臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上易,649,20060301,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上易字第649號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院94年度簡上字第13號中華民國94年11月16日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度核退偵字第214號、93年度偵字第4083號，原審法院虎尾簡易庭以93年度虎簡字第326號簡易判決後，檢察官及被告分別提起上訴，經原審法院管轄之第二審合議庭依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑參年。

事 實

一、甲○○與乙○○二人於民國93年 4月16日凌晨零時許，在雲林縣土庫鎮新庄里新庄活動中心，一起飲酒聊天，席間因細故發生口角不歡而散後，甲○○旋即邀集四名姓名年籍均不詳之成年男子，基於於共同傷害他人身體之犯意聯絡，於同日凌晨零時一同前往上開活動中心，見乙○○（民國46年12月 2日生）駕車在活動中心前，乃將乙○○自其駕駛之車輛駕駛座拉出，甲○○與該等四名不詳姓名之成年男子，即共同以徒手之方式毆擊乙○○，致乙○○受有硬腦膜下出血、蛛網膜下出血及胸部挫傷等傷害。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易處刑，經原審法院虎尾簡易庭判決後，檢察官及被告分別提起上訴，再經原審法院管轄之第二審合議庭依通常程序審理。

理 由

壹、程序方面一、按最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑事訴訟法第31條第1項定有明文。

查本件檢察官聲請簡易判決處刑書雖原起訴被告所犯係刑法第277條第1項之傷害罪而聲請簡易處刑，然經原審法院虎尾簡易庭判決後，檢察官提起上訴，其上訴意旨認應依刑法第278條第1項之重傷罪處斷，是原審法院管轄之合議庭，依法改通常程序審理，自無不合。

又檢察官既已變更起訴論罪法條為刑法第278條第1項之重傷罪，其法定刑為五年以上十二年以下有期徒刑，被告未經選任辯護人，爰依刑事訴訟法第31條第1項之規定，指定本院公設辯護人為其辯護，合先敘明。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院審理時提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據。

又查，證人乙○○、廖生盾等人於警詢所為之陳述，警方雖未令其具結，惟司法警察或司法警察官於詢問證人時，就刑事訴訟法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，並未在準用之列，是警方詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，先予敘明。

且參以，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。

經核上開證人於警詢中所為之陳述，均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印並簽名所製作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，均為適當者，爰採為證據。

三、再依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。

經查證人廖生盾、吳振得等人於檢察官偵查中，以證人之身分具結作證，因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力，一併記明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據上訴人即被告甲○○坦白承認：於上開時地，因酒後發生口角，而毆打乙○○成傷等情，核與告訴人乙○○於警詢所指訴，及證人廖生盾、吳振得所證述之情節相符，又告訴人乙○○因被告等人之毆打行為，而受有硬腦膜下出血、蛛網膜下出血及胸部挫傷等傷害，並有彰化基督教醫院93年 4月18日診斷證明書、慈濟醫院大林分院93年12月20日診斷證明書各一份附卷可稽（警卷第34頁、原審卷第17頁）。

綜上開補強證據，足資擔保被告前述自白，與事實相符，應堪認屬實。

二、被告及其辯護人雖辯以：當天係被告與乙○○二人互毆而已，並未邀集其他人共同參與毆打云云，惟查：㈠證人即被害人乙○○於警詢時業已陳稱：我是於93年4 月16日凌晨一時左右在雲林縣土庫鎮新庄里活動中心前面，被甲○○等共五名男子一起毆打我等語（警卷第7頁）。

㈡證人廖生盾於警詢及檢察官偵查時亦證稱：93年4月16 日凌晨一時左右，在土庫鎮新庄里活動中心前，我看見甲○○將乙○○從車內拉出新庄里活動中心斜對面角落黑暗處毆打；

我看見約有4、5人將乙○○從車內拉出來毆打，其中我只認識甲○○，其餘的人我不認識，他們為何事發生口角我不知道（警卷第29頁至第30頁、偵查卷第42頁）。

㈢證人吳振得於檢察官偵查中則結證稱：我們巡守隊後來一群人在活動中心門口看打架，我出來看時乙○○已經躺在地上，他的身邊則有圍很多人，至於有幾個我不知道等語（偵查卷第64頁）。

㈣參互被害人乙○○之上開指訴，及證人廖生盾、吳振得之證詞內容以觀，就被告甲○○夥同四名年籍姓名不詳之成年男子，共同將被害人張榮訓從車內拉出後而毆擊乙情均供證一致，應與事實相符，堪予採信，足認被告確係與該等四名年籍姓名不詳之成年男子共同毆打被害人乙○○，至為明灼。

是被告甲○○所辯係獨自一人毆打被害人，與被害人乙○○及證人廖生盾、吳振得之證詞相左，非屬事實，顯係迴護共犯之詞，並無足採。

三、至於告訴人乙○○固於警詢及檢察官偵查時又陳稱：係遭被告及其餘共犯持棍子及鐵管毆打等語。

然查觀諸當時在場目擊之證人廖生盾及吳振得均未提及被告有持用棍子或鐵管之情事。

且參以，告訴人乙○○於93年 5月22日第一次警詢時也未提及被告或其餘共犯有持用木棍或鐵管等兇器，是告訴人乙○○前開有關被告甲○○有持用棍子、鐵管等兇器傷害部分之陳述，難認與事實相合，自非可採。

