臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,380,20060627,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第380號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第 110號中華民國95年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他命柒拾捌小包（含塑膠袋及標籤紙毛重壹壹參點壹肆捌公克，標籤紙係警察機關為識別而貼上）沒收銷燬之；

扣案之上開塑膠袋柒拾捌個沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告為第二級毒品，不得販賣、轉讓，因自身染有毒癮，所費不貲，遂意圖營利而牟取不法利益，以支應其購買毒品費用，因而基於販賣第二級毒品之概括犯意，自民國92年 6月間起至93年6 月間止，連續多次在雲林縣西螺鎮果菜市場，販賣第二級毒品安非他命予林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪、劉尚樺等人。

其販賣安非他命之方式，係先由購毒者以電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話接洽購買毒品之數量及價格後，再依甲○○之指示，由購毒者持交易之現款，至雲林縣西螺鎮果菜市場，將交易之現款放在香菸盒內，繼而將香菸盒放壓在該市場廁所旁邊之磚頭下，或將香菸盒放置在廢棄貨車車斗內，嗣甲○○確認收受交易之現款數額無訛後，將交易之毒品置於同一地點，再以電話通知購毒者至同一地點取貨。

甲○○以此方式而為下列之販賣毒品安非他命行為：㈠自93年2月初起至同年6月底止，連續以每次一小包新台幣（下同）一千元之價格，將不詳數量之第二級毒品安非他命一小包販賣予林長興共五次，販毒得款共五千元。

㈡自92年9月間起至及93年1月間止，連續以每次一小包一千元之價格，將不詳數量之第二級毒品安非他命一小包販賣予劉至軒共三次，販毒得款共三千元。

㈢自92年6月間起至93年1月間止，連續以每次一小包五百元之價格，將不詳數量之第二級毒品安非他命一小包販賣予歐坤杰共六次，販毒得款共三千元。

㈣於93年2月及同年3月之某日，連續先後以每次一小包一千元之價格，將不詳數量之第二級毒品安非他命一小包販賣予吳孟豪共二次，販毒得款共二千元。

㈤於93年2月底及同年3月之某日，連續先後以每次一小包一千元之價格，將不詳數量之第二級毒品安非他命一小包販賣予劉尚樺共二次，販毒得款共二千元。

二、嗣於93年7月16日8時30分許，經雲林縣警察局西螺分局（以下簡稱西螺分局）持搜索票，在西螺鎮大新里大新200之1號二樓房間內，當場逮獲甲○○，並扣得其所有供販賣之第二級毒品安非他命七十八小包（含塑膠袋及標籤紙毛重113.148 公克，標籤紙係警察機關為識別而貼上），與其所有防止毒品裸露潮溼以供犯販賣毒品罪所用之上開塑膠袋七十八個，至販賣毒品所得一萬五千元則未扣案。

三、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力方面一、被告及其辯護人雖以：證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪、劉尚樺之警詢筆錄，係審判外之陳述，不具證據能力云云，經查：㈠按刑事訴訟法對被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外得為證據，同法第159條之2定有明文。

故依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為：被告以外之人於審判中到庭陳述；

被告以外之人審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（即審判外之陳述）不符；

被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；

審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要。

又此所謂的「較可信之特別情況」係指依據先前陳述之背景，具有特別情況，致使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。

至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體予以認定，亦即依據陳述人於警詢時及法院審理中所為陳述時之「外部情況」（指陳述人該次之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機等），加以綜合評斷陳述人於警詢中所為之陳述，是否具有較可信之狀況。

㈡證人劉尚樺雖於原審法院審理時，翻異前開於警詢所為之證詞，然本院審酌各種外部情況，證人於警詢之供證係出於自由意志，且其於警詢時所陳稱之情節，與偵查中結證之內容大致相當，並參以，前揭警詢筆錄，係說明其距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節，再參以證人劉尚樺與被告素無怨隙，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況（詳如後敘），而其所供情節確為證明被告彼此間涉犯本件犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外之規定，自得採為證據。

㈢至證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪於本案原審審理時，業經到庭具結詰問作證，且為相同之陳述，則本院自以其等在法院審判中所為之供述為證據，自不再探究其警詢筆錄證據能力之有無，併予敘明。

