臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上更(一),603,20060307,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更(一)字第603號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
蘇文奕律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1291號中華民國93年 8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第9593號、93年度偵字第6495號），提起上訴，本院（93年度上訴字第 813號）判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾參年，褫奪公權伍年。

所得財物新台幣貳仟肆佰柒拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○自民國83年3月1日起至91年 2月28日止，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，負責綜理該鎮地方自治發展業務，係依法令從事於公務之人員。

丁○○（民國○○年○月○日生，所犯行賄罪部分，經本院93年度上訴字第 813號以法無處罰交付回扣者之明文，判決無罪確定在案）為力嘉營造工程有限公司（下稱力嘉營造公司）負責人。

於84年間台南縣麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程部分（以下簡稱市五工程）招標。

甲○○見該土木建築工程部分預算金額高達新台幣（下同）二億三千八百五十五萬二千七百七十元，且該市五工程係屬公共造產，須地方自籌財源，是以該招標工程補充說明書並訂定：「本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」

、「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」

等工程付款方式，非但對於承造廠商不利，且麻豆鎮公所未能取得租金收入時，廠商亦不得請領工程款而應自籌巨額款項完成工程，如此工程付款條件必定會降低廠商投標意願而不敢輕易參與該工程之投標，甲○○見有機可趁，乃竟基於意圖不法所有而藉經辦該公用工程收取回扣之犯意，與其素有往來之力嘉營造公司丁○○，二人於84年 3月間某日，在不詳地點，商議由丁○○以力嘉營造公司之名義投標承造該市五工程，並約定提取該得標工程款約百分之十作為甲○○之回扣金。

雙方議定後，因依當時機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，凡營繕工程須有三家以上廠商之投標方得開標，丁○○為使該市五工程符合開標條件而能順利得標，遂先於84年3 月間，透過原任職之永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽營造公司）負責人陳伯溫（已歿）之協助，由陳伯溫代為出面取得通億營造有限公司（以下簡稱通億營造公司）負責人蕭瑞敏（民國○○年○月○○日生）、信嘉營造有限公司（以下簡稱信嘉營造公司）負責人李雲（民國○○年 ○月○○日生）、鉅榮營造有限公司（下稱鉅榮營造公司）總經理楊鴻鈞（民國○○年○月○日生）等人之同意，由其等負責之公司擔任市五工程之陪標廠商。

且因市五工程押標金高達二千三百萬元，力嘉營造公司及丁○○個人之財力均無法負擔，丁○○併向陳伯溫請求為市五工程履約連帶保證人並代為籌措四家陪標廠商所需之押標金，經永烽營造公司負責人陳伯溫之同意而代為籌得上開陪標廠商之押標金票據資金來源。

嗣市五工程於84年3月20日辦理開標，台南縣麻豆鎮公所雖於招標期間共售出十四支標函，惟開標當日，依甲○○及丁○○二人之計劃，果僅力嘉營造公司及丁○○安排之通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司等共四家廠商參與投標，力嘉營造公司因而以二億三千八百萬元，而與台南縣麻豆鎮鎮長甲○○核定之工程底價二億三千八百三十萬元，僅以三十萬元之差距，順利得標。

力嘉營造公司順利取得工程後，丁○○為履行支付甲○○回扣之約定，於力嘉營造公司分期領得台南縣麻豆鎮公所交付之部分工程款期間，接續自85年 3月28 日起至84年7月30日止，計分八次簽發以丁○○為發票人，支票號碼及面額各為 ①ＹＢ0000000號，三百萬元、②ＹＢ0000000號，二百五十萬元、③ＹＢ0000000號，三百萬元、④ＹＢ0000000號，三十萬元、⑤ＹＢ0000000號，七百萬元、⑥ＹＢ0000000號，二百五十萬元、⑦ＹＢ0000000號，一百四十萬元及 ⑧ＹＢ0000000號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票予甲○○收受，甲○○為隱匿不法所得，竟利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行帳號000000000000號之帳戶，指使不知情之歐堃江（民國○○年○○月○○日生）分別將前揭八張支票存入該帳戶內，再依甲○○之指示，以提領現金或轉帳之方式將取得之款項交予甲○○悉數花用。

二、案經法務部調查局台南縣調查站報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力方面一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

㈠查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人除對於證人歐堃江於調查站所為之供述及調查站所製作之甲○○收受回扣明細對照表、丁○○圍標押標金資金流向圖外，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第77頁）。

又查，證人丁○○、陳葉美惠、吳瑞峰、陳武庭、陳逸松、蕭瑞敏、李雲、楊鴻鈞、沈國發、江耀輝、梁楊榮蘭、王木珍、鄭四寶、楊上化、張坤成、謝國聰、鄭金發、施順安等人於調查站所為之陳述，調查人員雖未令其具結，惟司法警察或司法警察官於詢問證人時，就刑事訴訟法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，並未在準用之列，是調查人員詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明。

且參以，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。

經核上開證人於調查站所為之陳述，均係由調查人員先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經調查人員先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印簽名所製作完成，全程並經錄音存證等情，足見上開調查筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於調查站所為之供述證據，依其等作成時之情況，均為適當，爰採為證據。

㈡至證人丁○○、歐堃江、沈國發於檢察官91年 9月12日偵查中（新法施行前）所為之供述，雖未經具結，然新法施行後，上開證人已經原審以證人身分命具結並經交互詰問，自不再審究上開供述之證據能力有無，併予敘明。

二、又按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；

又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186第1項、第158條之3分別定有明文。

經查證人張坤成、丁○○、蕭瑞敏、李雲、楊鴻鈞、沈國發、謝國聰、楊上化、江耀輝、梁楊榮蘭等人於檢察官92年7月23日及同年8月22日（新法施行後）偵查中所為之陳述，並非以證人身分具結為之，且又無刑事訴訟法第186條不得命具結之情形，是檢察官未以證人身分命其等具結所為之陳述，自不具證據能力。

至檢察官、被告及辯護人雖未對於上開證人之前開供述證據表示異議，惟按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明，查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據，亦即縱有同法第159條之5第1、2項之情形，亦應受同法第158條之3規定之限制（最高法院94年度台上字第4298號判決參照）。

是以，上開證人就本件被告甲○○而言，為第三人，而屬於證人，應有上開規定之適用，自不因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據。

三、再按公布之刑事訴訟法施行前或施行後，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；

如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又因該他人（即原始證人）非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力（最高法院94年度台上字第3907號判決參照）。

準此，證人歐堃江於調查站所為之供述，關於其親身知覺體驗所為之陳述，基於前述㈠之理由，應具證據能力，至證人歐堃江所供述：借用帳戶予甲○○而有巨款入帳，而認係為白手套，甲○○向廠商丁○○收受回扣等語，應屬其個人意見及推測之詞，係屬傳聞之詞，並無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，故除法律另有規定外，應認不具證據能力，是被告之辯護人爭執該部分供述證據沒有證據能力，為有理由，該部分證詞，自應予排除。

四、另調查站所製作之甲○○收受回扣明細對照表、丁○○圍標押標金資金流向圖，均係屬司法警察人員依其個人認知所製作有關本案犯罪事實之輔助說明，非具有人證、物證及書證等證據資格，自亦不認具有證據能力，一併說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據上訴人即被告甲○○固坦白承認：伊自83年3月1日起至91年 2月28日止，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，台南縣麻豆鎮公所於84年間興辦市五工程，其中土木建築工程部分預算金額為二億三千八百五十五萬二千七百七十元，嗣由伊核定之工程底價為二億三千八百三十萬元，押標金計二千三百萬元，該工程於84年 3月20日辦理開標作業，招標期間共售出十四支標函，實際參與投標廠商，計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司，最後由力嘉營造公司以二億三千八百萬元得標，與工程底價差距三十萬元；

