臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,459,20060627,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第459號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第685號中華民國95年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第6112號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米制式子彈壹顆均沒收。

事 實

一、甲○○於八十六年十二月下旬某日，在其嘉義縣六腳鄉魚寮村十四鄰魚寮一四九號住處內，受友人王清鐘（真實姓名年籍不詳，應由檢察官另行偵查）之委託，代為寄藏具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米制式子彈三顆，直徑約八點八０釐米之金屬彈頭土造子彈二顆、直徑約八點九七釐米之金屬彈頭土造子彈一顆（一共六顆子彈）於該址內，因而無故寄藏前開槍、彈。

嗣於九十四年十月二十日晚間，甲○○將上開槍、彈置於隨身手提包內，並於同晚十時二十分許駕駛牌照號碼Ｙ六－０六五０號自用小客車搭載不知情之友人陳鴻慶，行經嘉義市○區○○○路八七九巷內，適有員警在該處執行酒駕稽查路檢勤務，甲○○見狀即攜內藏上述槍、彈之手提包下車逃逸，但仍為警方當場逮捕查獲，並自手提包內扣得上述槍、彈（子彈六顆嗣因鑑驗時試射其中五顆，僅餘其中口徑九釐米制式子彈一顆及彈殼五個）。

二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件上訴人即被告甲○○、指定辯護人及公訴人均未於言詞辯論終結前對於警訊調查筆錄、偵查訊問筆錄、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍彈鑑定書、在職證明、薪資袋、診斷證明書、聲明書等傳聞證據之證據能力有所異議。

因被告於本院審理時已坦承犯罪，自白且與前開傳聞證據內容大致相符，該等證據又無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告、辯護人及公訴人於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而具備證據能力，此合先敘明。

二、事實欄所記載之犯罪事實，業經被告自白不諱（詳原審卷第四六頁及本院審判筆錄），核與證人即目睹查獲過程之陳鴻慶於警詢時供述相符（詳警卷第六頁至第八頁），復有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份（詳警卷第十頁、第十二頁至第十五頁），查獲現場及證物照片四幀（詳警卷第十七頁至第十八頁），以及扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米制式子彈三顆，直徑約八點八０釐米之金屬彈頭土造子彈二顆、直徑約八點九七釐米之金屬彈頭土造子彈一顆（子彈共六顆，鑑驗時試射其中五顆，僅餘一顆口徑九釐米制式子彈及彈殼五個）可資佐證。

而上開改造手槍及子彈經送鑑驗，手槍一支係由仿貝瑞塔廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、復進簧桿、滑套、槍機與撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具備殺傷力；

子彈六顆，其中二顆係口徑九釐米制式子彈，經實際試射，具殺傷力，其中一顆係口徑九釐米制式子彈，具殺傷力，其中二顆係直徑約八點八０釐米金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，具殺傷力，其中一顆係直徑約八點九七釐米金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，具殺傷力，均有卷附之內政部警政署刑事警察局九十四年十一月七日刑鑑字第０九四０一六五二七二號槍彈鑑定書一份可證（詳偵查卷第十六頁至第二一頁）。

因之，被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。

被告係自八十六年十二月下旬某日開始寄藏槍、彈，雖槍砲彈藥刀械管制條例關於寄藏槍、彈之處罰規定於九十四年一月二十八日修正公布，惟未經許可寄藏槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏手槍，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院九十三年度台上字第二二五三號刑事判決參照），終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題（最高法院七十五年度台上字第三三七０號刑事判決參照），故本件自應一概適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例。

其以一行為同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

起訴書雖稱被告係犯「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏制式子彈罪，第十一條第四項之寄藏改造槍砲罪，第十二條第四項之寄藏改造子彈罪」，惟公訴檢察官已於審理時更正起訴法條為同條例第八條第四項之寄藏改造手槍罪、第十二條第四項之寄藏改造子彈罪（詳原審卷第十九頁補充理由書），法院自毋庸變更起訴法條。

四、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院二十八年度上字第一０六四號、五十一年度台上字第八九九號判例，可資參照。

然而原審以被告未曾有過前科紀錄，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可查（被告雖前於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件經本院八十三年度少訴字第三二號刑事判決判處有期徒刑二年七月，緩刑四年，八十三年十月二十二日確定，但緩刑期滿未據撤銷，前開刑之宣告失其效力，等同未有前科）；

在大加汽車百貨任職，具備正當職業，有卷內在職證明及薪資袋各一份可稽（詳原審卷第三五頁至第三六頁）；

女友妊娠二十二週，預產日期為九十五年六月十五日，亦有診斷證明書及聲明書各一紙附卷得參（詳原審卷第三七頁至第三八頁），等應依刑法第五十七條審酌事項，誤為其犯罪情狀，在社會觀念上顯可引起一般人之憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第五十九條規定減輕其刑，適用法則，顯有違誤。

檢察官據此指摘原判決不當，為有理由。

雖被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重，為無理由。

然原判決既有可議，自屬無可持維，應由本院依法撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告高中肄業之智識程度；

犯罪時未受明顯刺激；

未婚，無子女，有同居女友，父母離異，與父親同住，父親開車送貨，月入約新臺幣（下同）四萬餘元，自己在汽車百貨擔任技師乙職，月入約二、三萬元之生活狀況；

被告所寄藏之改造手槍僅一把，查扣之槍枝並無證據得認曾用以犯罪；

寄藏槍彈對社會治安所生危害非輕；

未有前案紀錄，品行尚稱良好；

事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣六萬元，罰金部分並諭知以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日之折算標準。

至公訴檢察官於補充理由書中雖具體求處有期徒刑六年，惟按「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。」

迭經最高法院八十六年度台上字第三七六三號、八十六年度台上字第五三一三號、八十八年度台上字第二二０一號、八十九年度台上字第二二００號等刑事判決解釋在案，本院審酌刑法第五十七條各款所臚列情事，並考量被告坦承犯行，單純寄藏槍彈，尚無證據得認曾經擁槍自重，認公訴人求刑略嫌過重，而不予採納，並此敘明。

末扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米制式子彈一顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

其餘扣案之子彈五顆，試射後僅餘彈殼五個，業已費失，喪失違禁物性質，爰不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十七 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 李文福
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十七 日
附錄本判決論罪之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。