二、被告及其辯護人又以：證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪、劉尚樺之指認犯罪嫌疑紀錄表係屬書面陳述，應無證據能力云云，然查：㈠依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。

㈡上開指認犯罪嫌疑紀錄表係記載證人於警局時，依指認程序所為之指認結果紀錄，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書，且上開書證之指證內容，亦經證人到庭供述屬實，成為其等供述之一部分，已非屬傳聞證據，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上開販毒第二級毒品之犯行，辯稱：我根本不認識證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪、劉尚樺等人，從未販賣毒品予該等人，且0000000000號手機並非我所有，我僅向朋友借用四天，又扣案毒品均為供自己施用云云。

二、本件被告連續販賣安非他命予林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪、劉尚樺等人之事實，業據證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪分別於警、偵訊及原審審理時迭次指證歷歷；

證人劉尚樺於警、偵訊時亦指證被告販賣安非他命之犯行，是本院首應審認者為證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪之前述證詞之可信度如何？是否與事實相合而可為被告販賣第二級毒品安非他命犯行之論罪依據？經查：㈠按刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料：⒈證人之證言。

⒉鑑定人之鑑定。

⒊文書之意旨。

⒋物件之狀態。

⒌被告之自白。

⒍共犯之陳述。

⒎被害人之陳述。

又刑事訴訟法既不採法定證據主義，則如告訴人、自訴人之陳述、共犯非不利於己之陳述、被告利己之陳述等項證據，不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷。

又按施用或持有毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。

然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之，合先敘明。

㈡被告連續販賣安非他命五次予林長興之事實（詳如事實欄㈠所載），業據證人林長興於檢察官偵查及原審法院審理時迭次結證綦詳：⑴證人林長興於警詢證稱：我曾經使用0000000000及0000000000號行動電話，撥打至0000000000號行動電話，向甲○○購買「安仔」；

購買過五、六次，每次1000元一小包安非他命；

交易地點均由我打電話跟他聯絡，他會到住處附近交易等語（偵查卷㈡第12至13頁）。

⑵於檢察官偵查時，經以證人身分具結證稱：警詢筆錄所述實在，警察無強暴、脅迫行為；

約一個月買一次毒品，1000元一包的安非他命；

打手機給他（指被告甲○○），他叫我去果菜市場廁所旁邊，用磚塊壓著1000元，先離開，再打電話跟他說我錢已壓在那裡，後來就叫我到附近拿毒品，沒有當面拿給我；

買了5、6次；

我知道甲○○叫「阿吉仔」，有看過他等語（偵查卷㈡第17至18頁）。

⑶於原審法院，經檢辯雙方交互詰問後，並結證稱：我向被告購買毒品，購買方式為先打電話再拿錢，打哪支電話已經忘記，打電話後，在西螺果菜市場後門旁的廁所內，我先拿錢給被告本人，之後被告就將「藥」放在香菸盒內，放在廁所旁，我再去拿；

西螺分局於警詢時有向我驗尿；

共向被告購買4、5次毒品，每次1,000元，確定是向被告本人購買，西螺分局及檢察官於94年1月18日製作筆錄時，當時已經沒有用毒品等語（原審卷第90至95頁）。

㈢被告連續販賣安非他命三次予劉至軒之事實（詳如事實欄㈡所載），業據證人劉至軒於檢察官偵查及原審法院審理時迭次結證綦詳：⑴證人劉至軒於警詢證稱：我以持有之0000000000號與甲○○使用之0000000000號聯絡，大部分均請他幫我調安非他命，我向他購買2、3次，每次1000元一小包安非他命，交易地點均在西螺果菜市場內等語（偵查卷㈡第20至22頁）。

⑵於檢察官偵查時，經以證人身分具結證稱：警詢筆錄所述實在，警察無強暴、脅迫行為；

知道甲○○有賣毒品，是朋友告知；

約1、2個月買一次毒品，一千元一包的安非他命；

交易方式為他（指被告甲○○叫我去果菜市場廁所旁邊用磚塊壓著1000元，先離開，再打電話跟他說我錢已壓在那裡，後來就叫我到那裡拿毒品，沒有當面拿給我，共買3次，最後一次是93年1月，我也在市場工作當搬運工，有看過他本人，時間是92、93年間的事情等語（偵查卷㈡第25至26頁）。

