臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(二),210,20060605,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(二)字第210號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1091號中華民國94年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第800、801號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審（販賣第一級毒品部分），本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。

乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。

扣案之海洛因磚壹塊及海洛因肆小包（驗餘淨重合計壹佰零伍點伍貳公克），均沒收銷燬之；

扣案之包裝物（重參點伍伍公克）、磅秤壹台、分裝袋貳拾柒個，均沒收；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

犯罪所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○曾於九十一年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於九十二年五月十三日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所使用之0000000000號行動電話為對外聯絡工具，先於九十三年六月間，在臺南縣新營市○○街二二號四樓之一租處，以每次新臺幣（下同）五千元之價格，販賣二分半（約０．九公克）之海洛因予蘇振堂（原名蘇志誠）一次；

復承前意圖營利之概括犯意，於九十三年六月二十七日下午十一時許，在臺南市五期重劃區內某處，以二十萬元之價格，向綽號「罐頭」之不詳姓名成年男子販入海洛因磚一塊（毛重一０七．五公克）及海洛因四小包（毛重分別為０．二公克、０．二公克、０．二公克、０．三公克），除供己施用外，並將其中一包（０．二公克），以五千元出售予蘇振堂，以及伺機出售予不特定人牟利（預計可以六十萬元賣出，得利約四十萬元）。

二、嗣於九十三年七月二日下午八時四十分許，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，搜索乙○○使用之車號UUX－500號機車、車號8R－4189號自小客車，及其位於臺南縣新營市○○街二二號四樓之一租處，在車號UUX－500號機車置物箱內，當場扣得乙○○所有之海洛因三小包（毛重分別為０．二公克、０．二公克、０．三公克）及改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈二十五顆（送鑑驗時經採樣試射九顆）、制式子彈一顆（持有槍彈部分業經本院上訴字第四一一號判處有期徒刑一年八月，經最高法院九十四年度台上字第六二三０號上訴駁回確定在案）；

在臺南縣新營市○○街二二號四樓之一乙○○租處，則當場扣得其所有之海洛因磚一塊（毛重一０七．五公克）、海洛因一小包（毛重０．二公克）、磅秤一台、分裝袋二十七個。

三、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於程序方面：㈠本件被告乙○○於九十三年七月三日第一次警詢時供承其販入扣案之海洛因，準備用以販賣予不特人等語，係出於其自由意志所為之陳述，應有證據能力：⑴本件被告乙○○對於其於九十三年七月三日警詢自白之任意性有所爭執，原審乃當庭勘驗警詢錄音帶，勘驗結果；

「①筆錄記載與被告供述之語意相符。

②筆錄錄音過程中，間雜有打字音、電話鈴聲、旁人談話聲，亦無中斷錄音之現象。

③筆錄係一問一答，且被告能清楚回答警員問題，且在不瞭解警員之問題時，還會向警員探詢」等情，此經原審勘驗屬實並製作筆錄在卷（詳原審卷第一四０頁）。

又證人即製作前揭警詢筆錄之警員邱顯文於原審審理時結證稱：製作警詢筆錄的過程中，被告之精神狀況很好，能夠瞭解警方所提問題之意義，並無答非所問情事發生，俟該次筆錄製作完畢，並有將裝訂好之筆錄交被告閱覽，等被告全部看完，才當面讓被告在筆錄騎縫處按捺指印，及緊接於筆錄記載末行簽名、按捺指印等語（詳原審卷第一二四至一二六頁）。

足見前揭筆錄之製作過程，警方詢問被告係以一問一答之方式為之，被告亦能回答警方之提問，尚且在不瞭解警員之問題時，還能向警方探詢後才回答，則由員警與被告間之對話互動，已足以顯示被告當時應訊時之精神狀態並非處於意識不清之情況。

況且被告就此部分證據已同意為言詞辯論之證據, 本院爰不再為證據能力之調查，合先敘明。

⑵證人曾淑萍雖於原審到庭證稱：九十三年七月二日晚間約十一、十二點，曾應被告電話要求，拿三包解毒癮藥物到臺南縣警察局新營分局拘留室給被告，當時有看到被告吃下一包，被告服藥時精神狀態不太好，蠻恍惚的，知道服用該藥物會讓人想睡覺等語（詳原審卷第一三一至一三三頁）。

