臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,1247,20060327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1247號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號(
選任辯護人 何永福 律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度重訴字第8號中華民國94年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第4547號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○素行不良，前於民國（下同）85年間因重利等案件，經原審86年度易字第339號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，86年11月28日易科罰金執行完畢。

又於87年間因妨害自由案件，經原審87年度少連易字第16號刑事判決判處有期徒刑六月及拘役五十日，如易科罰金均以銀元三百元折算一日確定，88年8月3日易科罰金執行完畢。

再於87年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院88年度少連訴字第24號刑事判決判處有期徒刑八月確定，92年1月13日執行完畢。

另於94年間因竊盜案件，經原審94年度嘉簡字第739號刑事簡易判決判處拘役二十五日，如易科罰金以銀元三百元折算一日，94年7月11日確定，95年2月16日執行完畢。

二、丙○○仍不知悔改，明知槍枝及彈藥依槍砲彈藥刀械管制條例規定為非經主管機關許可不得持有之物品，竟出於好奇，而於93年8月上旬間某日，在嘉義市嘉義火車站前之「虎克船長遊藝場」，以新台幣（下同）六萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿欽」之成年男子，購得具殺傷力之改造手槍乙把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）及具殺傷力之土造子彈五顆（共購得七顆，其中五顆具殺傷力，其餘二顆因遺失未扣案而無法證明具有殺傷力），因而未經許可持有上開槍、彈。

三、丙○○嗣因負債累累，經濟拮据，竟另行意圖為自己不法之所有，基於強盜放火之犯意，先於94年8月8日上午11時35分許，在其嘉義市○區○○街237巷17號住處附近空地，將汽油注入「金牌臺灣啤酒」及「維士比」玻璃瓶各一瓶內，繼在瓶口處插入布條充當引燃物，製造汽油彈二枚（未能證明係槍砲彈藥刀械管制條例或刑法所稱之爆裂物）。

再於同日中午12時35分許騎乘其向不知情之友人王谷民借得牌照號碼ＲＵ7－557號輕型機車，戴上僅供平日騎乘機車所用半罩式安全帽一頂，穿戴其所有欲遮蔽面容指紋之附有頭套之米色外套一件、白色手套一雙，並攜帶其所有欲持以行搶之前開具殺傷力之改造手槍一把及土造子彈五顆、欲裝放搶得現金之黑色背包一個、欲供放火使用之打火機二個及前開汽油彈二枚、欲隱藏面容之毛線頭套一個等物品，復以其所有之口罩一個遮蓋上揭機車車牌避人耳目後，行至嘉義市○區○○街105號嘉義第四信用合作社台林分社（下稱台林分社）前，停妥機車，將半罩式安全帽、毛線頭套、口罩、「維士比」汽油彈一枚等物置於機車上，即以米色外套上之頭套遮掩頭部，手戴手套，背上黑色背包，以打火機點燃「金牌臺灣啤酒」汽油彈瓶口之布條，再將打火機放入背包內，然後兩手分持業已點燃汽油彈壹枚、內置土造子彈五發之改造手槍一把，進入台林分社一樓。

甫入內便朝社內櫃台後方經理座位側之沙發旁（即一樓南側通道旁）丟擲該枚汽油彈，旋即引發大火，致生公共危險。

同時又拉動手槍滑套，持槍作勢瞄準在場之該社經理甲○○、行員乙○○等人，喝令：「要錢！我要錢！」等語，以此強暴致使不能抗拒之方式命台林分社人員交付現金等財物。

適有路人少年Ａ（姓名年籍詳卷）行經該處目擊丙○○分持點燃布條汽油彈及手槍入社，乃見義勇為尾隨在後，而與該社行員丁盟益及據報前往處理之嘉義市警察局第二分局後湖派出所警員廖賢宗合力制伏逮捕丙○○，致其強盜計畫未得逞。

後消防隊及時到場灌救，得以撲滅火災，惟該社一樓內之沙發、冰箱、匾額、鋁門玻璃、置物木櫃、電腦桌、辦公桌椅、部分輕鋼架石膏板、配電箱等建築物以外之物品均遭到燒燬。

警方隨即並自丙○○身上起出前開改造手槍一把、土造子彈五顆（其中二顆後於鑑驗時經射擊滅失），其所有供犯罪所用之米色外套一件、手套一雙、黑色背包一個，又在前開機車（嗣發還王谷民）上扣得其所有供犯罪所用之毛線頭套一個、「維士比」汽油彈一枚（即附有布條之「維士比」玻璃瓶一個）、口罩一個，其所有供平日騎乘機車之半罩式安全帽一頂，另在火災現場採得「金牌台灣啤酒」汽油彈之碎片。

