且未將排水溝面積一六四‧一二平方公尺計入基地面積，供為新建房屋之一部分出售，該所於八十四年八月二十六日准予變更設計，難認有何不法。

（三）案外人白河公司申請使用執照同時因前開基地地號原為嘉義縣水上鄉○○○段四四五號、四四五之二號至四四五之六五號、四四五之六七號至四四五之八四號已變更為同段四四五號、四四五之二號至四四五之六二號、四四五之六五號、四四五之六七號至四四五之八八號，故申請建造執照變更設計，經審核後認為屬實，水上鄉公所於八十五年三月二十二日准予變更尚無不合，有建造執照變更設計申請書及建造執照變更設計審查表之影本各一份附於原審卷第三卷（第一四○頁、第一四一頁）可考。

又使用執照之申請其相關之內容既與前開二次變更設計相同，並由建築師林建廷簽證負責，案外人白河公司提出切結書一份，記載：「…確與原核准地點相符，…並無跨越或侵占情事，…」等語，擋土牆部分案外人白河公司亦提出設計圖一併申請什項工程，而排水溝案外人白河公司加蓋部分亦由該公司拆除，並附現場照片為證，該公司並依照審核意見，提出切結書一份，記載：「…所設水銀燈七座…若有其設立不合規定…願於一個月內將水銀燈座依合法規定重新設立…」，有使用執照審查表、使用執照申請書、建造執照變更設計建築師簽證負責項目表及擋土牆平面圖（圖上有案外人白河公司在排水溝加蓋部分拆除照片影本）之影本各一份、切結書影本二份附於臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三二五一號偵查卷所附「甲○○、乙○○涉嫌貪瀆案證物資料」卷內可稽。

且被告甲○○於原審中供稱其在審核時，並曾詢問至水上鄉公所洽公之同前鄉柳新村村長王永元有關案外人白河公司已將排水溝加蓋部分拆除是否真正，王永元表示已將加蓋部分拆除無訛，業據證人王永元於原審中結證案外人白河公司已將排水溝其加蓋部分拆除屬實（見原審卷第三卷第一六三頁背面、第一六四頁），故於八十五年三月二十二日准予發給使用執照，亦尚無不法情事。

又原審法院囑託嘉義縣水上地政事務所鑑測案外人白河公司佔用排水溝之情形，據該所複丈結果，該公司僅佔用排水溝面積有二平方公尺，而排水溝佔用該公司之土地面積雖未計算，惟從複丈圖以觀，其面積顯然超過二平方公尺很多，有該所八十六年十二月二十九日八六嘉上地二字第六五五二號函所附複丈成果圖一份附於原審卷第七卷（第五頁、第六頁）可憑，足見該公司並未佔用前開東側緊鄰柳林村十五鄰之排水溝面積計四○八平方公尺及佔用前開東側緊鄰柳新村十八鄰之排水溝面積計一一六，八平方公尺，合計五二四‧八平方公尺。

（四）綜上所述，被告甲○○、乙○○並無共同對於主管之事務直接圖利案外人白河公司之犯行，被告甲○○、乙○○此部分之辯解亦非無可採。

此外查無其他積極證據足資證明其等有共同對於主管事務直接圖利案外人白河公司之犯行，惟因公訴人雖認此部分與其等前開對於主管事務直接圖利論科刑罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，乃移送併辦，然此部份未經起訴，本院不得為「不另為無罪判決之諭知」，應退由公訴人另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第17條、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條、第56條、第59條、第216條、第213條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
附錄法條：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
附表壹：
嘉義縣水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」提前支付工程款之利息差額明細表
┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐
│編號│工程名稱│承包│工程結算金額│工程款支付│提前支付工程│提前支付│
│    │        │商名│（新臺幣）  │日期      │款日數（臺灣│利息差額│
│    │        │稱  │            │          │省政府、１│（新臺幣│
│    │        │    │            │          │、撥款）  │)       │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  一│水頭村道│福豐│  八十五萬元│八十四年一│  七百三十日│二萬九千│
│    │路排水改│土木│            │月二十七日│            │七百五十│
│    │善工程  │包工│            │          │            │元      │
│    │        │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  二│大堀村、│耿德│  七十八萬元│八十四年一│七百三十一日│二萬七千│
│    │溪洲大排│營造│            │月二十六日│            │三百三十│
│    │水溝淤積│有限│            │          │            │七元    │
│    │清理工程│公司│            │          │            │        │
└──┴────┴──┴──────┴─────┴──────┴────┘
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│  三│大堀村道│耿德│一百六十八萬│八十四年一│七百三十一日│五萬八千│
│    │路排水改│營造│元          │月二十六日│            │八百八十│
│    │善工程  │有限│            │          │            │一元    │
│    │        │公司│            │          │            │        │
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│  四│回歸村、│勝安│一百三十萬元│八十四年二│      七百日│四萬三千│
│    │鴿溪寮道│土木│            │月二十七日│            │六百三十│
│    │路改善工│包工│            │          │            │元      │
│    │程      │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  五│忠和村龍│耿德│  一百十萬元│八十四年一│七百三十一日│三萬八千│
│    │熒公司旁│營造│            │月二十六日│            │五百五十│
│    │大水溝工│有限│            │          │            │三元    │
│    │程      │公司│            │          │            │        │
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│  六│國姓村道│耿德│一百三十一萬│八十四年一│七百三十一日│四萬五千│
│    │路排水改│營造│元          │月二十六日│            │九百十三│
│    │善工程  │有限│            │          │            │元      │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  七│內溪村道│耿德│一百二十七萬│八十四年五│六百二十五日│三萬八千│