⑶於原審法院，經檢辯雙方交互詰問後，並結證稱：認識在庭被告，是朋友關係，知道被告名字叫甲○○，在西螺果菜市場認識，被告擔任搬運工，除了在菜市場見面一起在攤販吃東西外，沒有其他往來；

我是向被告購買毒品安非他命，日期已經不記得，買過3、4次，交易方式是打電話，至於何電話，已經忘記，打完電話後，他會再打電話說放在哪裡，說安非他命放在哪裡，不一定會放在廁所哪裡；

經檢察官確認後，向被告購買毒品施用的時間，是在92年9月起至93年1月止，剛才陳述約於86、87年認識被告1、2個月後，向被告購買毒品，是錯誤的；

92年9月至93年1月，總共向被告買過3、4次毒品，每次約1000元等語（原審卷第142至149頁）。

㈣被告連續販賣安非他命六次予歐坤杰之事實（詳如事實欄㈢所載），業據證人歐坤杰於檢察官偵查及原審法院審理時迭次結證綦詳：⑴證人歐坤杰於警詢證稱：與甲○○認識，是經由朋友介紹；

我曾以0000000000號行動電話，與甲○○使用之0000000000號聯絡，向他購買安非他命，約購買6、7次，每次 500或1000元購買一小包，是在西螺果菜市場廁所內交易等語（偵查卷㈡第28至29頁）。

⑵於檢察官偵查時，經以證人身分具結證稱：警詢筆錄所述實在，警察無強暴、脅迫行為；

約1、2個月買一次毒品，每次500或1000元一包的安非他命；

交易方式為他（指被告甲○○）叫我去果菜市場廁所旁邊，用磚塊壓著1,000元，先離開，再打電話跟他說我錢已壓在那裡，後來就叫我到那裡拿毒品，沒有當面拿給我，共買了6、7次，最後一次是93年快過年間；

別人給我電話，我就打電話給他（指被告甲○○），我碰到他，他就跟我打招呼，我聽聲音就知道是他，因為毒品的關係，他也認識我（偵查卷㈡第33至34頁）。

⑶於原審法院，經檢辯雙方交互詰問後，並結證稱：於五、六年前經由朋友介紹認識在庭被告，知道他叫「廖士傑」，人家都叫他「士傑」，平常沒有與他來往，也不曾與他喝酒、泡茶，與他接觸是拿安非他命；

我與被告之交易方式是打電話聯絡，問他有無安非他命，如果有，就騎機車到菜市場邊或廁所裡面或外面旁邊去拿，由被告親自拿給我，有幾次打電話說壓在菜市場旁邊電風旁石頭下，購買好幾次，幾次忘記了，金額約500元等語（原審卷第150至155頁）。

㈤被告連續販賣安非他命二次予吳孟豪之事實（詳如事實欄㈣所載），業據證人吳孟豪於檢察官偵查及原審法院審理時迭次結證綦詳：⑴證人吳孟豪於警詢證稱：與甲○○為朋友關係，是於93年2、3月間，在西螺果菜市場認識；

曾以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號聯絡，要向他購買安非他命，買過二次，每次1000元購得一小包，交易地點在西螺果菜市場外圍，第一次約於93年2、3月間中午12時許等語（偵查卷㈡第36至37頁）。

⑵於檢察官偵查時，經以證人身分具結證稱：警詢筆錄所述實在，警察無強暴、脅迫行為；

之前在菜市○○○○○道「阿吉仔」在賣毒品，「阿吉仔」就是甲○○；

約1、2個月買一次毒品，1000元一包的安非他命。

交易方式為他（指被告甲○○）叫我將空的香菸盒放在果菜市場附近的廢棄小貨車車斗上，然後先離開，如果收到錢，再打電話給我，他一樣放在車斗上，沒有當面拿給我，總共買2次，最後一次是93年3月等語（偵查卷㈡第40至41頁）。