又丁○○自85年3月28日起至85年7月30日止，曾簽發支票號碼及面額各為 ①ＹＢ0000000號，三百萬元、②ＹＢ0000000號，二百五十萬元、③ＹＢ0000000號，三百萬元、④ＹＢ0000000號，三十萬元、⑤ＹＢ0000000號，七百萬元、 ⑥ＹＢ0000000號，二百五十萬元、⑦ＹＢ0000000號，一百四十萬元及⑧ＹＢ0000000號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票八紙交伊收受後，伊均存入歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行帳號000000000000號之帳戶兌領，該歐堃江之帳戶，實際係由伊使用等情。

惟矢口否認有何經辦公用工程而收取回扣之犯行，辯稱：招標工程補充合約書之付款條件係承辦人員丙○○所辦理，丁○○及其他三家廠商來投標，伊事先並不清楚，伊並無找人參與圍標、陪標之事，更無向丁○○收受工程回扣之事；

丁○○所交付予伊而存入歐堃江帳戶內之上開八張支票，是丁○○向伊兄弟沈國發及乙○○簽賭六合彩輸之賭金，因伊曾向乙○○保證丁○○之六合彩賭博債務，且依經驗法則，苟系爭八紙支票為丁○○交付伊之賄款，則丁○○既於84年8月起至85年3月27日即已陸續領取工程款達一億四千五百四十三萬零三百四十七元，為何前均未見有交付賄款之情形，再苟係確為賄款，則丁○○至愚亦不可能逕開立自己名義之支票給付，足見前揭八張支票金額係簽賭六合彩之賭金；

再者丁○○向伊兄弟乙○○、沈國發簽賭六合彩致有賭金往來，尚有已兌現之金額二千一百四十七萬六千元之支票及未兌現之支票十三張可參，且因積欠賭金，而將與黃清彰共有之土地出讓與乙○○、沈國發，益見歐堃江帳戶內兌現之支票二千四百七十萬元，確係賭博債務，而與本件工程無關，此外，本件除有鉅款入歐堃江帳戶外，另有鉅款入伊所使用之洪櫻芬帳戶，原判決割裂認定，標準矛盾，又丁○○簽發於85年3月27日期，金額二千一百四十七萬六千元之支票，係出於85年2月27日領用之支票簿，同年3月28日期，面額三百萬元之支票則係出於84年12月22日領用之支票簿，二者時間相差甚遠，益徵應非工款回扣金等語。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據，間接證據亦包含在內，按「刑事訴訟係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，舉凡被告之自白、共犯之陳述、證人之證言、鑑定人之鑑定、被害人之陳述、文書之意旨、物件之狀態等，均可採為認定事實之證據資料。

而證據之取捨，與證據之證明力如何，事實審法院有自由裁量、判斷之職權；

茍其判斷之論據，並不悖乎一般之人日常生活經驗之定則或論理法則者，即不得任意指摘其為違背法令。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，非不得據之而為被告有罪之認定（最高法院91年度台非字第 247號判決可資參照）。

經查：本件被告甲○○雖一再堅詞否認有上開之犯行，惟被告究竟與同案被告丁○○是否有謀議使力嘉營造公司順利標得市五工程，而由丁○○交付工程款相當比例之回扣金等犯行，自應綜合本案卷內之直接證據與間接證據，就全部事實本於推理作用加以勾稽研判，以認定犯罪事實。

是以，本院為被告有罪之認定，係本於詳如後述之各項證據方法，並參酌情況事實而獲致心證，合先敘明。

三、經查被告甲○○自83年3月1日起至91年 2月28日止，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，台南縣麻豆鎮公所於84年間興辦市五工程，其中土木建築工程部分預算金額二億三千八百五十五萬二千七百七十元，嗣由被告甲○○核定之工程底價為二億三千八百三十萬元，押標金計二千三百萬元，該工程於84年 3月20日辦理開標作業，招標期間共售出十四支標函，實際參與投標廠商，計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司，最後由力嘉營造公司以二億三千八百萬元得標市五工程之事實，業據被告甲○○自白不諱，並有麻豆鎮公所93年3月10日所政字第0930002572 號函附甲○○擔任麻豆鎮長之任期及鎮長職掌一份（見原審卷㈠第208至215頁）、麻豆鎮市五零售市場土木新建工程合約一卷（台南縣調查站扣押，外放）可佐證，此部分被告之自白，核與事實相符，自可採信。

則被告甲○○係依法令從事公務之人員，在其任期內經辦市五工程，由丁○○經營之力嘉營造公司以低於底價三十萬元之二億三千八百萬元得標承作等情事，應可認定。

惟被告甲○○矢口否認有利用該市五工程招標所約定之嚴苛之付款條件而謀議由力嘉營造公司丁○○找廠商圍標，以向其收取工程款相當比例之回扣金之情事，經查：㈠本件市五工程之底價經被告甲○○核定為二億三千八百三十萬元，押標金為二千三百萬元，業據被告甲○○供明在卷，並有底價單一紙可佐（見台南縣調查站卷第 134頁）。

而依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（88年6月2日廢止）第11條規定須有三家以上廠商之投標，經核本件市五工程參與投標廠商雖計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司、鉅榮營造公司等四家，而符合三家以上廠商之投標而得開標之規定，然查同案被告丁○○為籌措四家投標廠商所需之押標金，乃透過永烽營造公司負責人陳伯溫指示不知情之胞弟陳武庭，於84年 3月17日，自永烽營造公司設於台南區中小企業銀行佳里分行 0000000000000號帳戶提領現金二千三百萬元，再於同日以陳武庭名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入丁○○設於台南區中小企業銀行之000000000000號活儲帳戶，供力嘉營造公司作為購買押標金票據之用；

陳伯溫另於84年3月17日，自永烽營造公司前開帳戶轉存三千五百萬元至不知情之堂姪陳逸松設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶，再指示堂姪陳逸松於84年3月18日，提領現金二千三百萬元，供鉅榮營造公司購買押標金票據之用；

陳伯溫復指示不知情之媳婦陳葉美惠向巨全營造有限公司（以下簡稱巨全營造公司）調借資金，由巨全營造公司向往來之合作金庫成功支庫辦理短期借款，於84年3月17日貸得二千一百萬元，隨即於同日自巨全營造公司設於合作金庫成功支庫051610號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入信嘉營造公司設於第一商業銀行南台南分行00000000000號帳戶，同日陳葉美惠則自其擔任負責人之華豐營造有限公司（以下簡稱華豐營造公司）設於泛亞銀行台南分行0000000000000號帳戶，匯款二百萬元至信嘉營造公司前揭帳戶，供信嘉營造公司購買押標金票據之用；

另陳伯溫復指示媳婦陳葉美惠以華豐營造公司名義向泛亞商業銀行台南分行辦理房屋貸款，並向陳葉美惠之胞弟葉連成借款，再於84年3月18日以陳武庭之子陳逸政之名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入通億營造公司負責人蕭瑞敏設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，作為通億營造公司購買押標金票據之資金來源等事實，有下列事證可明：⑴證人陳武庭於原審審理時證稱：伊於84年間任職永烽公司經理，董事長係伊胞兄陳伯溫，於84年 3月17日以伊名義匯入二筆金額分別為三百萬元、二千萬元之款項至丁○○設於華南銀行麻豆分行000000000000號帳戶，係陳伯溫與丁○○往來，由永烽公司職員以伊名義匯款等語。

又陳武庭受陳伯溫指示，於84年 3月17日，自永烽公司設於台南區中小企業銀行佳里分行 0000000000000號帳戶提領現金二千三百萬元，再於同日以陳武庭名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入丁○○設於台南區中小企業銀行之000000000000號活儲帳戶，供力嘉營造公司作為購買押標金票據之用，並有前開銀行往來明細資料、匯票二紙可佐（見台南縣調查站卷第194頁、第77頁、第17頁）。

⑵證人蕭瑞敏於原審審理時證稱：伊於檢察官偵訊時說，因同業而認識永烽營造公司負責人陳伯溫，於八十四年三月間，陳伯溫打電話給伊說麻豆鎮有一件工程，要借用通億公司名義去圍標，押標金二千三百萬元，陳伯溫會處理，伊同意借牌給陳伯溫去圍標，押標金二千三百萬是陳伯溫的媳婦陳葉美惠去籌措，匯入伊通億公司泛亞銀行台南分行帳戶內，再由該帳戶內支付押標金二千三百萬元。