│    │路排水改│營造│九千元      │月十三日  │            │三百二十│
│    │善工程  │有限│            │          │            │六元    │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  八│三界村道│永佳│一百九十七萬│八十四年五│六百三十四日│五萬九千│
│    │路排水改│土木│元          │月三日    │            │八百八十│
│    │善工程  │包工│            │（起訴書載│            │三元    │
│    │        │業  │            │為八十四年│            │        │
│    │        │    │            │六月十五日│            │        │
│    │        │    │            │）        │            │        │
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│  九│民生社區│建輝│  六十七萬元│八十四年八│五百三十八日│一萬七千│
│    │道路封面│土木│            │月八日    │            │二百八十│
│    │改善工程│包工│            │          │            │二元    │
│    │        │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  十│粗溪村道│耿德│一百零三萬四│八十四年五│六百二十八日│三萬一千│
│    │路改善工│營造│千元        │月九日    │            │一百三十│
│    │程      │有限│            │          │            │三元    │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│十一│義興村道│耿德│一百零三萬六│八十四年五│六百二十八日│三萬一千│
│    │路改善工│營造│千元        │月九日    │            │一百九十│
│    │程      │有限│            │          │            │四元    │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│十二│溪洲村巷│耿德│一百二十萬元│八十四年五│六百二十八日│三萬六千│
│    │道工程  │營造│            │月九日    │            │一百三十│
│    │        │有限│            │          │            │二元    │
│    │        │公司│            │          │            │        │
└──┴────┴──┴──────┴─────┴──────┴────┘
┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐
│十三│塗溝村道│勝安│一百七十一萬│八十六年二│（臺灣省政府│        │
│    │路柏油鋪│土木│五千元      │月四日    │撥款後始支付│        │
│    │設工程  │包工│            │          │工程款）    │        │
│    │        │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│十四│忠和村鐘│永佳│一百六十萬九│八十四年一│  七百三十日│五萬六千│
│    │振年宅邊│土木│千九百元    │月二十七日│            │三百四十│
│    │擋土牆工│包工│            │          │            │六元    │
│    │程      │業  │            │          │            │        │
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│十五│義興村萬│勝琪│一百四十五萬│八十六年二│（臺灣省政府│        │
│    │善亭及農│土木│元          │月四日    │撥款後始支付│        │
│    │路改善工│包工│            │          │工程款）    │        │
│    │程      │業  │            │          │            │        │
├──┼────┴──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│    │              │            │          │            │五十一萬│
│    │              │            │          │            │四千三百│
│    │              │            │          │            │六十元  │
│    │合          計│            │          │            │（起訴書│
│    │              │            │          │            │載為八十│
│    │              │            │          │            │二萬九千│
│    │              │            │          │            │三百二十│
│    │              │            │          │            │一元）  │
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附表貳：（起訴書所載）
嘉義縣水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」提前支付工程款之利息差額明細表
┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐
│編號│工程名稱│承包│工程結算金額│工程款支付│提前支付工程│提前支付│
│    │        │商名│（新臺幣）  │日期      │款日數（計算│利息差額│
│    │        │稱  │            │          │至、８、│（新臺幣│
│    │        │    │            │          │開始調查止）│)       │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  一│水頭村道│福豐│  八十五萬元│八十四年一│五百六十九日│四萬九千│
│    │路排水改│土木│            │月二十七日│            │六百九十│
│    │善工程  │包工│            │          │            │元      │
│    │        │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  二│大堀村、│耿德│  七十八萬元│八十四年一│五百六十八日│四萬五千│
│    │溪洲大排│營造│            │月二十六日│            │五百十七│