嗣原審於94年11月2日審理時當庭勘驗前開背包，再自背包內夾層處發現並扣得丙○○所有供犯罪所用之前開打火機二個。

四、案經甲○○訴由嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告丙○○（下稱被告）及其選任辯護人對於本件警訊調查筆錄、槍彈鑑定書、火災原因調查報告書、火災現場相關位置圖、火災現場平面及位置圖、被害人指認紀錄、前科紀錄表等傳聞證據之證據能力均不爭執（見本院卷第65頁）。

因被告於原審及本院審理時已坦承犯罪，自白且與前開傳聞證據內容大致相符，證人乙○○復於原審到庭接受交互詰問程序，該等證據又無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告及辯護人於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之2、之4、之5等規定，因而具備證據能力，此合先敘明。

二、警方雖曾於案發現場扣得口罩、毛線頭套、「維士比」玻璃瓶以及汽油彈碎片（嗣經蒐證人員予以集中並置於一罐內）等物品，卻未於搜索扣押筆錄內記載該等物品，就該等物品之搜索扣押強制處分不無違背刑事訴訟法第42條第2項、第139條第1項等規定，惟按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

刑事訴訟法第158條之4定有明文，本院茲審酌：㈠本件警方偵查單位移送被告及部分證物並製作搜索扣押筆錄後，鑑識單位嗣在現場覓得其餘證物，惟未予注意另行製作筆錄，導致部分證物漏載等情，業據證人即嘉義市警察局第二分局後湖派出所警員林建文、廖賢宗於原審到庭具結無訛（見原審卷第77頁、第127頁至第128頁審判筆錄），且與卷附搜索扣押筆錄、查獲暨現場照片、事後移送函文等內容相符（警卷第25頁至第28頁、第33頁至第34頁，原審卷第55 頁至第56頁），得認確係出於一時疏忽，違法情節尚非重大，難認為警方主觀上有刻意違法取得證據之意圖；

㈡上開未記載在搜索扣押筆錄之證物為口罩、毛線頭套、「維士比」玻璃瓶各一，觀之該等物品客觀上財產價值非鉅，侵害被告財產權益尚稱輕微；

㈢被告所涉犯為最輕本刑有期徒刑十年以上之強盜放火罪，犯罪所生實害及危險甚為重大；

㈣由於違法情事乃警方聯繫不佳所致，禁止使用該等證據對於預防將來違法取得證據效果並非強大；

㈤前開證物確係於案發現場所查獲，另有火災調查報告內所附現場拍攝照片可證（偵查卷第81頁至第83頁），偵查人員若循法定程序必然得以發現該批證物；

㈥被告及選任辯護人並不爭執前開物證之證據能力，而除上開未載於搜索扣押筆錄之證物外，警方另合法扣得槍枝、子彈、外套、手套、安全帽、背包等證物，亦製作目擊證人調查筆錄，未予記載在筆錄內之證物顯非認定本件犯行之唯一或關鍵證物，違法情事對於被告訴訟上防禦並無不利益可言等，認為該等證物並無逕予排除之必要，亦先予指明。

三、上開犯罪事實，業據被告以外之人即路人少年Ａ、台林分社行員丁盟益、台林分社經理甲○○、出借機車之王谷民、台林分社行員乙○○等分別於警訊時供述無訛（警卷第12頁至第14頁、第15頁至第17頁、第8頁至第10頁、第18頁至第20頁、第5頁至第7頁調查筆錄），且為台林分社行員乙○○、警員林建文及廖賢宗於原審審理時以證人身分結證屬實（原審卷第68頁至第78頁、第124頁至第130頁審判筆錄），復有扣案之改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈三顆（原本五顆扣案，鑑驗時試射二顆，剩餘三顆）、米色外套一件、手套一雙、黑色背包一個、毛線頭套一個、汽油彈一枚（即附有布條之「維士比」玻璃瓶一個）、口罩一個、半罩式安全帽一頂、汽油彈碎片一罐、打火機二個等物可資佐證。

而扣案之改造手槍一把係由仿貝瑞塔廠Ｍ九型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；

扣案子彈五顆，均係直徑約九釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，具有殺傷力等情，有卷附內政部警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第0940123277號槍彈鑑定書一份可稽（偵查卷第48頁至第50頁）。

再案發地點之嘉義市○區○○街105號1樓台林分社確係人為縱火引發火災，旋經消防單位灌救撲滅，一樓內之沙發、冰箱、匾額、鋁門玻璃、置物木櫃、電腦桌、辦公桌椅、部分輕鋼架石膏板、配電箱等建築物以外之物品均遭到燒燬，建築物結構仍然無損等，則有嘉義市消防局94年8月16日火災原因調查報告暨所附火災現場照片足供參考（偵查卷第52頁至第83頁）。