⑶於原審法院，經檢辯雙方交互詰問後，並結證稱：購買毒品都以電話聯繫，我打給他（指被告甲○○），錢放在菜市場香菸盒內或停車場廢車後車斗內，電話只記得0952，後面號碼不記得；

94年 1月18日至警局製作筆錄經過還有印象，警察問我「藥」是向何人購買的，我說菜市場一個叫「阿傑」之人，我問其他與我一起作筆錄的人，他人告訴我「阿傑」正名叫甲○○，警察拿六個人的照片給我指認，我指認被告；

打電話給阿傑買毒品，是以0000000000號，撥打至0000000000號；

警詢證人指認照片編號五有蓋指紋手印，是我指認向他（指被告甲○○）買毒品的，他是那個賣毒品的阿傑仔。

……只向「阿傑」買2、3次，每次均1000元（原審卷第156至161頁）。

㈥經參互證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪於警詢、檢察官偵查及原審審理中均始終指認被告販賣第二級毒品安非他命之犯行不移，且互核其等歷次之供證內容就向被告購買安非他命之基本犯罪構成要件事實，其交易安非他命之方式，即由證人先以電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話接洽購買毒品之數量及價格後，再依被告指示，由購毒者持交易之現款，至雲林縣西螺鎮果菜市場，將交易之現款放在香菸盒內，繼而將香菸盒放壓在該市場廁所旁邊之磚頭下，或將香菸盒放置在廢棄貨車車斗內，嗣被告確認收受交易之現款數額無訛後，將交易之毒品置於同一地點，再以電話通知購毒者至同一地點取貨等情節均相符合，並無重大瑕疵或矛盾存在。

且參以，上開證人於原審審理中，經具結後仍向法官為相同之供證，足見前開證述，其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實。

㈦又查，證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪於警詢時，並經警提出包括被告共六名被指認人之照片，由證人指認，上開證人均能由六名指認人中明確指認被告出即係販賣安非他命予其等之人，有指認犯罪嫌疑紀錄表及指認照片各四紙附卷可稽（偵查卷㈡第15、16、23、24、31、32、38、39頁）。

雖被告之辯護人辯以：證人證稱交易毒品之方式，未與被告直接接觸而見面，何以能指認被告之面貌，足見應係警察誘導所為之指認云云。

然上開證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪均明確供證與被告早已認識，並曾謀面（詳如上揭證詞內容），故上開證人所為之指認應無不當，且其等於原審審理時亦均確認其等於警詢所為之供述及指認均屬實在，自足憑信。

至證人吳孟豪雖於原審理時證稱；

警察問我「藥」是向何人購買的，我說菜市場一個叫「阿傑」之人，我問其他與我一起作筆錄的人，他人告訴我「阿傑」正名叫甲○○，……警察拿六個人的照片給我指認，我指認被告，是問其他去作筆錄的人……警局通知書上記載甲○○，我才知道，警察說「阿傑」叫甲○○，我還問其他一起去警局的人，所以我是向「阿傑」購買毒品，至於「阿傑」是否為甲○○，我不知道等語，然證人吳孟豪與被告係朋友關係，且被告原名為廖士杰，綽號「阿杰（或傑或吉）仔」，此為被告所不否認，是以，證人吳孟豪所稱呼之「阿杰（或傑或吉）仔」，即指被告之原名，而證人吳孟豪就交易毒品之人係「阿杰（或傑或吉）仔」者之說詞始終如一，足見其所稱：我問其他與我一起作筆錄的人，他人告訴我「阿傑」正名叫甲○○，……，警局通知書上記載甲○○，我才知道，警察說「阿傑」叫甲○○，我還問其他一起去警局的人，所以我是向「阿傑」買毒品等語，應係因證人吳孟豪並不知道被告改名為甲○○，而向其他做筆錄之人確認「阿杰（或傑或吉）仔」者即係被告之現名甲○○之意，至販賣毒品予其之人，當均指改名為甲○○或原名「阿杰（或傑或吉）仔」之被告，並無疑義，是被告執此而否認證人吳孟豪之證詞，亦非可取。