但亦同時證稱：拿藥過去給被告時，在警察局停留時間不到五分鐘；

會認為被告「蠻恍惚」是因為當時被告坐在拘留室內，看起來精神不是很好，表情很痴呆；

未曾服用該藥物，是聽藥局的人說藥裡面有安眠藥成份，人服用後可能會睡覺；

翌日（三日）凌晨一時許有再送麵包、礦泉水到警局給被告，但此次停留不到二分鐘，將麵包、礦泉水請警員轉交被告即離去，沒有跟被告打招呼，也沒有很注意去看被告之精神狀態等語（詳原審卷第一三五至一三七頁）。

據上，證人曾淑萍既未曾服用上述藥物，無從得知服用該藥是否會使人立即進入昏昏欲睡之意識不清狀態，其所證述自有疑問；

且證人曾淑萍在被告服藥之後，並未歷經相當時間觀察被告精神意識狀況，其所為證詞，自無法為有利於被告之認定。

⑶被告自承其服用藥物後，在拘留室睡了一覺，睡醒之後，才製作筆錄等語（詳原審卷第二十頁）。

查被告係於七月一日二十時四十分經警查獲，於翌日凌晨零時十五分始作筆錄，可見確於被告服過解癮藥，睡過一覺後才製作筆錄，此與證人邱顯文警員證稱：被告服用藥物後，大約經過一個小時，即製作該次筆錄等語（詳原審卷第一二九頁）相符，足認被告縱因服用解毒藥物而想睡覺，警方亦等到被告睡醒，始為其製作筆錄。

由上可知被告於九十三年七月三日警詢時，並無意識不清楚或頭腦不清楚之情形，其辯稱於警詢之自白非出於任意性，否認警詢自白之證據能力云云，純係意圖避開被告於警訊中據實供述不利於己之陳述，無非畏罪而任意捏造之詞，不足採信，被告於警詢之供述自有證據能力。

㈡祕密證人Ａ１於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；

且祕密證人Ａ１先前於警詢中之陳述與其事後於審判中之證述，並無不符之情事，檢察官亦未證明「告訴人先前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，是祕密證人Ａ１於警詢之證述，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。

㈢祕密證人Ａ１於偵查中之結證，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者，得為證據」，辯護人並未指出祕密證人Ａ１於偵查中之證言，有何「顯有不可信之情況」，依法應有證據能力：⑴本件刑事案件符合證人保護法第二條第一項第一款、第九款之規定，為發現真實，於偵查中檢察官本得依據該法規定，將本案相關證人列為祕密證人，使證人勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，至該法第四條、第五條有關證人保護書核發之規定，係在祕密證人之人身安全因其到庭作證致有危害之虞時，得由法院或檢察官依前開規定核發證人保護書，並非強制規定，自不得以檢察官未對祕密證人Ａ１核發證人保護書，即認祕密證人Ａ１於偵查中，經檢察官命具結後所為之證述，有何違背法定程序之情事，原審辯護人以此作為祕密證人Ａ１於偵查中之證言無證據能力之理由，顯屬無據。

⑵刑事訴訟法第一百六十六條有關被告詰問權之規定，係在保障被告於法院審理中之基本訴訟權，於偵查中因「偵查不公開」原則，依刑事訴訟法第二百四十五條、第二百四十八條規定，訊問證人時，除預料該位證人將來於審判時不能訊問外，原則上不須被告在場，且被告縱在場，亦係「得」詰問證人，而非「應」詰問證人，原審辯護人認祕密證人Ａ１於偵查中之證言，未經被告對質、詰問，無證據能力，顯然未考量「偵查不公開」原則，亦無理由。

⑶祕密證人Ａ１嗣於審理中，經原審傳喚到庭，依證人保護法第十一條第四項規定，以變聲、隔離之方式，行交互詰問，給予被告及辯護人詰問祕密證人Ａ１之機會，並未剝奪被告受憲法保障之訴訟權，且觀諸祕密證人Ａ１於原審及偵查中所為之證言（詳原審卷第二九頁、第一六七至一七三頁），並無前後不一或不符之情事，辯護人又未指出祕密證人Ａ１於偵查中之證言，有何「顯有不可信之情況」，依照前開規定，祕密證人Ａ１於偵查中之證言應有證據能力。