│    │水溝淤積│有限│            │          │            │元      │
│    │清理工程│公司│            │          │            │        │
└──┴────┴──┴──────┴─────┴──────┴────┘
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│  三│大堀村道│耿德│一百六十八萬│八十四年一│五百六十八日│九萬八千│
│    │路排水改│營造│元          │月二十六日│            │零三十八│
│    │善工程  │有限│            │          │            │元      │
│    │        │公司│            │          │            │        │
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│  四│回歸村、│勝安│一百三十萬元│八十四年二│五百三十八日│七萬一千│
│    │鴿溪寮道│土木│            │月二十七日│            │八百五十│
│    │路改善工│包工│            │          │            │六元    │
│    │程      │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  五│忠和村龍│耿德│  一百十萬元│八十四年一│五百六十八日│六萬四千│
│    │熒公司旁│營造│            │月二十六日│            │一百九十│
│    │大水溝工│有限│            │          │            │一元    │
│    │程      │公司│            │          │            │        │
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│  六│國姓村道│耿德│一百三十一萬│八十四年一│五百六十八日│七萬五千│
│    │路排水改│營造│元          │月二十六日│            │八百六十│
│    │善工程  │有限│            │          │            │三元    │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  七│內溪村道│耿德│一百二十七萬│八十四年五│四百六十三日│六萬零八│
│    │路排水改│營造│九千元      │月十三日  │            │百四十元│
│    │善工程  │有限│            │          │            │        │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  八│三界村道│永佳│一百九十七萬│八十四年六│四百二十九日│八萬六千│
│    │路排水改│土木│元          │月十五日  │            │八百二十│
│    │善工程  │包工│            │（正確支付│            │八元    │
│    │        │業  │            │日期為同年│            │        │
│    │        │    │            │五月三日）│            │        │
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│  九│民生社區│建輝│  六十七萬元│八十四年八│三百七十六日│二萬五千│
│    │道路封面│土木│            │月八日    │            │八百八十│
│    │改善工程│包工│            │          │            │二元    │
│    │        │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│  十│粗溪村道│耿德│一百零三萬四│八十四年五│四百六十六日│四萬九千│
│    │路改善工│營造│千元        │月九日    │            │五百零四│
│    │程      │有限│            │          │            │元      │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│十一│義興村道│耿德│一百零三萬六│八十四年五│四百六十六日│四萬九千│
│    │路改善工│營造│千元        │月九日    │            │六百元  │
│    │程      │有限│            │          │            │        │
│    │        │公司│            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│十二│溪洲村巷│耿德│一百二十萬元│八十四年五│四百六十六日│五萬七千│
│    │道工程  │營造│            │月九日    │            │四百五十│
│    │        │有限│            │          │            │二元    │
│    │        │公司│            │          │            │        │
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┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐
│十三│塗溝村道│勝安│一百七十一萬│至八十五年│至八十五年八│        │
│    │路柏油鋪│土木│五千元      │八月十九日│月十九日尚未│        │
│    │設工程  │包工│            │尚未付款  │撥款        │        │
│    │        │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│十四│忠和村鐘│永佳│一百六十萬九│八十四年一│五百六十九日│九萬四千│
│    │振年宅邊│土木│千九百元    │月二十七日│            │零六十元│
│    │擋土牆工│包工│            │          │            │        │
│    │程      │業  │            │          │            │        │
├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│十五│義興村萬│勝琪│一百四十五萬│至八十五年│至八十五年八│        │
│    │善亭及農│土木│元          │八月十九日│月十九日尚未│        │
│    │路改善工│包工│            │尚未付款  │撥款        │        │
│    │程      │業  │            │          │            │        │
├──┼────┴──┼──────┼─────┼──────┼────┤
│    │              │            │          │            │八十二萬│