㈧再觀諸，經調閱被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，自93年1月29日至93年7月26日止（證物外放），被告該支行動電話，與證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪之通聯紀錄十分頻繁，詳如原判決附表二至附表五所列，被告雖辯稱：該支手機係向朋友借用，僅用過四天云云，但證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪均明白證稱係撥打該門號與綽號「阿杰」之被告聯絡，交易毒品無訛，核與通聯紀錄之記載相符，證人之前述證詞應可堪信為真，足見被告所辯不認識證人林長興等人，及僅使用該門號四天云云，顯屬卸責之詞，委無可採。

㈨此外，被告經警查獲時，並扣得安非他命多達七十八小包（含塑膠袋及標籤毛重113.148公克），毒品價錢昂貴，倘若供自己施用，豈會一次購入如此龐大數量及鉅額之毒品，且何須分裝成七十八小包，益徵被告應有販賣毒品圖利之行為甚明。

再者，上開查扣之白色結晶體，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，呈安非他命成份，亦有該局95年1月5日管檢字第0940013502號檢驗成績書—紙在卷憑（原審卷第180至181頁）。

㈩雖辯護人再以：證人林長興等人於原審法院審理時所證與在檢察官偵查中所述多有不符之處，而質疑證人所證之真實性，且證人林長興、吳孟豪、劉尚樺所證述之購買毒品之時間，亦與其等和被告之通聯紀錄時間不相符合，足見證人之證詞應非實在云云，惟查：⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷（最高法院74年臺上字第1599號、72年臺上字第3976號判例意旨可參）。

是證人之陳述雖有前後不符之情形，法院仍應本於自由心證，斟酌何者較可採信。

⑵經核證人林長興、吳孟豪、劉尚樺所證述之購買毒品之時間，雖與其等和被告之通聯紀錄時間不相符合。

然購毒次數、時間、金額之多寡，本即非購毒者所會特意關注，加以購毒者至司法機關作證時，往往離購毒時已有一段時日，是購毒者在證述具體購毒細節時，難免記憶不清，而僅能約略陳述，若購毒者迭次到司法機關作證，則因距離購毒時間愈益久遠，因記憶已愈趨模糊，其所陳述之內容與原先所證述之內容產生出入，更是情理之常，此觀證人陳啟忠於原審審理時就多項提問所為之應答，即多有不記憶或不確定者可明。

更何況，上開證人就其等向被告購毒次數、金額、交易方式等節均能一一證述綦詳，且互核均相一致，僅有枝節些微不同，其差異並不大，是尚難以證人之陳述有部分前後不符，即認其全部均為不可採信。

⑶本院經細繹比較證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪之上開證述內容，並參酌其等嗣復到院接受交互詰問，就其購毒細節經詳細詰問所陳，核與一般購毒常情並無違逆，且就向被告購買安非他命乙節自始指證不移，雖證人林長興、吳孟豪、劉尚樺就交易毒品之時間記憶有所出入，然本院審酌一般人對於已發生事物之記憶，若非刻骨銘心，往往是隨著時間的流逝而愈益模糊，各人之記憶能力尤其不同，證人林長興、吳孟豪、劉尚樺所證述之購買毒品時間雖有不符，然參諸，其等就關於向被告購毒次數、金額、交易方式等節均能一一證述綦詳，並經調查其他補強證據而可擔保其證言之真實可採信，足認證人林長興、吳孟豪、劉尚樺之購買毒品之正確時間應如本院事實欄㈠、㈣、㈤所記載之時間，至其等所供述之時間，應係記憶模糊所致，非屬正確。

⑷基上述各項證據綜合判斷，證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪之指證，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強其等指證被告之犯罪情節非屬虛構，能予保障其等指訴被告犯罪事實之真實性，已如前述，且其等就被告販毒之基本構成要件事實節指證明確，雖證人林長興、吳孟豪就交易毒品之時間其證述稍有出入，可能因記憶不清所致，且不影響本案犯罪之認定，自不能因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採。

