臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,聲再,55,20060621,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 95年度聲再字第55號
聲 請 人
即受判決人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
上二人共同
選任辯護人 李 合 法 律師
趙 培 皓 律師
上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院94年度重上更

㈥字第462號中華民國95年1月24日確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第12452號、87年度偵字第1818號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠聲請人應不成立貪污治罪條例之罪刑：⒈本案辦理國產雜糧保證價格作業，委託者雖係前台灣省政府糧食處，然受託者為台灣省農會，台南縣西港鄉農會為複受委託者，其未直接受託從事收購國產雜糧業務甚明。

又台灣省糧食局與台灣省農會訂約，由台灣省糧食局委請台灣省農會辦理玉米保證價格收購事宜，台灣省農會轉請各地區農會協助辦理（並未訂約），地區農會承辦人，並不具有「受公務機關委託承辦公務之人」之身份，有台灣高等法院花蓮分院75年夏季法律座談會附卷可稽。

⒉本案最高法院第一次發回意旨（89年台上字第1873號判決）指稱：「國產雜糧收購與銷售業務乃係依據『國產雜糧收購與銷售作業程序』第二點規定，由糧食局與省農會訂立合約後，委託省農會透過縣市、鄉農會辦理，則依該項作業程序規定，委託收購、銷售國產雜糧合約者似僅存在於糧食局與省農會之間，糧食局與鄉農會，省農會與鄉農會之間究係基於何種關係互動？該作業程序並未明文規定，僅略稱：『透過』鄉農會辦理。

按省農會與縣市、鄉農會均為法人，各有其獨立之人格。

鄉農會並非縣市農會或省農會之下屬機關，糧食局委託省農會承辦公務，鄉市農會及鄉農會是否即有辦理之義務？即有殊堪探求之餘地。

」，而行政院農業委員會89年5月15日（89）農糧字第890125345號函覆更一審法院稱：「經查本案民國86年間，國產雜糧收購與銷售業務係由糧食處主管，其作業由糧食處與台灣省農會訂定『國產雜糧收購與銷售委託合約』後，委託省農會透過縣市鄉（鎮、市）地區農會辦理」；

台灣省農會89年5月25日台農供農字第1131號函覆更一審法院稱：「本會86年間辦理國產什糧收購與銷售業務，係依據中央及省糧食處訂頒之『國產什糧收購與銷售實施要點』及『國產什糧收購與銷售作業程序』之規定辦理，本會與省糧食處訂定『國產什糧收購與銷售委託合約』後，即透過三級農會辦理，本會與鄉鎮農會並無訂定書面契約」（證物二）。

顯然其間應僅是複委託關係而已，西港鄉農會與前台灣省政府糧食局應無委託契約存在甚明。

⒊最高法院第二次發回更審意旨（91年台上字第2361號）指稱：「貪污治罪條例第二條所稱受公務機關委託承辦公務之人，並不以直接受該公務機關委託承辦公務者為限，如委託之公務機關與受委託人簽訂承辦公務契約時，授權受委託人得將其承辦之公務轉委任予其指定之特定機關辦理，則該特定機關承辦該項公務，既係基於原公務機關與受委託者間簽訂之委託承辦公務契約，若該特定機關內承辦是項公務之人員執行是項公務，與原經辦是項公務之人員或受委託者有同一權限，該特定機關內承辦是項公務之人員亦不失為受公務機關委託承辦公務之人，其若觸犯貪污治罪條例所列之罪，自應有該條例之適用。」

據此台灣省農會91年10月3日台農供農字第2114號函覆更三審法院稱：「經查鄉鎮（市、地區）農會人員，係辦理該鄉鎮（市、地區）內雜糧契作種植面積及受理申報、勘查、產品之收購、付款、倉儲保管與交貨防弊等業務，而糧食局或本會人員因辦理轄區遍及全縣市或全省、因限於人力，僅對於契作面積或收購產品及付款等作不定期抽查（檢）工作，其權限不同，且鄉鎮農會每期作每公噸收取手續費250元（縣市及本會每公噸各25元），糧食局並無此項手續費，權責分明。」