㈣證人蘇振堂於九十四年一月二十八日警詢時所為之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力：⑴證人蘇振堂於九十四年一月二十八日警詢時證稱：伊於九十三年六月間，向被告購買二分半之海洛因數次，每次價格五千元等情（詳原審卷第一七九、一八０頁）；

嗣於原審詰問時則證稱：伊與被告已三、四年沒有見面，沒有向被告買過海洛因等情（詳原審卷第二二０至二二六頁），顯有前後陳述不一致之情形。

⑵證人邱顯文於原審審理時證稱：蘇振堂接受詢問時，精神狀況良好，身體沒有病痛或受傷，能夠瞭解警方提問之意義，該筆錄之一問一答，都是蘇振堂自己回答，且該筆錄製作完畢之後，伊有交予蘇振堂詳看，再由蘇振堂在該筆錄騎縫處捺印，及在末行捺印、簽名等語（詳原審卷第二四六至二四八頁）；

且經原審當庭勘驗該筆錄之警詢錄音帶結果：「①此錄音顯示該份筆錄係警員與受訊問人以一問一答方式為之。

②受訊問人確實有陳述該筆錄所記載之內容。」

, 此有勘驗筆錄在卷可按（詳原審卷第二五０頁）。

足認證人蘇振堂於該次筆錄之陳述，係本於自由意志而為，且因其甫到案，尚無足夠時間仔細衡量其陳述之利害、或有他人介入、干擾之情況，就蘇振堂陳述當時之外部客觀情況而言，其陳述具有可信性；

且證人蘇振堂所為之該次證述，係為證明被告販賣海洛因予蘇振堂之待證事實存在與否所不可或缺之證據，故蘇振堂於九十四年一月二十八日警詢時之陳述，符合傳聞法則例外之「必要性」及「可信性之情況保證」二要件，自有證據能力。

二、關於實體方面：㈠被告乙○○於九十三年七月三日凌晨０時十五分許第一次警詢時坦承：「警方查扣之海洛因及安非他命，我以六十萬元於九十三年六月二十七日下午十時許，在臺南市五期重劃區內，向綽號『罐頭』者購買，海洛因是要吸食及販賣用，我原準備將海洛因賣給不特定人，但還沒販賣，就被警方查獲，還沒想到以多少價格賣出」（詳警卷第三、五、七頁）、「警方查扣之小型電子磅秤是我準備販賣海洛因，用來秤量毒品，分裝袋就是用來分裝海洛因」（詳警卷第四頁）等情。

嗣被告經警解送至臺灣臺南地方法院檢察署，由內勤檢察官於同日十五時五十二分許訊問時亦坦承：「我會有整塊海洛因磚，是我以六十幾萬元，於九十三年六月二十七日下午十一、十二時許，在五期附近跟『罐頭』買，這次買進來，打算拿來販賣，想要趁機賺點錢來用，但還沒賣出就被警方查獲」（詳九十三年度營偵字第八０一號卷第五至六頁）、「扣案電子磅秤是打算販賣毒品時要分裝用」（詳九十三年度營偵字第八０一號卷第六頁）等情。

參以該次查扣之疑似海洛因之物，經送法務部調查局檢驗，確實為第一級毒品海洛因，驗餘淨重合計一０五．五二公克、空包裝重三．五五公克等情，有法務部調查局九十三年七月二十九日調科壹字第200004991號檢驗通知書一紙在卷可稽（詳九十三年度營偵偵字第八０一號卷第三七頁），數量不少，其中甚至有海洛因磚一塊（毛重一０七．五公克），與一般吸毒者為吸食方便，大部分均購入粉狀海洛因供己施用之情形有異，並有販毒者常用之電子磅秤、分裝袋扣案可證，可見其販入毒品海洛因之初，已存有為轉售牟利而買進之販賣犯意。

㈡被告事後雖翻供稱：扣案之海洛因純供自己施用，會以０．二公克或０．三公克分裝成數小包，是因當時伊要出門，要帶出去自己吸食，扣案之磅秤，則是用來秤買回來之毒品數量是否有誤云云（詳原審卷第二六八、二七四頁）。