陳伯溫叫伊以郵購投標單，投標金額陳伯溫叫伊寫二億四千三百萬元，投標單因時間太久，忘了是自己或叫公司的人寫的。

通億公司沒有意願要承攬市五零售市場新建工程，是陳伯溫叫伊借牌給他去圍標而已。

陳伯溫說是陪標而已，所以知道不會由通億公司得標。

押標金二千三百萬元忘了係何人去領回，但領回後還陳葉美惠。

通億營造公司並未投標麻豆鎮市五零售市場新建土木工程，當時是陳伯溫向伊借牌，伊提供通億公司前開帳戶、空白提款單、公司印章、存摺予陳伯溫，卷附通億公司標單上之工程名稱及標價總額均非由伊填寫，通億公司帳戶內匯入及匯出二千三百萬元亦均不是伊辦的等語（見原審卷㈢第105頁至108頁）。

而陳葉美惠以華豐營造公司名義向泛亞商業銀行台南分行辦理房屋貸款連同其胞弟葉連成借款，再由陳逸松分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入通億營造公司負責人蕭瑞敏設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，作為通億營造公司購買押標金票據之資金，並有前開帳號往來明細，匯款單二紙可佐（見台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第6495號卷第147頁、第152頁）。

足見通億公司僅係因陳伯溫之央求，而提供公司名義作為麻豆鎮市五工程之陪標廠商。

⑶證人李雲於原審審理時證稱：信嘉營造公司第一銀行南台南分行00000000000帳戶，於84年3月14日交易明細表所示自陳葉美惠泛亞銀行帳戶轉入信嘉公司二百萬元，是向陳伯溫借來繳納押標金的；

另二千一百萬元是向巨全營造公司借得，未得標後，二千三百萬元全部匯至巨全公司，伊不知為何向陳伯溫所借之二百萬元，為何匯還巨全公司；

信嘉公司當時資力不佳，根本無能力湊出二千三百萬元；

伊曾投標過無數的公家工程，從未見過如本件市五零售市場新建土木工程般付款條件，依此條件，伊絕不會去投標等語（見原審卷㈢第114頁至118頁）。

顯見信嘉公司根本無意承作本件工程，亦無能力承作本件工程，其縱有參與投標，亦僅陪標而己。

如其得標，則根本無能力返還向巨全營造公司及陳伯溫所借之押標金二千三百萬元。

又其購買押標金票據之資金，至少有二百萬元係來自陳伯溫，而該二百萬元，嗣後匯至巨全公司帳戶，未還予陳伯溫，亦可確定。

又證人即巨全營造公司負責人吳瑞峰證稱：信嘉公司先前即曾向巨全營造借用工程押標金，本件二千一百萬元係信嘉營造公司負責人李雲向伊調借，投標之用云云。

惟其於交互詰問中，陳稱：李雲借款當時有表明是要當押標金使用，先前信嘉公司向巨全公司借用押標金金額約一、二百萬元，有時達二、三百萬元，本件金額最大。

借予信嘉公司之資金是巨全公司向合作金庫辦理短期貸款而來。

然檢察官為之詰問：「如果信嘉得標，可否馬上還你錢？」，答：「他要想辦法馬上還我」；

問：「信嘉如果得標無法立即還錢，你如何還錢給合庫？」，答：「不會有這種情形。」

；

問：「為什麼？」，答：「因為好幾次都是他一開完標，信嘉就把借的押標金還給我。」

（見原審卷㈢第68至69頁、第72至73頁），顯然吳瑞峰對信嘉公司不會得標，深具信心。

又證稱：伊有二、三十年投標工程之經驗，巨全公司係甲級營造公司，參與投標之工程很多，從未遇過契約約定工程款未能給付，仍須繼續施工完成之情形，如有此種約定，伊不會投標，因為太冒險了，如果領不到錢，伊就垮了等語（見原審卷㈢第76頁至77頁）。

綜參前揭信嘉營造公司負責人李雲之證詞，信嘉公司根本無意承作本件工程，且無能力湊足二千三百萬元押標金，而吳瑞峰竟以巨全營造公司名義向合作金庫辦理利率甚高之短期貸款，再轉借予信嘉公司充工程押標金，顯見吳瑞峰當時明知信嘉公司根本不會得標，僅係陪標而己，開標後，即可取回押標金，故而同意代為籌措資金。

此外，證人即陳伯溫媳婦、華豐營造有限公司負責人葉陳美惠於原審證稱：華豐營造公司於84年3月17日從泛亞銀行台南分行000000000000 號帳戶匯款二百萬元到信嘉營造公司第一銀行南台南分行帳戶，係依伊公公陳伯溫之指示匯款等語（見原審卷㈢第78頁至79頁）。

則巨全營造公司於84年3月17日向往來之合作金庫成功支庫辦理短期借款，並貸得二千一百萬元，並於同日自設於合作金庫成功支庫051610號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入信嘉營造公司設於第一商業銀行南台南分行00000000000號帳戶；

陳葉美惠於84年3月17日自其擔任負責人之華豐營造公司設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，匯款二百萬元至信嘉營造公司前揭帳戶，連同前述巨全營造公司匯入二千一百萬元，合計二千三百萬元，供信嘉營造公司購買押標金票據之用，亦有匯款單二紙、存摺存款明細一紙、活期存期明細表一紙、匯款單一紙可憑（見台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第6495號卷第121頁、第131頁、第134頁、第106頁）。

準此足見信嘉營造公司無意亦無能力承作麻豆鎮市五工程，僅係自陳伯溫及吳瑞峰處調得押標金二千三百萬元，作為麻豆鎮市五工程之陪標廠商，亦可認定。

⑷證人楊鴻鈞於原審審理時結證稱：伊確有於九十二年七月二十三日偵查中檢察官訊問時陳稱：「陳伯溫向伊借用鉅榮公司牌照去投標，標單是陳伯溫叫他公司的人寫的；

當時知道陳伯溫是要圍標，不會讓鉅榮公司得標，所以才把牌借給陳伯溫」，當時所述實在。

卷附鉅榮公司標單上之工程名稱、投標總額均不是伊寫的，是由陳伯溫決定的，押標金二千餘萬元也是陳伯溫提供的，由陳逸松前開帳戶匯至鉅榮公司帳戶內等語（見原審卷㈢第130至133頁），又證人陳逸松（陳伯溫之堂侄）於原審審理時復證稱：伊在台南區中小企銀佳里分行059786號帳戶於八十四年三月十八日支出現金二千三百萬元，同年月二十日由鉅榮公司帳戶匯回二千三百萬元，該筆二千三百萬元係伊伯父陳伯溫叫伊轉帳的等語。

而陳伯溫於八十四年三月十七日，自永烽營造公司前開帳戶轉存三千五百萬元至陳逸松設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶，並於84年3月18日指示陳逸松提領部分現金二千三百萬元，供鉅榮營造公司購買押標金票據之用，並有上開帳戶往來明細可參（見台南縣調查站卷第194頁、第195頁）。

而楊鴻鈞對市五工程本無參與投標之意，已如前所述，足見陳伯溫係徵得鉅榮營造公司總經理楊鴻鈞之同意，而以鉅榮營造公司為陪標廠商，並代為籌措押標金之事實，應可認定。

⑸綜上所述，本件工程開標前共售出十四支標函，丁○○經由陳伯溫運作其中三家廠商陪標，且能把握順利得標，其關鍵在於前述售出之標單中，附記有關於付款條件之補充說明。

益證被告甲○○前揭市五工程確有以綁標舞弊之違法行為，以便確保丁○○經營之力嘉營造公司得標承作之情事。

㈡又觀諸台南縣麻豆鎮市五工程補充說明書，其內訂有：「本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」