│    │合          計│            │          │            │九千三百│
│    │              │            │          │            │二十一元│
└──┴───────┴──────┴─────┴──────┴────┘
附表參：
嘉義縣水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」委託設計溢計設計服務費明細表：
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│編號│工  程  名  稱│工程結算金額內│約定費率│溢計設計服│備      註│
│    │              │含財務費用⑴  │(％)⑵  │務費      │          │
│    │              │（新臺幣）    │        │⑴×⑵    │          │
│    │              │              │        │（新臺幣）│          │
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│  一│水頭村道路排水│十三萬三千一百│      三│三千九百九│起訴書所載│
│    │改善工程      │五十三元二角二│        │十四元    │財務費用額│
│    │              │分            │        │          │未記載角分│
│    │              │              │        │          │，下同。  │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  二│大堀村、溪洲大│八萬二千五百元│      三│二千四百七│          │
│    │排水溝淤積清理│              │        │十五元    │          │
│    │工程          │              │        │          │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  三│大堀村道路排水│十八萬零五百二│      三│五千四百十│          │
│    │改善工程      │十一元        │        │五元      │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  四│回歸村、鴿溪寮│十三萬九千零二│      三│四千一百七│          │
│    │道路改善工程  │十九元五角    │        │十元      │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  五│忠和村龍熒公司│十四萬零二百八│      三│四千二百零│          │
│    │旁大水溝工程  │十四元八角四分│        │八元      │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  六│國姓村道路排水│十三萬八千零七│      三│四千一百四│          │
│    │改善工程      │元七角七分    │        │十元      │          │
└──┴───────┴───────┴────┴─────┴─────┘
┌──┬───────┬───────┬────┬─────┬─────┐
│  七│內溪村道路排水│十四萬八千四百│      三│四千四百五│          │
│    │改善工程      │三十三元一角五│        │十二元    │          │
│    │              │分            │        │          │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  八│三界村道路排水│二十四萬六千三│  二‧五│六千一百五│          │
│    │改善工程      │百十一元三角八│        │十七元（起│          │
│    │              │分（起訴書載為│        │訴書載為三│          │
│    │              │十五萬二千一百│        │千八百零四│          │
│    │              │七十一元）    │        │元）      │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  九│民生社區道路封│七萬一千七百六│      三│二千一百五│          │
│    │面改善工程    │十六元八角四分│        │十二元    │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│  十│粗溪村道路改善│十一萬零二十五│      三│三千三百元│          │
│    │工程          │元二角四分    │        │          │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│十一│義興村道路改善│十一萬零八百三│  二‧五│二千七百七│          │
└──┴───────┴───────┴────┴─────┴─────┘
┌──┬───────┬───────┬────┬─────┬─────┐
│    │工程          │十七元五角三分│        │十元      │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│十二│溪洲村巷道工程│十三萬零四十三│      三│三千九百零│          │
│    │              │元            │        │一元      │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│十三│塗溝村道路柏油│十八萬九千一百│      三│五千六百七│          │
│    │鋪設工程      │九十二元三角一│        │十五元    │          │
│    │              │分            │        │          │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│十四│忠和村鐘振年宅│十六萬二千七百│  二‧五│四千零六十│          │
│    │邊擋土牆工程  │二十元        │        │八元      │          │
├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│    │合          計│              │        │五萬六千八│起訴書所載│
│    │              │              │        │百七十八元│合計為五萬│
│    │              │              │        │          │四千五百二│
│    │              │              │        │          │十四元    │
└──┴───────┴───────┴────┴─────┴─────┘