惟查：⑴被告自承其以針筒注射或摻入香煙內吸食之方式施用海洛因，如以注射方式施用時，係將海洛因放入針筒內，量約十到十五刻度，再加水稀釋後注射使用，一天約施用一至三次，如以摻入香煙內吸食之方式施用時，一次需摻入約二包０．二公克之海洛因施用等情（詳原審卷第二七一至二七二頁），是被告以注射方式施用海洛因時，既係以針筒刻度來決定每次施用量，應僅需包裝成一包攜帶出門，無須分裝成數小包，徒增被查獲及掉落遺失之風險，而倘被告係以摻入香煙內吸食之方式施用海洛因時，其每次施用量又比其分裝之小包裝來的多，為藏匿及保管方便起見，被告外出時，大可直接攜帶預先摻入海洛因之香煙，實無須大費周章地將海洛因分裝成扣案之０．二公克或０．三公克數小包，俟其欲施用時，再冒被查獲之風險，將之一一取出摻入香煙之理；

又被告自承：除了在新營住處或伊經營之賭場施用海洛因，以及開車途中，在車上施用摻有海洛因之香煙外，伊不會在其他處所施用海洛因，查獲當日，伊剛好要去賭場等語（詳原審卷第二七二、二七三頁），則為免身上攜帶毒品為警查獲，被告大可將海洛因放在住處或其經營之賭場，而無須準備扣案之分裝袋分裝海洛因，由上可知，被告甫遭查獲時供承：扣案之分裝袋係用來販賣海洛因，要分裝用此一供述較為可採，其事後辯稱：會分裝成小包裝，係供自己出門施用云云，不足採信。

⑵扣案之磅秤，倘係被告用來秤量其販入之毒品數量是否有誤，則被告應於購買毒品時隨身攜帶，才能向買家主張，然被告竟供稱其購買毒品時，沒有攜帶磅秤一節，足見扣案之磅秤並非被告用以秤量其所販入之毒品數量所用，應以被告於警、偵初訊時所供之係用來販賣海洛因分裝所用此一供述較為可採。

又被告之尿液經送檢驗結果，雖呈嗎啡陽性反應，有其尿液檢驗報告一份附卷（詳九十三年度營偵字第０八一號卷第一六二、一六三頁）可考，充其量僅能認其販入第一級毒品後曾供己施用，所辯純供自己施用云云，係避重就輕之詞，要無可採。

參以被告羈押於看守所期間，先後於偵查中之九十三年七月十九日、九十三年七月二十一日向接見友人陳稱：「檢警緊咬我，我已失守，我現在一直翻供，要想辦法脫身」、「．．．在三組作筆錄時被寫壞了，．．．地檢又緊咬不放，還好我都只承認雖然整塊好好的，但是自己吸食用的，這樣才比較好打官司」等語，此有檢察官命檢察事務官勘驗臺灣臺南看守所九十三年九月七日南所戒字第0930004971號函送之被告自九十三年七月三日起至九十三年九月二日止接見錄音光碟後，所製作之譯文在卷可稽（詳九十三年度營偵字第八０一號卷第一二二頁），且被告於原審審理中亦供陳：伊確實有講譯文內所說的那些話，不用再勘驗該錄音光碟等語（詳原審卷第一四二頁），益徵被告事後確實有翻供以求脫免刑責之情事。

準此，被告前揭辯解，均係臨訟意圖脫免刑責所為虛捏之辭，無足採信，至為明顯。

㈢證人蘇振堂於九十四年一月二十八日警詢時證稱：伊於九十三年六月間，以伊使用之0000000000號行動電話，與被告聯絡買賣毒品事宜，伊皆是騎機車至臺南縣新營市被告租屋處樓下，向被告購買海洛因，每次均以五千元價格，向被告購買０．九公克（俗稱二分半）之海洛因，次數多少伊不記得等語（詳原審卷第一七九、一八０頁）；

且卷附被告使用之0000000000號行動電話於九十三年六月間，確與證人蘇振堂證稱之0000000000號行動電話有頻繁之通話紀錄，此有臺灣大哥大股份有限公司函送之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄一份在卷可佐（詳九十三年度營偵字第八０一號卷第九六至一０七頁）；