，「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」

等內容（見原審證物卷第 1頁至 2頁），亦為被告甲○○所是認，並有該補充說明書附市五零售市場土木新建工程合約卷可參。

而被告甲○○於原審審理分離調查證據時以證人身分結證稱：該付款條件對廠商不利，且工程係預備以預收攤位權利金及工程完工後，四周樓房出租可收取之權利金支付工程款，工程招標時，僅預租二百四十個攤位，實際收到權利金約一億二千餘萬元，尚有規劃之四、五十個攤位未出租，每一攤位預租金為五十萬元，當時鎮公所亦無把握可收足權利金支付工程款等語（見原審卷㈢第22至24頁）。

準此可見，依此一嚴苛付款方式，在麻豆鎮公所尚未籌足工程款財源時，足令一般欲正常競標之廠商望之怯步，不敢參與該工程之競價。

且參以證人即通億營造公司負責人蕭瑞敏證稱：伊於八十四年間從事營造業，標過公家的工程，差不多五十件左右，標工程要看契約書，契約書如果有註明工程款未付時，仍須將工程繼續完工，要先衡量公司的資金能力，如果資金夠，也不會去做，因為這樣很冒險，承辦公家機關的工程，無遇到工程款未付時，仍要繼續完工的情形等詞（見原審卷㈢第109至110頁）；

證人即信嘉營造公司負責人李雲證稱：伊自五十年間起從事營造業迄今，都是標公家的工程，標的件數有千千萬萬件，沒有辦法算，標工程有契約，契約內若記載工程款未能給付，仍須繼續興建完工，不可能去投標，因為工程款不能付，怎麼可以要繼續完工，沒有這種事，伊標那麼多工程，也沒有遇到這種契約等情（見原審卷㈢第116至117頁）；

證人即鉅榮營造公司總經理楊鴻鈞證稱：伊自六十六、七年間起從事營造業迄今，標過五十幾件公家的工程，如果有工程款不能按時給付，工程仍須繼續完工，不能停工的約定，要看利潤好不好才定是否投標，若公司承作市五工程，麻豆鎮公所未能付款，雖可以完工，但資金來源，要向銀行抵押借款。

而一般營造，工程利潤約百分之六、七左右，然八十四年間銀行的抵押借款年利率百分之八、九左右云云（見原審卷㈢第13 7至139頁）。

則依證人蕭瑞敏、李雲、楊鴻鈞等人數十年來，從事公家營造工程招標承作之親身經驗，就上開市五工程補充說明書所訂定之付款條件，蕭瑞敏、李雲直言不可能去競標承作，楊鴻鈞亦因工程利潤少於銀行押借款之利息，亦不可能參加投標（雖通億營造公司、信嘉營造公司、鉅榮營造公司均參與本件之投標，惟係陪標性質，無得標之可能），均符常情。

㈢再依台南縣麻豆鎮公之函稱：「．．．二、本所僅於八十年至八十一年間預收攤位權利金共一億一千七百五十萬元，至該土木建工程招標前至八十四年三月二十日止，前共預收上述金額。

三、本所將該案店舖、攤位標租辦法及標租底價，提交代表會審議，並於八十四年六月二十八日通過後，始研擬辦理該標租案，該項工程截至驗收日八十五年十月二十九日實收二億九千五百五十三萬八千零五十元，全部舖、攤位標租出去預計可收六億六千一百萬元。」

，有該所94年 3月21日麻所公字第0940002883號函附卷可憑。

由此觀之，本件總工程款二億三千八百萬元，於開標時僅籌得一億一千七百五十萬元，尚不到工程款二分之一，則廠商若非與主事者之被告甲○○有私人關係，得其保證，焉敢投標？且於開標簽約後三個月才送鎮代會審核通過，始積極辦理標租案，設若得標廠商與鎮長關係不佳，被告甲○○是否怠於辦理標租案，任意拖延給付工程款，使廠商無以為繼，難以竣工？而本件付款方式，難免予人脅迫之感，而使人不敢冒險投標甚明，益徵因投標廠商囿於嚴苛之付款條件，大大降低其投標意願，被告甲○○及同案被告丁○○為使符合三家以上之廠商參與投標而順利開標以得標，是以，不惜為通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司籌得鉅額之押標金，以遂行招標期間雖共售出十四支標函，但實際參與投標廠商，計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司，而達綁標效果，使得力嘉營造公司順利得標，其犯意灼然可明。

㈣綜上證據之調查結果，並參酌各項情況證據，足證被告甲○○擔任台南縣麻豆鎮鎮長，於84年間麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程招標，因基於不法所有收取回扣之意圖，因該工程所定之付款條件嚴苛，為確保丁○○經營之力嘉營造公司得以承作，並從中收取回扣，故由丁○○邀集三家廠商陪標並代籌押標金順利以最高利潤得標之犯行，至臻明確。

四、次查，同案被告丁○○自85年3月28日起至85年7月30日止，曾簽發支票號碼及面額各為 ①ＹＢ0000000號，三百萬元、②ＹＢ0000000號，二百五十萬元、③ＹＢ0000000號，三百萬元、④ＹＢ0000000號，三十萬元、⑤ＹＢ0000000號，七百萬元、 ⑥ＹＢ0000000號，二百五十萬元、⑦ＹＢ0000000號，一百四十萬元及⑧ＹＢ0000000號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票八紙交予被告收受後，被告均存入歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行0000000000 00號帳戶兌領，而該華南商業銀行麻豆分行以歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自85年3月28 日起，即由被告甲○○使用，業據被告甲○○供認在卷，核與歐堃江於原審所證述：伊設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶，於85年3月28日借給甲○○出入住來私人金錢使用（見原審卷㈢第142頁）等情節相符，並有華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶存款往來明細一份（內含支票影本八張，見台灣台南地方法院檢察署91年他字第761號卷第 19至34頁、台南縣調查站卷第136頁）可佐。

綜上補強證據，堪認該部分事實可信屬實。

被告甲○○雖矢口否認：上開八紙支票款項，係屬本件市五工程之回扣金云云，惟查：㈠經觀諸丁○○所交付予被告之八紙支票，其票期分別為85年3月28日、5月8日、6月3日、 5月30日、7月8日、7月16日、7月20日、及7月30日，均在本件工程款給付期間（第一期款84年8月19日至尾款85年9月23日），且互核比對上開八紙支票之票期，分別在第八、九期款（85年 3月27日）、第十期款（85年4月30日）、第十一期款（85年5月30日）、第十二期款（85年 7月2日）及第十三期款（85年7月25日）等工程款給付期日後之隔日至數日，有麻豆鎮公所支付力嘉營造公司各期工程款之支出傳票、發票及估驗報告等件影本附卷可參（見臺灣臺南地方法院檢察署91年度他字第 761號卷第182至216頁），足證上開票款即係丁○○為履行其與被告甲○○所約定之工程回扣金至明。

㈡雖被告辯以：伊收到丁○○簽發交付之八張支票，係在工程招標後一年，該八張支票，不可能是工程回扣，而且拿回扣，也不可能用支票，又在該八張支票兌現中間的八十五年六月二十五日，伊有付一百一十萬元給丁○○，如果有拿回扣，如何能再給丁○○一百一十萬元云云。

然觀諸市五工程，招標工程補充說明書訂定：「本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」

、「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」

等付款條件，而被告亦供陳：丁○○標取工程時，工程款尚有不足等語在卷。

則衡之上情，本件市五工程所為不利承作廠商之約定，就承包商即同案被告丁○○而言，其給付工程款之回扣金部分，自亦已確認工程款籌足得以支付，方始交付，此方有對被告促其盡全力籌足工程款之效果，是八張支票於工程招標後一年，並不能阻卻該八紙支票款係屬回扣金之認定。

且參以，該八張支票，係存入被告甲○○借自歐堃江之帳戶兌領，果若歐堃江未供出帳戶使用人係被告甲○○，任憑檢調單位如何追查，均屬徒勞無功，亦無從查得系爭八紙支票之來由。