四、次按「重傷」，係指毀敗一目或二目之視能；

毀敗一耳或二耳之聽能；

毀敗語能、味能或嗅能；

毀敗一肢以上之機能；

毀敗生殖之機能；

或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。

再者，刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷（最高法院29年上字第 685號判例可資參照）。

查本件告訴人乙○○所受上開傷勢經送請慈濟醫院大林分院鑑定，固經該院於94年 7月31日出具病情說明書載明：「病人（按即被害人乙○○）因腦溢血93年 4月22日自他院轉至本院治療，目前在本院門診規則追蹤，病人明顯留有記憶力減退後遺症。

病人臨床上表現思考遲緩、不連貫，雖無肢體殘廢，但大腦高級功能明顯受損，應屬重大傷害。」

等語（原審卷第72頁）。

經觀諸告訴人乙○○因被告上開犯行所受傷害，雖留有記憶力減退後遺症，然揆諸上開刑法關於重傷之定義及判例要旨，告訴人乙○○之前揭傷勢與刑法第10條第4項第6款所謂之「傷害重大，且不能治療或難於治療」之要件尚屬有違，因此，上開慈濟醫院大林分院之病情說明書認為告訴人上開記憶力減退屬「重大傷害」部分，應屬其醫學上就其傷勢非輕之描述及形容，與刑法上「重傷害」之定義尚屬有間，自非可採。

五、綜上所述，被告夥同四名不詳年籍姓名之成年男子，以共同及傷害之犯意毆打告訴人，致告訴人受有硬腦膜下出血、蛛網膜下出血及胸部挫傷等普通傷害之事證，已臻明確，其普通傷害之犯行應堪認定。

參、論罪科刑之理由一、查被告甲○○夥同四名不詳年籍姓名之成年男子，以共同及傷害之犯意，毆打告訴人，致告訴人受有硬腦膜下出血、蛛網膜下出血及胸部挫傷等普通傷害，核其所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

二、又本件檢察官聲請簡易判決處刑書原起訴被告所犯係刑法第277條第1項之傷害罪而聲請簡易處刑，經原審法院虎尾簡易庭判決後，檢察官提起上訴，雖其上訴意旨改認應依刑法第278條第1項之重傷罪處斷，然查告訴人乙○○所受上開傷害，尚與刑法第10條第4項第6款所稱之重傷害有間，已如上述，而檢察官既於上訴書及原審法院審理中當庭已變更論罪法條為刑法第278條第1項之重傷罪，與本院上開認定不符，爰依法變更起訴法條，併予敘明。

三、被告甲○○與上開四名姓名年籍不詳之成年男子間，就上開傷害告訴人乙○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

肆、不另為無罪之諭知部分一、檢察官對原簡易判決上訴意旨另以：被告將告訴人乙○○強行自車內拖出後為傷害行為，另涉犯刑法妨害自由罪嫌等語。

二、惟查，被告甲○○係為傷害告訴人乙○○始將被害人自駕駛座拉出，被告甲○○對此瞬間所為之行為，應認係屬傷害行為之階段行為，應為傷害犯行所吸收，而不另論罪。

況且，被告上開將告訴人自駕駛座拉出瞬間的行為，也難認有何妨害自由之故意，與刑法第302條、第304條妨害自由罪之構成要件顯然有間，實難遽指為成立刑法第302條、第304條罪責。

三、公訴人既認該部分妨害自由犯行與前揭論罪科刑部分之犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，而予以上訴，請求本院併予審理，本院經查該部分行為，不另成立犯罪，爰不另為無罪之諭知。

伍、維持原判決之理由一、原審以被告罪證明確，並變更檢察官論罪法條（刑法第278條第1項之重傷害罪），因而：㈠適用刑法第28條、第277條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（原審判決書漏引）之規定。

㈡並審酌被告甲○○對告訴人乙○○所造成之傷勢多集中於頭部，造成告訴人因而受有硬腦膜下出血、蛛網膜下出血及胸部挫傷等傷害，並留有記憶力減退後遺症，對於告訴人生命及健康造成極大威脅，以及被告犯後坦白承認犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月。

二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。

三、又按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

原判決參酌上情，量處被告有期徒刑八月，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當，被告上訴意旨指摘量刑過重，自非有理，應予駁回。

四、末按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞，且係初犯，又態度誠懇，犯罪後因向被害人或其家屬道歉或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第 1、6款參照。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按（本院卷第26頁），並參以，被告於95年 2月10日，已與告訴人乙○○成立和解，賠償告訴人新台幣（下同）三十四萬元，當場給付完訖，有雲林縣土庫鎮調解委員會調解書附卷可稽（本院卷第41頁），另告訴人乙○○亦到庭表示：被告已經賠我三十四萬元，錢已經拿到了，我願意原諒他等語（本院卷第33頁），足見本案對被告應是很大之教訓，是經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，經核符合刑法第74條第1款及前揭法院加強緩刑宣告實施要點第2點第 1、6款之規定，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑三年，以啟自新。

陸、適用之法律：刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1款。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
附錄：本判決論罪科
中華民國刑法第277條第一項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。