又證人盧苡仙於原審行交互詰問時結證稱：伊有申請易付卡0000000000號行動電話，但最後是交給伊男朋友魏銘宏之友人蘇振堂在使用等語（詳原審卷第二五四、二五五頁），核與證人蘇振堂於九十四年一月二十八日警詢時證稱：友人魏銘宏之女友盧苡仙申請之0000000000號行動電話係伊在使用，因伊沒有行動電話門號可以使用，於九十三年六月間就向友人魏銘宏借用該門號使用，約使用二、三星期之久等語（詳原審卷第一七九頁）相符，足見證人蘇振堂前揭於警詢時所為其以0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品事宜等情之證述，並非毫無旁證可佐，且證人蘇振堂與被告並無任何怨隙，衡情應無虛詞構陷被告之必要，其所為證詞，應可採信。

雖證人蘇振堂於警詢時無法明確指證其向被告購買毒品海洛因之總次數，然衡之一般購毒者，於其向被告購買毒品之時，原未預期將於日後指述被告之犯行，自不能期待購毒者刻意記憶各項細節，是購毒者事後回憶作證時，對於其購買毒品之時間、數量、次數，難免略有模糊之處，通常無法確實明確記憶，因而證人蘇振堂即使無法明確指出其購買之總次數，仍無礙於其確有向被告購買毒品海洛因事實之認定。

㈣至證人蘇振堂嗣於原審審理中雖翻異前詞，改證稱：伊沒有使用過0000000000號行動電話，不認識盧苡仙，也沒有向被告買過毒品，伊忘了在警詢是否有說實話云云（詳原審卷第二二二頁），惟其於原審審理時所為證述，明顯與其於九十四年一月二十八日警詢時所為之前揭證述、證人盧苡仙於原審審理時之前揭證述有所矛盾；

又證人蘇振堂於原審交互詰問時，對檢察官主詰問其為警查獲過程時，證稱：伊為警查獲時間係早上十點多，正要騎機車出去，警察有出示證件，到伊住處實施搜索，並在伊身上及房間小桌子上，扣得海洛因、電子磅秤、吸食安非他命之工具、夾鏈袋等情（詳原審卷第二二七至二二九頁），則證人蘇振堂既對其被查獲之過程、在何處被扣得何種物品等細節，均能明確回答，卻對其於警詢時所為之供述內容，泛稱「忘記了」等語，顯然有違常情；

況販賣毒品海洛因係屬重罪，此為眾所周知之事實，證人蘇振堂於警詢時既指證其曾向被告購買毒品，如前所述，則其所為之此項證述，將使被告罹於重罪，證人蘇振堂應知之甚詳，且記憶深刻，豈有事後於原審審理中，僅記得自己被查獲過程，而忘卻曾指述被告涉犯販毒重罪之理？綜上，足認證人蘇振堂事後於原審之證述，顯違常理而與事實不符，無非係迴護被告之虛偽證述，則證人蘇振堂於原審之證述無從據為被告有利之認定。

㈤本院上更一審於九十五年一月十八日再傳訊證人蘇振堂到庭具結後詰問結果，蘇振堂坦白承認確曾於九十三年間用0000000000號行動電話與乙○○所使用0000000000號行動電話聯絡，在乙○○租住處，即臺南縣新營市○○街二二號四樓之一，以五千元之價格向蘇振堂購買海洛因一次（詳本院更一審卷第九一至九三頁）。

如依證人蘇振堂上開證詞, 足證其於警詢中之供述應屬實在，其在原審所為翻供係受被告乙○○之託，叫伊不要說所致（詳同上卷第九二頁）。

因此本院認證人蘇振堂確有以五千元向被告乙○○購買海洛因至少一次以上，且與事實相符，應堪採信。

㈥查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險等因素而異其標準。

從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。

本件被告先前全盤否認販賣海洛因，更不供述利得，致無法查知被告販賣海洛因之實際利得。

嗣經其於本院坦白承認，其毒品海洛因係以二十萬元之價格，向綽號「罐頭」之不詳姓名成年男子販入海洛因磚一塊（毛重一０七．五公克）及海洛因四小包（毛重分別為０．二公克、０．二公克、０．二公克、０．三公克），除供己施用外，並將其中一包（０．二公克），以五千元出售予蘇振堂，以及伺機出售予不特定人牟利，預計可以六十萬元賣出，得利約四十萬元。