再者，被告甲○○是否曾交付一百一十萬元予丁○○，此乃被告甲○○對丁○○之支付，其間原因為何不一，但與丁○○給付被告甲○○係屬工程回扣之情節有間，自不能因丁○○給付被告甲○○上開工程回扣金後，其間再有資金往來，遽以推斷上開八紙支票即同視為係兩造之金錢往來而非屬本件工程回扣金。

是被告前揭辯詞，並非可採。

㈢又參以，本件市五工程預算金為二億三千八百五十五萬二千七百七十元，丁○○標得之工程款為二億三千八百萬元，而丁○○所交付之八紙支票合計共二千四百七十萬元，適相當於該工程款約百分之十之比例，亦與按相當比例收取工程回扣金之業者習慣相符。

雖無論依工程預算金二億三千八百五十五萬二千七百七十元，或丁○○標得之工程款二億三千八百萬元計算，二千四百七十萬元非恰好百分之十之比例，但被告甲○○與丁○○謀議圍標及收取工程回扣金時，係在尚未開標前，雖本件市五工程預算金為二億三千八百五十五萬二千七百七十元，其後亦經被告核定底價為二億三千八百三十萬元，但因其招標補充說明書所定之付款條件對於廠商甚為嚴苛，所以是否可能因為廠商投標意願降低而須提高投標底價，依當時情況不得而知，是以被告與丁○○於謀議時，究係依若干工程款金額而定其比例所計算而得之回扣金為二千四百七十萬元，已無從查悉，惟此與【回扣】，即係由應付工程價款中，提取一定比例或扣取其中一部分，據為不法所有之定義並不矛盾，是被告以該八紙支票款二千四百七十萬元非剛好係丁○○領取工程款之整數比例，而認非屬工程回扣金，尚屬無據，亦無可取。

㈣況且，被告甲○○係麻豆鎮鎮長，屬有相當社會閱歷之人，當知向金融機構申請帳戶使用，無須繳納任何費用，且手續簡便；

亦知銀行金融機構之存摺、印章，乃個人與行庫往來之憑據，對於自己金融機構帳戶所使用之存摺、印章，均慎重保管之，惟恐稍有疏失造成自己金錢難以彌補之損失；

更知錢不露白，以免他人覬覦，致己身遭受不測。

被告甲○○若有使用銀行帳戶必要，不自為申請，反借用司機歐堃江帳戶使用，其動機已啟人疑竇。

雖被告甲○○辯稱：因為歐堃江是伊司機，載伊上下班，才請他幫忙去銀行領錢，所以用他的帳戶云云。

惟觀之被告甲○○陳稱：伊於八十五年三月至七月間，分別有華南銀行、第一銀行、郵局等三個金融帳戶，但都很少用等語（見原審卷㈢第28頁）。

又參酌華南商業銀行麻豆分行歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自85年3月28日起至同年7月30日止，被告借用後，該帳戶金錢出入情形分別為：85 年3月28日存入三百萬元（即系爭第一張支票）、85年4月6日提領三百萬元、85年5月8日存入二百五十萬元（即系爭第二張支票）、85年 5月8日提領一百三十萬元、85年5月10日提領一百萬元、85年5月13日提領二十萬元、85年5月30日存入三百萬元（即系爭第三張支票）、85年 5月31日提領三百萬元、85年6月3日存入三十萬元（即系爭第四張支）、85年6月年14日提領二十萬七千元、85年6月19日二次提領分別三萬元及一萬元、85年 6月21日存入八百八十萬元、85年6月21日提領六十萬元、85年6月24日存入四百五十萬元、85年6月24日提領一百二十五萬元、85年6月25日分二次提領各三百一十萬元及一百一十萬元、85年6 月26日提領三百萬元、85年 6月29日分二次提領各五十萬元及一百八十萬元、85年7月8日存入七百萬元（即系爭第五張支票）、85年7月9日存入九十四萬元、85年7月9日提領五百二十五萬元、85年 7月12日存入二百五十萬元、85 年7月15日分二次提領各二百三十萬元及五百萬元、85年7 月15日存入一十一萬元、85年 7月16日二次存入各二百五十萬元（即系爭第六張支票）及七百萬元、85年 7月17日提領四百二十萬元、85年7月18日存入三百萬元、85年7月20日存入一百四十萬元（即系爭第七張支票）、85年 7月22日提領一百萬元、85年7月23日存入二百九十萬元、85年7月25日提領一百六十萬元、85年 7月29日提領一千萬元、85年 7月30日存入五百萬元（即系爭第八張支票）等情，有華南商業銀行93年4月7日九三華字第58號函送之存款往來明細可參（見原審卷㈡第59頁、第62至63頁）。

依前揭期日該帳戶內資金往來密集，與被告甲○○自承其名義之金融帳戶資料鮮少進出使用情形有異。

再者，進出金額頗巨，非一般日常生活所必須之處理，自非被告所述：使用歐堃江帳戶，係因歐堃江是伊司機，請他幫忙去銀行領錢之便一詞所得置辯。

參酌上情以觀，被告甲○○有己身金融帳戶，竟不使用，而借用他人帳戶為巨額款項進出，其無畏金錢損失或己身不測之風險之原因，應係該帳戶內進出之款項，均非屬正當存取，不便為他人道，並避免他人查知之故，堪可認定。

五、被告雖另辯稱：前開八張支票係丁○○向伊胞弟沈國發、乙○○簽賭六合彩所輸的賭金；

因丁○○曾欠沈國發、乙○○簽賭金，沈國發、乙○○拒絕再讓丁○○簽賭，伊乃代為擔保，讓丁○○可以先行簽賭，如賭輸，先由沈國發、乙○○在其二人與伊共同集資而成之基金內，自屬於伊之部分扣掉丁○○所輸之簽賭金額，再由丁○○簽發上開支票，交付乙○○，乙○○再轉交伊存入歐堃江帳戶云云，並舉出證人沈國發、乙○○、丁○○等人迭於警、偵訊、原審及本院審理中到庭作證。

然查：㈠被告甲○○就其所謂與沈國發、乙○○兄弟之共同基金之存放帳戶、基金數額，均稱：不知道等語（原審卷㈢第40頁）。

則被告甲○○所辯，丁○○欠沈國發、乙○○簽賭金，由甲○○與沈國發、乙○○共同集資而成之基金內，自屬於甲○○之部分扣掉丁○○所輸之簽賭金額，尚非無疑。

況且，證人丁○○於本院審理時，經交互詰問而具結稱：「我未向被告甲○○下單簽賭，簽賭金都是交給乙○○。」

、「被告甲○○是否替我代償賭金我不清楚。

因為我簽賭金都是交給乙○○，只是有一次乙○○叫我不要簽那麼多，隔沒有幾天被告告訴我說我開那麼多支票還沒有兌現，他們公司周轉不過來，說他的弟弟在講話了，我就跟他說，他們可以到外面去調現金，至於被告有無去調我不知道。」