而認權限、責任不同。

⒋本院90年度上更㈡字第281 號判決，認「按受公務機關委託承辦公務之人，犯貪污治罪條例之罪者，始得依該條例處斷。

同條例第二條後段定有明文。

查『86年一期作國產雜糧玉米保證價格收購』業務，其作業由糧食局與台灣省農會訂定「國產雜糧收購與銷售委託合約」後，委託省農會透過鄉、鎮、市、區、縣農會辦理，至於省農會與各地區農會間並無訂定書面契約，此有行政院農委會89年5 月15日（89）農糧字第890125345號及台灣省農會89年5月25日台農供農字第1131號等函文各一份附卷足稽（見本院上更一卷第76、83頁），而下級農會雖應受上級農會之督導與稽核，但省農會與各地區農會（鄉、鎮、市、區、縣農會）均各為獨立之法人（農會法第2條、第8條參照），糧食局與台灣省農會固訂約辦理玉米等雜糧保證價格收購，但訂約者既僅為台灣省農會，而非各地區農會，其效力自不能及於各地區農會，故嗣台灣省農會雖轉請各地區農會協助辦理收購事宜，然各地區農會承辦人員仍非具有『受公務機關委託承辦公務之人』之身份。」

（更二審判決書第17頁倒數第6行至第18頁第6行），故認聲請人等該當刑法第342條之背信罪。

⒌更㈥審判決及最高法院確定判決未審酌前述台灣高等法院花蓮分院75年夏季法律座談會、行政院農業委員會89年5月15 日（89）農糧字第890125345號函、台灣省農會89年5月25日台農供農字第1131 號函等證據，又不採台灣省農會91年10月3 日台農供農字第2114號函：糧食局人員與受委託省農會承辦人員，權限不同、權責分明之有利於聲請人之見解，應有再審之事由。

㈡更㈥審判決認「被告劉水田、魏國才其後於審判中所為之供述及證言，係為脫免其刑責之詞，其可信度已較為薄弱，反觀其於調查及偵查中所為之供述，互核相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在，亦無顯不可信之情形，較堪可採信。」

（更㈥審判決第14頁倒數第11行至倒數第8 行），最高法院確定判決則認更㈥審判決依共同被告魏國才、劉水田於台南縣調查站及偵查中供認犯罪之自白，認定聲請人有更㈥審判決事實欄所載之犯行，已於更㈥審判決理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由（最高法院確定判決第7 頁第16行至第17行、倒數第2行至第8頁第1行）。

惟查：⒈魏國才於偵查中供認：「（問：甲○○有明白告訴你，這130頓玉米不提領，要當做這次繳交？）有的，今年7月，我有告知劉水田此事」、「（問：你說劉水田有指示你要和甲○○配合？）是的，是在我供銷部辦公室」，其於偵查中又供稱：「（問：劉水田有無教你或指示怎麼做？）沒有」「因為機器壞掉，沒有人指示我如何做」等語，魏國才於偵查中之供述顯然互相矛盾。

⒉共同被告魏國才於更㈥審95年1 月10日審理時，具結證稱：①辯護人問：「86年間，被告甲○○有無向你表示預留舊玉米充作86年一期作玉米報繳？」證人答：「沒有。」

、②辯護人問：「86年間，德隆製油股份有限公司所購買之玉米，是否已全部提領完畢？」證人答：「是。」

、③辯護人問：「台南縣西港鄉農會於86年間有無僱請徐清賢清理圓筒倉庫筒底？」證人答：「有。」

、④辯護人問：「被告乙○○有無委託楊義正至台南縣西港鄉農會載運玉米？」證人答：「有。」

、⑤檢察官問：「你在調查站之自白是否實在？」證人答：「不實在…」、⑥檢察官問：「你於偵查中所述是否實在？」證人答：「不實在…」、⑦辯護人問：「劉水田是否曾指示你配合乙○○父子代農民繳交86年一期玉米情事？」證人答：「沒有。」