是辯護人前揭辯護意旨並非可取。

綜上所述，本院斟酌前述各項證據之調查結果，認證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪等人就其向被告購買毒品安非他命之交易地點、價格及交易方式等主要犯罪構成要件事實，已證述明確，並無重大矛盾之處，應足採信為真實，足資作為擔保公訴人所指訴被告販賣安非他命犯行之補強證據，自得採為被告論罪之主要依據。

三、再查，被告連續販賣安非他命二次予劉尚樺之事實，業據證人劉尚樺於警詢及檢察官偵查時指證被告連續販賣安非他命之犯行明確，雖於原審法院審理時否認向被告購買毒品，然查：㈠按法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。

㈡證人劉尚樺於警詢時即供證：90年認識甲○○（綽號阿杰仔），是親戚關係；

……之前使用0000000000號行動電話，打電話給甲○○所使用之手機0000000000號；

購買2 次毒品，每次1000元乙小包安非他命，均在西螺果菜市場的廁所旁交易等語（偵查卷㈡第4至5頁）；

於檢察官偵查時，並以證人身分具結稱：警詢筆錄所述實在，警察無強暴、脅迫行為，透過姪女黃玲倫知道甲○○在賣毒品，總共買二次，一次1000元一包安非他命，打手機給他（即指被告甲○○），他叫我去果菜市場廁所旁邊，用磚塊壓著一千元，先離開，再打電話跟他說我錢已壓在那裡，後來就叫我到同一地點拿毒品，沒有當面拿給我等語（偵查卷㈡第9至10頁）。

按檢察官係屬執行司法追訴之司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，均能恪遵法定程序之要求，應無違法取供之情事，是證人劉尚樺於檢察官面前所為之供述，其可信度甚高，可採信為真。

㈢證人劉尚樺雖於原審法院審理時否認向被告購買毒品，然觀諸證人劉尚樺於原審審理時並結證稱：「我是向『阿潔』買的。」

、「94年1月18日警詢及檢察官訊問時所陳述內容，均屬實在，沒有說謊。」

、「我向阿潔買安非他命，都是在西螺果菜市場，拿毒品時，都在廁所旁。」

、「買毒品都是打他電話，應該是0000000000這支，買毒品都是先打手機電話，之後，東西放在廁所旁，我錢放在那裡，他說好，我就去拿毒品，應該是0000000000這支沒有錯，這支電話是我朋友說的，說阿潔現在用這支電話，我打去就是阿潔，對方也說他是阿潔。」

等語（原審卷第95至100頁）。

㈢參互證人劉尚樺於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時所為之證述，就向「阿潔」（與「阿杰」台語發音相同）購買毒品及交易方式、價格、數量等節始終不否認，且互核其歷次之供證內容均相一致，足見證人劉尚樺確有向綽號「阿潔」（或「阿杰」）者購買毒品安非他命之事實，應可認定。

且參以，被告自承其綽號為「阿杰（或傑或吉或潔）仔」，並依被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，自93年2月27日至93年3月11日止，亦與0000000000號行動電話有11通之通聯紀錄（詳如原判決附表一所示），亦如上述，益徵證人劉尚樺所指證販賣毒品安非他命予其者，即係綽號「阿杰仔」之被告，至為明灼。

㈣綜參以上各情，經比對證人劉尚樺於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時之證詞，足見證人劉尚樺於原審法院審理時，改口稱：未向被告購買毒品云云，應非實情，不足採信。

四、本院經比較證人劉尚樺於警、偵訊及原審之證言，其於警、偵訊指認被告販賣毒品之供述，應與事實相符，而可採信，並斟酌證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪自警詢、檢察官偵查、原審法院交互詰問歷次所為之證述，認本件關於被告販賣安非他命犯行之交易時間、地點、數量、價格及交易方式等主要犯罪事實，已據其等陳述一致，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實，至前述交易時間，雖稍有紛歧，既不影響本件犯罪構成要件事實之認定，自難認其指證內容有瑕疵，而推翻其證據價值，自得採為被告論罪之依據。