其於警詢中所稱以六十萬元買進，應係為未得利而辯解，然依被告售予蘇振堂之約０．九公克五千元計算，其所買入毛重一０七．五公克，應可賣得六十萬元，是被告於本院審理所稱係以二十萬元買入，預計可賣得六十萬元，可以獲利四十萬元，為可採信。

被告販賣毒品，有營利意圖已臻明確。

而證人蘇振堂警訊中關於購買海洛因之次數，雖未詳細陳述，但於本院更一審時，再三思考後確定係以五千元僅向被告乙○○購買一次海洛因，此與被告所述，其向綽號「罐頭」販入海洛因磚一塊（毛重一０七．五公克）及海洛因四小包（毛重分別為０．二公克、０．二公克、０．二公克、０．三公克），除供己施用外，並將其中一包（０．二公克），以五千元出售予蘇振堂，等情節顯然不合，況且證人蘇振堂於警詢時已供明有向被告購買多次毒品，嗣後供稱僅買一次，應是避重就輕之陳述，較不可採。

本院因而認定，被告販賣第一級毒品海洛因予蘇振堂二次，每次各五千元，總共得利為一萬元。

㈦綜上所述，被告坦承販賣第一級毒品海洛因二次，每次得款五千元，其自白之犯罪事實，核與事證相符。

本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因予蘇振堂二次之犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、查被告乙○○於九十三年六月間販賣第一級毒品海洛因予蘇振堂一次之行為，及其於九十三年六月二十七日販入第一級毒品海洛因後除自已施用外，又販賣第一級毒品海洛因一次予蘇振堂之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，公訴人雖未就販賣予蘇振堂部分事實於起訴書敘明，惟經原審蒞庭檢察官當庭表明擴張此部分犯罪事實，本院自得併予審理。

其因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後販賣海洛因蘇振堂二次犯行，時間相近，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂罪，惟本罪法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第十三條第一項、第六十四條第一項規定不得加重其刑。

又被告有如事實欄所載之前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，其所犯之販賣第一級毒品罪，惟本罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。

又本案被告販賣海洛因之所得僅一萬元，而販賣對象僅蘇振堂一人、次數二次，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，且本案雖扣得數量不少之海洛因，然此部分販入後未及售出，即為警查獲，被告尚未藉由販賣扣案之第一級毒品從中獲取大量利益，亦未流入市面，對社會發生實際危害，衡諸犯罪情狀，非無可憫，故就其所犯販賣第一級毒品海洛因部分，如處以法定最輕本刑無期徒刑，尚嫌過重，既是法重情輕，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑。

四、原審因認被告罪證明確，因予論罪科刑，並就販賣第一級毒品部分量處有期徒刑十五年，固非無見。

惟㈠本件起訴書犯罪事實欄記載扣得被告所有之分裝袋二十七個，卷內扣押物品清單亦載明分裝袋（中型二十五個、小型二個）二十七個（詳營偵卷第十五頁），而第一審判決主文、事實及理由均記載分裝袋為二十八個，與卷存訴訟資料不相適合，顯有違誤。

㈡被告販賣第一級毒品海洛因予蘇振堂共計二次，原判決就此部分事實未予認定，僅認定被告意圖販賣毒品而販入，亦有未洽。

被告於本院被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪（嗣經自承販賣二次毒品海洛因予蘇振堂，並表示願聲請撤回上訴，因與法制不合，無從准許），雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分撤銷改判。

審酌被告年輕力壯，不知努力工作賺取正當酬勞，竟欲藉販毒牟取利益，對社會危害甚大，事後復未能坦承販毒犯行，惟其販賣之次數不多、所得利益非鉅，且於犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑十四年；

扣案之海洛因磚一塊及海洛因四小包（驗餘淨重合計一０五．五二公克），應宣告沒收銷燬。

扣案毒品外包裝（重三．五五公克），磅秤一台、分裝袋二十七個，以及未扣案之門號0000000000號行動電話一支，均係供販賣毒品所用之物，且係被告所有，販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

如行動電話不能沒收時，追徵其價額。

被告販賣海洛因所得一萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於檢察官具體求刑量處有期徒刑十五年，惟參酌被告經原審判決後，已坦承犯行，深具悔意之犯後情節，自應量處較原判決為輕之刑度，因此本院認量處如主文第二項所示之刑度為適當，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 九十五 年 六 月 五 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 李文福
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 九十五 年 六 月 五 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。