、「被告只有那一次有跟我講，替我代墊，之後沒有再跟我講，所以有無再代墊我不曉得。」

等語（本院卷第129、130頁）；

證人乙○○於本院審理時亦結證：「我忘記丁○○有無跟我提到被告有代墊六合彩賭金的事情，但是我有跟被告講此情形，被告有答應要負責，丁○○就來簽賭。」

、「被告未主動向你提要代墊丁○○的簽賭金，而是我主動向他報備的。」

、「被告說要負責丁○○賭金的事，並非從往來的帳戶提付現金，都只是用記帳的方式，由方世輝記帳。」

、「被告並未拿現金出來代替丁○○繳付賭金，而是丁○○簽了之後都先用記帳，之後付不出來，被告才說他要負責。」

等語（本院卷第134至136頁）；

證人沈國發於原審證稱：「丁○○何時向伊簽賭六合彩？何時開始欠債？均忘記了。

丁○○簽賭六合彩如未簽中，如何支付賭資伊不瞭解；

若丁○○有欠賭資，還讓他繼續簽賭的原因，是因為甲○○答應，答應的具體內容只是說：『讓他拼拼看』；

丁○○有無交付八張支票給甲○○，伊不知道。」

、「伊與甲○○等兄弟若要經營事業，大家會集資，資金都放在方世輝帳戶內。」

等語（見原審卷㈢第157頁至164頁）。

參互上開證詞，被告與丁○○是否達成為其代償簽賭金之合意，顯非無疑，是被告執此而辯稱系爭八紙支票係丁○○償還代償之賭金，已有疑問。

㈡且參以，證人乙○○並於原審審理時證稱：「伊無法指出方世輝帳戶內何筆支出或存入款係甲○○代丁○○支付簽賭金之款項，伊兄弟間僅有一個基金，存在方世輝帳戶內。」

；

證人沈國發亦證稱：「伊與甲○○等兄弟若要經營事業，大家會集資，資金都放在方世輝帳戶內。」

、「伊兄弟有集資，放在方世輝的帳號。」

（原審卷㈢第至 164至 166頁），核與證人方世輝所證稱：伊在華南銀行之帳戶借予四舅乙○○作為賭債往來使用，除了往來明細表之存、提款紀錄外，另無記帳；

帳戶內的錢是有人簽六合彩匯進來的，甲○○並未使用該帳戶，未曾指示伊由該帳戶存提金錢，亦未曾自該帳戶匯款給甲○○等情相符（見原審卷㈢第194頁至200頁）；

而證人丁○○於原審93年 6月25日審理中詰問時，以證人身分亦結證稱：自84年間開始向乙○○簽賭六合彩，84年7月間起至85年7月間止，簽賭六合彩輸、贏之金額是以伊本人及方世輝在華南銀行麻豆分行之帳戶匯款等語明確。

則綜參證人乙○○、沈國發、方世輝、丁○○之證詞以觀，足證丁○○與乙○○間之六合彩賭博賭金出入，係以方世輝設在華南銀行之帳戶進出，與前揭歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶難認有何干涉。

況且，丁○○既亦不知道被告甲○○所稱自伊兄弟共同基金內先扣款幫伊清償賭債一事，已如前述，而依證人方世輝之前述證詞，其帳戶內之資金未因被告甲○○而動用，亦即無以被告甲○○兄弟共同基金代墊丁○○賭博欠款乙情，益徵同案被告丁○○所簽發之系爭八紙支票金額共二千四百七十萬元，與其和乙○○間之六合彩賭金無涉，故未依慣例存入六合彩賭金所使用之方世輝帳戶，而係由被告甲○○個人收受存入歐堃江華南銀行麻豆分行帳戶，應可認定。

㈢再參以，證人乙○○於原審審理時並證稱：「丁○○前有簽賭金額二千一百四十七萬六千元支票（發票人丁○○，發票日85年3月27日，票號0000000號存入方世輝華南銀行帳戶，清償以前累積之賭債。」

等語（見原審卷㈠第 171、175、182頁及第199至200頁），核與證人丁○○於原審93年 6月25日審理中詰問時，以證人身分證稱：「自84年間開始向乙○○簽賭六合彩，84年7月間起至85年7月間止，簽賭六合彩輸、贏之金額是以伊本人及方世輝在華南銀行麻豆分行之帳戶匯款；

85年3月27日有簽發一張金額二千一百四十七萬六千元之支票交付乙○○清償之前累欠之賭資；

85年11月5日至86年2月10日間亦有簽發共十三張支票交予乙○○清償簽賭六合彩所欠賭資，為何從84年7月4日至86年2月10日間，只有85年3月28日至85年7月30日之八張支票存入歐堃江帳戶伊不知道；

亦不知甲○○、沈國發為何要將伊簽發之八張支票交給甲○○。」

、「大約在85年9月、10月間，伊之支票退票，乙○○、沈國發兄弟才不讓伊繼續簽賭，85年9月以前，沈國發、乙○○只是叫伊簽少一點，沒有說不讓伊簽賭。」

等語不符（見原審卷㈢第50頁至54頁、第63頁）。

由此觀之，丁○○固曾因簽賭，積欠乙○○賭債，惟至85年3月27日以前之賭債，業已簽發上開金額二千一百四十七萬六千元支票予乙○○支付簽賭金，而存入方世輝之帳戶兌現清償完畢，此部分堪認屬實，則何須再由被告代償丁○○之支票簽賭金，顯見與證人丁○○、乙○○所言因以支票付簽賭金而須由被告負責乙節已有不合。

且參酌丁○○自84年8月19日起至年9月23日止之該段期間，陸續向麻豆鎮公所請領本件市五工程之第一期至十四期之工程款合計二億多元，每期所請領之工程款均高達數百萬元、數千萬元，可見丁○○在該段期間其資金充裕，應無積欠賭資之情事，況證人丁○○亦自承：伊大約在85年9月、10月間，簽賭之支票才開始退票等語在卷，益徵被告所辯：因代墊丁○○以支票簽賭之賭金，故上開八紙支票由伊收受云云，與事實有違，顯非可採。

㈣再者，被告甲○○及證人丁○○、乙○○既一再堅稱：上開八紙支票係丁○○給付簽賭金予乙○○，且上開支票均可兌現而未有退票之情事，何以未直接存入其等經營六合彩之共同基金帳戶（方世輝等人名義），而卻交付被告個人所有，況證人乙○○亦證稱：被告負責甲○○賭金的事，並非從往來的帳戶提付現金，都只是用記帳的方式，由方世輝記帳等語，是以如從其等之共同基金中就屬被告資金部分予以記帳，其後丁○○償還簽賭金亦應再存入共同基金戶，以補足被告記帳部分，豈有歸被告私人所有之理？凡此均足徵證人丁○○、乙○○前開所證，顯有違常情，與事實不符，應屬附合及迴護被告之詞，不足採信。

㈤被告復辯稱：丁○○簽發於85年 3月27日期，金額二千一百四十七萬六千元之支票，係出於85年 2月27日領用支票簿，同年3月28日期，面額三百萬元之支票係出於84年 12月22日領用之支票簿，二者時間相差甚遠，故有可能為賭債云云。

然個人使用支票之情形並非一層不變，可能因時因地因事而制宜，自不能執此即遽論上開二紙支票之用途必定相同。

㈥至被告另辯稱：伊亦借用洪櫻芬帳戶出入，而與丁○○有支票往來，原審以不同標準來認定，顯非合理云云。

惟查被告甲○○縱有同時使用洪櫻芬帳戶出入，則該帳戶究為何種用途，並不能視同歐堃江之帳戶必定亦為同一之用途，況且，證人乙○○、丁○○均證稱：並未使用洪櫻芬之帳戶作為賭金往來等語，足見被告是否使用洪櫻芬之帳戶，與其使用歐堃江之帳戶兌領上開八紙支票係屬二事，不能當然類比等同視之，再者，本案係因證人歐堃江主動供出帳戶使用人係被告甲○○而經查悉該八紙支票係由丁○○交付，並經核支票金額恰為本件工程款約百分之十，與民間回扣約一成或二成之陋習相當，自堪認係本件工程款之回扣，與洪櫻芬之帳戶無關至明。

㈦此外，被告所辯：丁○○向乙○○、沈國發簽賭六合彩致有賭金往來，尚有未兌現之支票十三張可參，且因積欠賭金，而將與黃清彰共有之土地出讓與乙○○、沈國發云云，並舉出證人辜玲莉、黃清彰、方世輝為證，及提出協議書一紙。

惟此僅得證明丁○○確有向乙○○簽賭六合彩而積欠賭金，自與丁○○是否交付該八紙支票作為回扣金無涉，亦無法據為被告有利之認定，併予敘明。

㈧綜參上開事證，被告所辯：丁○○所簽發而存入歐堃江帳戶之系爭八紙支票係為償還代墊之六合彩簽賭金云云，經查與事實不符，不足採信。

六、本院綜合本案卷內之直接證據與間接證據，並參酌各項情況事實及社會常態，就全部事實本於推理作用加以勾稽研判，足認被告甲○○擔任台南縣麻豆鎮鎮長，於84年間麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程招標時，意圖藉經辦該公用工程收取回扣，並為確保丁○○經營之力嘉營造公司得以承作，俾從中收取回扣，乃先由丁○○取得三家廠商陪標並代籌押標金順利以最高利潤得標，並在確實可得收取工程款後，而依約交付工程回扣金二千四百七十萬元予被告之事實，已臻明確，是被告上開經辦公用工程收取回扣之犯行，洵可認定。