從而，本案事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。

五、至證人林長興、歐坤杰、劉至軒、吳孟豪、劉尚樺等人並無法明確記憶其等向被告購毒之次數及金額，從而，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件如犯罪事實欄㈠所示之犯罪事實部分，依證人林長興之證稱以每次一千元之價格，向被告購買不詳數量之安非他命5、6次，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為【五次】，每次交易金額【一千元】；

又如犯罪事實欄㈡所示之犯罪事實部分，證人劉至軒以每次1千元至2千元不等之價格，向被告購買不詳數量之安非他命3、4次，每次一千元至三千元，本院考量被告最大利益，而認定交易次數為最低數【三次】、交易金額以最低每次【一千元】計算；

如犯罪事實欄㈢所示之犯罪事實部分，證人歐坤杰證稱，向被告購買詳數量之安非他命6、7次，每次五百元或一千元本院考量被告最大利益，而認定交易次數為最低數【六次】，交易金額以最低每次【五百元】計算；

如犯罪事實欄㈣所示之犯罪事實部分，證人吳孟豪證稱，向被告購買詳數量之安非他命2、3次，每次一千元，本院考量被告最大利益，而認定交易次數為最低數【二次】。

六、末按安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。

以本件而論，依證人林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪、劉尚樺等人與被告並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，且被告自承亦有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習，每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信，基上說明，被告應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。

從而，本件事證明確，被告意圖營利，連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。

參、論罪科刑之理由一、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、被告販賣毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，除法定無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑並加重其刑。

四、至檢察官雖起訴之犯罪時間雖係自92年9 月間起，惟經本院調查結果，被告之犯罪時間係自92年6 月間即開始，業經本院認定如前，然該部分（92年6月間起至92年9月間）犯罪與上開已起訴之販賣第二級毒品之事實，具有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

肆、撤銷改判之理由一、原審未詳為勾稽全案證據調查所得，即認被告甲○○被訴販賣第二級毒品罪尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，容有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前案記錄（未構成累犯），素行不佳；

尤以其四肢健全，竟不思正途謀生，而循非法販毒圖利，犯罪之動機不良；

其僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣毒品予他人，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，因自身亦染有施用毒品之惡習，為支應其購毒之鉅額費用，滿足毒癮致鋌而走險本案，且犯後又矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示警惕。

三、沒收部分：㈠扣案之安非他命七十八小包（含塑膠袋及標籤紙毛重113.148公克，標籤紙係警察機關為識別而貼上），係屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

㈡又按毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，此觀該法條之規定自明，至毒品外包裝，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，僅能依同條例第19條第1項之規定沒收之，是本件扣案之安非他命之外包裝袋七十八個係供本件販賣毒品罪所用之物，且業據被告供稱係其所有，應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收。

㈢再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。

本件被告販賣安非他命予林長興所得五千元、劉至軒所得三千元、歐坤杰所得三千元、吳孟豪所得二千元、劉尚樺所得二千元，合計販賣毒品安非他命所得為一萬五千元，上開販毒所得雖未扣案，爰依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣另按依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。

準此，未扣案之門號0000000000 號行動電話一支，其門號申請人係案外人廖恩偉，有遠傳公司用戶查詢資料一件附卷可稽（本院卷第55頁），被告亦自承該手機是向他人借用，非屬伊所有等語，則該行動電話既非屬被告所有，亦無其他證據以證明被告已取得所有權，自毋庸依同條例第19條第1項宣告沒收；

至扣案之克拉克改造手槍一支、改造子彈五顆、改造半成品子彈三顆、改造槍彈工具一批，非屬本案犯罪所用之物，且已另案經臺灣雲林地方法院判決確定，並經宣告沒收；

至供自己施用之第一級毒品海洛因十小包（毛重10.5 公克）、大麻二小包（毛重8.5 公克），及鐵盒子一個、空夾鏈袋四個、分裝吸管三支、棉花棒二支、分裝匙二個、剪刀二支、玻璃球四個等物，則係供被告施用毒品所用之器具，亦據被告供明在卷，足證該等物品與本案販賣第二級毒品罪無關，爰未併予宣告沒收，一併記明。

伍、適用之法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。

三、刑法第11條前段、第56條。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
附錄：本判決論罪科刑條文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。