、⑧辯護人問：「你為何於調查站及檢察官初訊時說劉水田有指示你配合乙○○父子代繳玉米之事，並說劉水田知悉報表不實？」證人答：「那些都是不實的陳述。」

⒊共同被告劉水田於更㈥審95年1 月10日審理時，具結證稱：①辯護人問：「86年間，魏國才是否曾向你報告被告甲○○以舊玉米冒繳86年一期作玉米一事？」證人答：「沒有」、②檢察官問：「86年10月2 日你於調查站之供述是否實在？」證人答：「不實在…」、③檢察官問：「同日檢察官之偵訊，你的供述是否實在？」證人答：「不實在…」、④審判長問：「你對於你的偵訊筆錄有何意見？（提示劉水田之偵訊筆錄）」劉水田答：「…但起先的陳述不實在。」

⒋更㈥審判決及最高法院確定判決不採共同被告魏國才、劉水田於審判中有利於聲請人之證詞，確定判決就前述已存在之證據，未加斟酌，應有再審之事由。

二、按最高法院程序上駁回上訴判決，與實體事項無關，不具實體確定力，故不得為再審之對象。

惟聲請再審引用最高法院程序上駁回上訴判決案號，附具第二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由，最高法院認為此應認為係對第二審案件確定判決聲請再審，此有最高法院83年台抗字第247號裁判可資參照。

次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

其中所稱「確實之新證據」係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

亦即可為再審之新證據，必須具備於原事實審法院判決後始發現之「嶄新性」及明顯可推翻原有罪確定判決之「顯然性」要件始可（最高法院85年度台抗字第308 號、88年度台抗字第257 號裁判意旨參照）。

又該項證據若為判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見確實之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例參照）。

三、經查：㈠本件聲請人之再審聲請狀屢稱「更㈥審判決及最高法院確定判決」就已存在之證據未加斟酌，應有再審之事由。

惟最高法院95年台上字第2280號刑事判決，乃聲請人等不服本院所為判決提起上訴，經最高法院以其上訴違背法律上之程式予以駁回，故最高法院95年台上字第776 號刑事判決，係屬程序上駁回上訴判決，與實體事項無關，不具實體確定力，不得為再審之對象。

聲請人之再審聲請狀雖稱最高法院95年台上字第776 號判決為確定判決，惟再審聲請狀後附具本院94年度重上更㈥字第462 號第二審判決繕本及證據，而就本院實體判決敘述再審理由，參照前開最高法院83年台抗字第247號裁判意旨，本件聲請人應係對本院95年1月24日94年度重上更㈥字第462號案件確定判決聲請再審，合先敘明。

㈡聲請人指稱本案辦理國產雜糧保證價格作業，台南縣西港鄉農會未直接受託從事收購國產雜糧業務，聲請人應不成立貪污治罪條例之罪，原確定判決未審酌前述台灣高等法院花蓮分院75年夏季法律座談會、行政院農業委員會89年5 月15日（89）農糧字第890125345號函、台灣省農會89年5月25日台農供農字第1131號函等證據，又不採台灣省農會91年10月3日台農供農字第2114號函關於糧食局人員與受委託省農會承辦人員，權限不同、權責分明之有利於聲請人之見解。

惟刑事訴訟法再審程序所稱確實之新證據，係指該證據於判決前即已存在，為法院、當事人所不及知或不及調查斟酌而言，原確定判決就聲請人是否成立貪污治罪條例之罪，已於理由欄參、一中詳為審酌並敘明理由，是聲請人前揭所提證據為其判決前即已存在，且經原審法院審理後而捨棄不採，非確實之新證據，不得據以為再審。

㈢另聲請人復辯稱更㈥審判決及最高法院確定判決不採共同被告魏國才、劉水田於審判中有利於聲請人之證詞，確定判決就前述已存在之證據，未加斟酌。

然查，原判決關於上開聲請人所指陳之事項，均已於判決前調查、斟酌並於理由欄壹、二及貳、三中詳予敘明，則聲請人所提之上開證述，均為原判決確定前已存在，且為法院知悉並審酌之事證，並非不及知或不及調查之證據，核與確實新證據所應具備之「嶄新性」要件不符。

㈣綜上所述，聲請人提出之證據均與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「確實之新證據」要件不符，既不具嶄新性，又無法動搖原確定判決，不得據為再審原因。

聲請人之再審聲請，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡 崇 義
法 官 侯 明 正
法 官 吳 永 宋
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李 淑 華
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日