七、至公訴人起訴書另以：被告甲○○利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並洩露底價便利力嘉公司取得工程等語。

惟查：㈠訊據被告否認有洩露底價予力嘉公司之行為，經質之同案被告丁○○亦供稱：甲○○從未向伊洩露底價等語明確。

，而投標憑各人能力，丁○○標得金額雖僅低於底價三十萬元，惟非可遽認此即因被告甲○○洩露底價所致，此部分尚無積極證據證明，自非可採。

㈡又查，證人即承辦本件市五工程招標事宜之麻豆鎮公所技士丙○○於本院審理時結證稱：「本件市五工程招標文件及工程補充說明書是我擬的，因為我們第五零售市場在八十一年間，有發包地下停車場，是依據八十一年地下停車場的付款方式來擬定發包招標文件內容，為了避免將來工程發生糾紛，工程新建的財源，是要在市場招租完畢，以該收入作為工程之給付款。」

、「本件市五工程沒有編列預算，是以標租金作為財源，這是依照公共造產自籌財源的方式。」

、「本件市五工程招標文件是我自己的意思而擬的，擬補充說明書未與被告研究過，被告亦未指示我如此擬。」

等語（本院卷第120至122頁），依上開證言已難認本件市五工程關於工程補充說明書係依被告之指示而擬定。

況且，本件市五工程既屬公共造產，未編列預算，須由地方自籌財源，則本件市五工程之工程補充說明書特別記載如此付款條件，亦合於常理，亦難據此而認被告有以此方法綁標之嫌。

㈢綜上所述，依公訴人提出之各項證據，均不足證明被告有上揭行為，是被告否認有利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並洩露底價便利力嘉公司取得工程等語，與事實相合，應堪採信。

參、論罪科刑之理由一、按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。

前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；

後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。」

（最高法院91年度台上字第1048號判決參照）。

又貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，應為同條項第5款受賄罪之特別規定。

查被告甲○○所收受丁○○交付之二千四百萬元，既係丁○○依其領取工程款相當約百分之十之比例而交付，應屬工程回扣金甚明。

雖被告為確保力嘉營造公司可以得標，而與丁○○共同圍標，找其他三家廠商陪標，固有不法，惟被告所收取之上開二千四百萬元並非以進行圍標之違背職務行為而收受之對價，自非屬賄賂。

至上開圍標之違法行為，雖有不法（按88年 5月27日政府採購法始施行），然僅為遂行經辦公用工程收取回扣之手段，難謂該違背職務行為與不法所得有何直接對價關係。

是以，核被告上開所為，應構成85年10月23日修正前（理由詳後敘）該條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。

二、又按貪污治罪條例已於85年10月23日、92年2月6日分別修正公布，依舊法即被告行為時法第4條第1項第3款之規定，經辦公共工程收取回扣者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；

而85年10月23日公布之中間時法及92年2月6日公布之裁判時法第4條第1項第3款，則規定經辦公共工程收取回扣者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，是比較新舊法結果，以行為時之舊法較有利於被告，自應適用舊法即被告行為時法即85年10月23日修正前之貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公共工程收取回扣罪處斷。

三、被告收受賄款支票八張係接續之行為，應論以單純一罪，併予說明。

肆、撤銷改判之理由一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠被告甲○○所收受丁○○交付之二千四百七十萬元，既係丁○○依其領取工程款相當約百分之十之比例而交付，應為工程回扣金，非屬賄賂，已如前述，而貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，又為同條項第5款受賄罪之特別規定，被告所為自應適用85年10月23日修正前之貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪論斷，原審認亦構成同條項第5款之收受賄賂罪，自非適法。

㈡又查，依公訴人提出之證據，並不足證明被告有利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並洩露底價便利力嘉公司取得工程等犯行，已如前述。

原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告有上開行為，並論以刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪，容有未洽。

二、依上所述，被告上訴意旨指摘原判決關於有罪部分，否認該部分犯罪，而指摘原判決此部分不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。

然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判，以期適法。

㈠爰審酌被告甲○○為民選鎮長，為地方公務員，經辦公共工程收取回扣，金額高達二千四百七十萬元，敗壞官箴，犯罪情節非輕，及其犯罪動機、目的、手段暨犯後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑十三年，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權五年。

㈡又依貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。

然公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。

是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解釋。

原判決論處被告依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪。

並諭知將「所得財物六萬八千五百六十七元予以追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」。

既已引用貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，雖漏未為沒收之諭知，但從原判決之文義或內容觀之，其交付回扣之人，無論係林○松、張○雪或欣○公司均非屬被害人，自不得為發還被害人之諭知，其理至明（最高法院93年度台上字第5421號參照）。

因此，被告收受丁○○交付工程回扣金二千四百七十萬元（公訴人誤繕為應沒收二千九百七十萬元），為犯本罪所得財物，丁○○既非本罪之被害人，自應依貪污治罪條例第10條第1、2項諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

伍、不另為無罪諭知部分：甲、關於被訴違反洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪部分一、公訴意旨另以：被告甲○○為隱匿不法所得，竟利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶作為洗錢帳戶，指使不知情之歐堃江（民國○○年○○月○○日生），自85年3月28日起至85年7月30日止，分別將前揭八張支票存入該帳戶內，再依甲○○指示，提領現金或以轉帳方式取得款項交予甲○○悉數花用。

因認另涉有洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌等語。

二、惟按我國刑罰乃採罪刑法定主義，是依刑法第1條規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

經查洗錢防制法係在85年10月23日制定公布，並於86年 4月23日始施行，而被告甲○○為隱匿不法所得，利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶進行洗錢，則係自85年3月28日至85年7月30日止之該段期間，準此觀之，被告行為時，洗錢防制法尚未公布施行，自無處罰之明文，依罪刑法定主義，被告當時所為之洗錢行為，自屬不罰，原應就該部分為被告無罪之諭知，惟公訴人既認該部分與前揭論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、關於被訴向江耀輝收取工程回扣犯行部分一、公訴意旨又以：被告甲○○復基於前開利用經辦公用工程機會向廠商收受回扣之概括犯意，於擔任麻豆鎮長之八十六年至八十八年間，與包商錦藝土木包工業負責人楊榮蘭及其同居人江耀輝勾結（楊榮蘭、江耀輝均判決無罪確定），明知總工程款五百萬元以下（八十八年五月二十七日政府採購法施行後改二百萬元以下）之工程發包，依當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條及「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十六條之規定，應經確實比價程序，其等竟為求錦藝土木包工業能在無競價或無競標之情形下，以接近底價承攬牟取更高利潤，乃由楊榮蘭、江耀輝分別向謝國聰為負責人之宏益土木包工業、楊上化為負責人之泰永土木包工業、張坤成為負責人之協順土木包工業、鄭金發為負責人之上發營造有限公司及施順安為負責人之匯通營造有限公司等商號及公司借取牌照，預謀由其等擔任錦藝土木包工業之陪標廠商，再連同錦藝土木包工業之牌照，一併交予甲○○授權之當時麻豆鎮公所不知情之總務王木珍、鄭四寶（八十八年七月以後接任）指定參與比價，於麻豆鎮公所五百萬元以下小額工程招標之際，由前揭特定工程廠商名單中任選二家，搭配錦藝土木包工業進行比價，由於前揭指定廠商均為梁楊榮蘭所有或由其借牌參與，故均由楊榮蘭自行決定參與廠商之投標價格，並由其自行填寫標單，或指示借牌之商號或公司人員依其所定之價格填寫標單，致使在虛偽不實之比價下，均由錦藝土木包工業以接近底價之金額得標而順利取得如附表所述之工程，楊榮蘭、江耀輝為給付甲○○索取之回扣，遂於八十七年元月二十一日由江耀輝向戶籍所在之彰化縣永靖鄉農會借款五百萬元，匯入錦藝土木包工業設於麻豆鎮農會之00000000000000號帳戶，再提領全額現金五百萬元交予甲○○收受，甲○○為隱匿不法所得，復指示歐堃江將該筆現金存入歐堃江前揭洗錢帳戶，再領出現金或轉帳交予甲○○花用。