另扣案之汽油彈碎片一罐、「維士比」玻璃瓶一只均檢出微量汽油成分，有內政部警政署刑事警察局94年8月18日刑鑑字第0940122789號鑑定書存卷得按（原審卷第57頁），尚查無證據得認係屬槍砲彈藥刀械管制條例或刑法所稱之爆裂物。

除此之外，被告於警訊、偵查及審理時亦對於全部犯罪事實坦承無諱（警卷第1頁至第4頁調查筆錄，偵查卷第28頁至第29頁訊問筆錄，原審卷第86頁審判筆錄，本院95年3月13日審判筆錄）。

四、雖被告及其辯護人以被告入社後因見行員躲在後面，為嚇嚇在場之人，始丟擲汽油彈，抗辯被告並無放火故意云云。

然查：被告確係於進入台林分社前即已點燃汽油彈，入社立刻朝向櫃台後方經理座位側沙發旁丟擲汽油彈，並造成火災等事實，業據被告於警局初訊時坦承不諱（警卷第2頁調查筆錄），且經被告以外之人即乙○○、甲○○、路人少年Ａ、丁盟益等於警訊時供述無訛（警卷第6頁、第9頁、第13頁、第16頁調查筆錄），復據證人乙○○於原審到庭具結屬實（原審卷第69頁審判筆錄）。

被告既然於進門前已點燃汽油彈，一進門即予丟擲，主觀上顯然出於鎮懾在場之人，使其不能抗拒，進而遂行強盜行為之意。

而上開汽油彈碎片經鑑驗確含有汽油成分，已如前述，按汽油係極為易燃之物，為常人皆所知曉，被告丟擲已點燃汽油彈，諒無不知必定起火燃燒，延燒物品，引起火災，導致公眾生命及財產危險並實害之結果。

況且，被告乃朝向一樓櫃台後方經理座位側沙發旁辦公區域丟擲汽油彈，該處燃燒毀損情形嚴重，天花板輕鋼架上所置石膏板大部分已掉落，牆壁油漆亦已脫落斑駁，沙發僅餘碳化情形嚴重之支架結構，辦公用品多付之一炬，均有卷內前開火災調查報告所附現場照片可證（偵查卷第71至第76頁、第78頁至第80頁），倘被告果真僅有單純嚇唬之意思，自應選擇客觀上難以引發火災之地點，始為合理，當無朝向人員密集、易燃物居多之辦公地點丟擲汽油彈之道理。

凡此種種，均足推論被告具有放火故意。

是被告此部分辯解，與事理不符，顯係推卸責任之詞，不值採信。

其自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，刑法第三百三十二條第二項第一款之強盜放火罪。

被告及辯護人堅稱，其強盜犯行不遂，放火亦未燒燬建築物，刑法上強盜放火罪並無處罰未遂犯之規定，因而不構成強盜放火罪，雖非無的。

按強盜放火罪雖無處罰未遂犯之明文，強盜放火之結合犯是否既遂，乃以所結合之放火罪名是否既遂為斷，倘強盜之際著手放火而不遂，即不能論以強盜放火罪名，然此所謂放火係指刑法第一百七十三條至第一百七十五條之公共危險罪名，只要有一該當既遂，即足論以強盜放火罪。

查本件火災發生地點之台林分社建築物雖然未臻燒燬程度，固有前開火災原因調查報告書暨所附現場照片等可憑（偵查卷第54頁至第55頁、第70頁至第77頁），但建築物以外之諸如沙發、冰箱、匾額、鋁門玻璃、置物木櫃、電腦桌、辦公桌椅、部分輕鋼架石膏板、配電箱等眾多物品卻因被告丟擲汽油彈放火之行為而導致燒燬之結果發生，且自現場燃燒之嚴重情形及該處本為人員出入頻繁之地點等情觀之，顯已導致公共危險，則被告基於放火故意縱火燒燬建築物以外之他人物品，已既遂刑法第一百七十五條第一項之放火罪。

被告持汽油彈縱火之同時並以其內裝填子彈之手槍行強，顯係利用放火時機而強盜他人之財物，強盜及放火行為之時間、地點存有極為密切之關聯，被告該當刑法第三百三十二條第二項第一款之強盜放火罪無疑。

另放火罪原含有毀損性質在內，被告放火雖燒燬諸多物品，但本件仍無兼論毀損罪之餘地（最高法院二十九年上字第二三八八號刑事判例參照）。

六、被告係自93年8月上旬某日開始持有槍、彈，雖槍砲彈藥刀械管制條例關於持有槍、彈之處罰規定甫於94年1月28日修正公布，惟未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院93年度台上字第2253號刑事判決參照），終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題（最高法院75年度台上字第3370號刑事判決參照），故本件自應一概適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例。