因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪、洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年 2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例要旨參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院32年上字第816號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開經辦公用工程收取回扣及洗錢等罪嫌，係以：㈠被告甲○○、共犯楊榮蘭、江耀輝之供述；

㈡及證人王木珍、施順安、鄭金發、楊上化、謝國聰、王金旺、張坤成、歐堃江等人之供述證據；

㈢錦藝土木工程承攬工程二十六件卷證資料及工程開標紀錄相關文件、郵政匯票、匯款申請單；

㈣江耀輝設於彰化縣永靖鄉農會0000000號帳戶，於86年1月1日至87年12月31日往來明細；

㈤法務部調查局測謊報告書等為論罪依據。

四、訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊確實有向江耀輝拿五百萬元，那是借款，因為伊在第二任選舉鎮長時，經費不夠，而跟江耀輝借的，江耀輝及楊榮蘭確實在伊鎮長任內，有承作附表所示工程，但伊不知道是否有圍標情事，而伊向江耀輝借款五百萬元時，他承作工程的金額為一千零二十萬左右，不可能有索取五百萬元的回扣情事等語。

五、經查被告甲○○於擔任麻豆鎮鎮長期間，同案被告江耀輝與楊榮蘭所經營之錦藝土木包工業，曾承作麻豆鎮公所附表所示之工程，又被告於擔任鎮長期間，曾收受江耀輝於87年 1月21日向彰化縣永靖鄉農會借款五百萬元，存入華南銀行麻豆分行歐堃江帳號000000000000之帳戶內，而歐堃江前揭帳戶係被告於85年 3月28日起借用之事實，固分據被告甲○○、及共犯江耀輝、楊榮蘭供承在卷，核與證人歐堃江證述情節相符，並有錦藝土木工程承攬工程二十六件卷證資料及工程開標紀錄相關文件（見原審證物卷第42頁至239頁）、彰化縣永靖鄉農會93年 3月3日永鄉農信字第450號函送資料一份（見原審卷㈠第88頁至97頁）、華南商業銀行麻豆分行93年4月7日九三華麻字第58號函送歐堃江前述帳號往來明細可參（見原審卷㈡第59頁至65頁）可參。

綜合上開補強證據，已足資證明而確信該部分應屬真實。

六、惟本院查：㈠被告自83年3月1日起至91年 2月28日止，擔任台南縣麻豆鎮第十二屆、第十三屆鎮長，固據被告甲○○供明在卷。

且查，麻豆鎮第十三屆鎮長競選期間，係自87年 1月11日起至87年1月23日止，復據麻豆鎮公所於93年3月25日以所政字第090003901號函函復甚明（見原審卷㈠第234頁）。

則經核江耀輝交付甲○○之五百萬元之資金來源，正值被告競選麻豆鎮長期間之87年 1月21日向彰化縣永靖鄉農會貸款取得，並有該農會前揭永鄉農信字第 450號函送資料可佐（見原審卷㈠第90、95頁）。

足見被告所辯：因為伊在第二任選舉鎮長時，經費不夠，而跟江耀輝借五百萬元乙節，應非子虛。

是公訴人以前述郵政匯票、匯款申請單、江耀輝設於彰化縣永靖鄉農會0000000號帳戶，於86年1月1日至87年12月31日往來明細，即認該五百萬元應屬工程回扣金，尚嫌速斷。

㈡雖證人歐堃江證稱：甲○○競選連任期間，江耀輝拿給甲○○五百萬元，當時伊在競選總部的車上，甲○○及江耀輝在車邊講話，不知道他們講什麼，後來甲○○上車，將錢交伊拿去存入伊的帳戶內等語（見原審卷㈢第 256頁）。

依證人所證述，固可證明有交付五百萬元之事實，然該五百萬元是否本於工程回扣金之原因而交付，證人並未親身聽聞而無從證明。

且衡之常情，被告果欲向江耀輝索取工程賄款，本應秘密為之，避恐他人知悉，以免自暴犯行，豈有不避嫌，要江耀輝將款項拿到人多口雜之競選總部或附近之處交付之理？益見被告及同案被告江耀輝所辯，該五百萬元係甲○○競選麻豆鎮長連任，欠缺經費而向伊借之詞，尚非全然無據。

再者，以華南商業銀行麻豆分行歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自85年 3月28日起，即由被告非屬正途使用，固如前述。

然被告借款五百萬元既係供選舉經費之用，而選舉經費花用不訾，有正當使用原因者，亦有不法使用者，惟無論合法或不合法使用，均係為防對手或他人知悉，自不得以所借五百萬元存入借用之歐堃江帳戶，即為賄款之推論，亦不得資為被告甲○○有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物為之洗錢之認定。

㈢又查，如附表所示江耀輝87年 1月21日貸得五百萬元交付被告甲○○時，當時其承作之工程僅計有安東里排水溝工程、埤頭里道路及排水改善、巷口里慶安宮廟庭廣場興建簡易運動場工程、寮廍里道路施設檔土牆及舖設柏油路面工程、小埤埤頭大山等里六米及八米寬都市○○道路暨道路工程等五件工程，該工程款合計為一千零二十萬四千五百元，該工款項既僅一千零二十萬四千五百元，依工程界慣例，亦未聽聞有收取高達百分之五十之回扣金之情事，是江耀輝斷無支付其所領取工程款之半數五百萬元回扣金予被告之理。

此外，除上五件工程外，其餘工程均係在甲○○競選鎮長連任之後，該時甲○○競選鎮長能否連任，尚屬未知之事，且工程款項來源，亦非麻豆鎮公所全部自有財源，尚須他機關補助，是否有工程可施作，亦屬不知，更難認江耀輝交五百萬元予甲○○之事與工程有關。

準此可見，江耀輝所交付予被告之五百萬元，難認係承作上揭工程之對價，至為明顯。

是以，被告既無因工程對價收取回扣，自不得僅以楊榮蘭所經營之錦藝土木包工業，標取麻豆鎮公所如附表所示之工程接近底價，即遽論甲○○有洩漏底價予江耀輝與楊榮蘭所經營之錦藝土木包業之情事。

從而，公訴人執前開證人之證詞，亦難憑採為被告有罪之認定。

㈣另查，公訴人雖又舉出法務部調查局就被告是否未洩漏底價給錦藝土木包業楊榮蘭、未向錦藝土木包業拿錢等情而為測謊鑑定結果呈情緒波動反應，研判有說謊之法務部調查局92年5月19日調科南字第09262362240號測謊報告書為被告有罪之證明。

惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖可採為證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證，其證明力如何，法院仍應調查相關補強證據以認定之。

本院經調查上開各項證據，並無積極證據，以證明被告甲○○向江耀輝收受之五百萬元係屬工程回扣金及洗錢之之犯行，自不能單憑測謊鑑定之證據，遽為被告論罪之依據。

七、綜上所述，本院參互上開證據之調查結果，並審酌各項情況證據以觀，公訴人提出之各項證據，均不足證明被告甲○○此部分行為確有公訴人所指犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣及洗錢防制法第9條第1項洗錢罪嫌。

按公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人既就被告之犯罪事實，未能盡提出證據及說服之實質舉證責任，依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，原應為被告無罪之諭知，然公訴人既認此部分與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

陸、適用之法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、85年10月23日修正前之貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第3款、第17條、第10條第1、2項。

三、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第37條第2項。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
附錄：本判決論罪科刑條文
85年10月23日修正前之貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公共工程收取回扣者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。