其以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

起訴書雖稱被告所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與強盜放火罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段規定從一重之強盜放火罪處斷。

惟按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第五十五條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度台上字第2393號刑事判決參照）。

查被告係於93年8月上旬某日開始持有槍、彈，持有之初係出於好奇，業據被告供陳在卷（原審卷第84頁審判筆錄），別無其他證據得認被告為犯強盜放火罪而持有槍、彈，則依前開解釋，被告所犯強盜放火罪與未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。

七、被告前於87年間因詐欺案件經臺灣桃園地方法院88年度少連訴字第24號刑事判決判處有期徒刑八月確定，92年1月13日執行完畢，有卷附之臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份可查，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，前開併罰二罪均應依刑法第四十七條規定，分別加重其刑。

八、原審以被告犯罪事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百三十二條第二項第一款、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並依被告之陳述及前開前案紀錄，審酌被告不思上進，因一時經濟拮据，貪圖他人財物挺而走險犯罪之動機及目的；

犯罪時未受明顯之刺激；

非法持有槍、彈，又持槍、彈與汽油彈強盜，強盜過程中復丟擲汽油彈縱火，手段凶殘；

離婚，育有一子，甫自幼稚園畢業，由前妻撫養，父母均歿，一兄三姐，前開設過洗衣店，洗車場，亦曾從事廣告業，案發前失業中，閒賦在家之生活狀況；

有數項前科，品行未佳；

國中畢業之智識程度；

與被害人素昧平生之關係；

故意犯罪，違反注意義務程度重大；

光天化日之下，持槍、彈及汽油彈至金融機構行搶，復丟擲汽油彈縱火，引起火災，造成諸多物品燒燬，敗壞社會風氣，足令人心惶惶，犯罪所生之危險及損害極大；

犯罪後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別就未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣六萬元，罰金部分並諭知以新台幣九佰元即銀元三佰元折算一日之折算標準；

就強盜放火罪，判處有期徒刑十二年，且認依被告此部分犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權八年；

有期徒刑部分復定其應執行之刑為有期徒刑十五年，以示懲儆。

並就偵查檢察官於起訴書中雖具體求處有期徒刑十八年，公訴檢察官於審理時具體求處無期徒刑，被告及選任辯護人就科刑範圍表達接受有期徒刑七年以下刑之宣告之意願一節，以「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。」

迭經最高法院86年度台上字第3763號、86 年度台上字第5313號、88年度台上字第2201號、89年度台上字第2200號等刑事判決解釋在案，審酌刑法第五十七條各款所臚列情事，並考量被告強盜行為僅達未遂程度，實害程度與既遂尚屬有間，但被告已有前科，卻仍目無法紀危害社會，不宜輕縱等情，明確認定偵查及公訴檢察官之求刑略嫌過重，被告及選任辯護人之意願稍有輕縱，而未克採納。

另以扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈三顆（共扣得五顆，其中二顆於鑑驗時因試射而耗失，所餘彈殼不另沒收），皆為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

扣案之米色外套一件、白色手套一雙、黑色背包一個、毛線頭套一個、口罩一個、「維士比」玻璃瓶一個（附有布條）、打火機二個等物品，均為被告所有供本件強盜放火所用之物品，為被告坦承在案，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

扣案半罩式安全帽一頂，證人乙○○於原審到庭證稱被告並未佩戴行搶（見原審卷第72頁審判筆錄）；

而依警方於被告甫經查獲時所拍攝之現場照片二張所示（偵查卷第69頁），被告當時確未戴有安全帽；

又參與逮捕及扣押之警員即證人廖賢宗亦於原審證稱其看到被告時未見戴有安全帽（原審卷第126頁審判筆錄）；

另參以被告堅稱扣案之安全帽僅係供平日騎乘機車使用，查無其他證據得以證明該物品係專供實施本件犯行所用之物，驗餘之彈殼二個及「金牌臺灣啤酒」汽油彈碎片等，因係費失後之殘餘物品，彈殼失其違禁性質等情，說明其不宣告沒收之依據。

本院核其認事用法，俱無不合，量刑部分，亦詳細說明其科刑之基礎，並無違法或不當。

檢察官上訴意旨，僅以「本件公訴人具體求刑無期徒刑，原審量刑稍有輕縱，顯與被告持槍縱火強盜金融機關之惡性，有失比例原則，不足以達到社會要求維持良好治安之目的」等情，指摘原判決量刑不當，顯就原判決已詳為說明其依據部分，再為爭執。

另被告上訴意旨，就非法持有槍、彈部分，亦僅爭執量刑過重不當，就強盜放火部分，亦僅爭執其無放火之故意，均再就原判決已詳為論斷部分再為指摘，其上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
附錄：本判決論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
刑法第332條第2項第1款：
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一 放火者。