臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,選上訴,347,20060629,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度選上訴字第347號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 何永福律師
上列上訴人因賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度選訴字第7號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度選偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑參年。

事 實

一、甲○○為現任嘉義市西區通運里里長，明知現任嘉義市長陳麗貞、市議員蔡榮豐分別係民國九十四年十二月三日投票之嘉義市第七屆市長選舉、市議員選舉第二選區（西區）之候選人，其為使陳麗貞、蔡榮豐能順利當選，竟基於對有投票權人行求不正利益之犯意，事先以電話通知或親自登門拜訪方式，向傅進祥、許寶發、林素蓮、陳裕興、陳國安、吳敏龍、洪永順、林建宏、洪偉誠、劉美鳳等設籍嘉義市之有投票權人，暨未設籍嘉義市之張寬煜等人邀約，於九十四年八月十一日晚上六、七時許起至同日晚上八時三十分許止，在嘉義市○○路一○一號「松村日本料理餐廳」，席開二桌，招待渠等宴飲，而候選人陳麗貞、蔡榮豐於事前經甲○○間接或直接通知，亦於餐會過程中抵達現場（含市長陳麗貞、市議員蔡榮豐、蔡嘉文、孫國昌夫婦、被告甲○○夫婦等人合計參加聚餐人數為十八人），逐一敬酒拜票，央請在座之有投票權人投票支持其等連任嘉義市長、市議員，甲○○則全程在旁陪同、介紹，要求上開與會之有投票權人於年底選舉時投票支持陳麗貞及蔡榮豐，甲○○即以此免費招待餐飲之不正利益行求賄選，向上開參與餐會之有投票權人，約其於九十四年十二月三日行使投票權時，支持嘉義市第七屆市長候選人陳麗貞、市議員候選人蔡榮豐，為投票權一定之行使，而該次餐會總計支出餐飲費用新台幣（下同）一萬零六百元，由甲○○先行簽帳，數日後再至該餐廳以現金結清帳款，其藉此款待盛筵之方式，對上述有投票權人平均交付每人約五百八十九元（10600元18＝589元）餐飲上之不正利益。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉，並指揮法務部調查局嘉義市調查站、嘉義市警察局第一分局偵辦，偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，本件證人傅進祥、許寶發、林素蓮、陳裕興、陳國安、吳敏龍、洪永順、林建宏、洪偉誠、劉美鳳、張寬煜、葉黃嫈姝等人於偵查中向檢察官所為陳述，經查並無顯不可信之情形，因之彼等所為之證述，依前揭法條規定，自有證據能力，合先敘明。

二、按簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，亦為同法第273條之2所明文。

是此，證人傳進祥、許寶發、林素蓮、陳裕興、陳國安、吳敏龍、洪永順、洪偉誠之個人基本資料各一份、嘉義市第七屆市長、市議員選舉候選人登記概況表、新聞內容列印資料各一件、訂席紀錄單、餐費結算單、訂席紀錄簿等資料各一份、被告所使用00-0000000市內電話、0000000000行動電話門號之用戶資料及雙向通聯紀錄各一份、遠傳電信公司檢送之0000000000號行動電話之門號雙向通聯紀錄一份、嘉義市政府95年1 月20日第0950004017號函及附件各一件，本院自可採為證據，先此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、查上開事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並當庭為有罪之陳述（見本院上訴卷第22頁、第37頁），且被告亦於警詢時供承確有於前揭時、地免費招待上述有投票權人宴飲，及邀請候選人陳麗貞、蔡榮豐等到場，並要求在場賓客投票支持陳麗貞連任嘉義市長等事實，業經被告於警詢中供述明確，有警詢筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第五十六頁至第五十八頁筆錄），證人吳敏龍於偵查中亦證稱確有於前揭時、地接受免費招待飲宴，席間被告有帶市長陳麗貞向大家敬酒，市議員蔡榮豐亦有向大家敬酒，陳麗貞、蔡榮豐二人有請大家於年底選舉時支持，市長陳麗貞亦提及此次選戰激烈，請大家支持其連任，市議員蔡榮豐提及世新降價係其爭取，請大家支持，被告並要求大家支持市長陳麗貞、市議員蔡榮豐連任，被告亦稱市長陳麗貞要參選連任，請大家支持等語，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一八一頁至第一八二頁筆錄），證人許寶發於偵查中亦證稱確有於前揭時、地接受免費招待飲宴，席間被告有介紹市長陳麗貞、市議員蔡榮豐與大家認識，市長陳麗貞有拜託大家支持其連任等語、市議員蔡榮豐提及要競選連任，請大家支持，被告並要求大家支持市長陳麗貞、市議員蔡榮豐連任等語，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第三十四頁至第三十七頁筆錄）；

證人林素蓮於偵查中亦證稱確有於前揭時、地接受免費招待飲宴，席間被告有介紹市長陳麗貞、市議員蔡榮豐與大家認識，市長陳麗貞、市議員蔡榮豐均有向大家敬酒，並請大家支持競選連任，被告並請大家支持市長陳麗貞、市議員蔡榮豐連任等語，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第五十頁至第五十三頁筆錄）；

證人陳裕興於偵查中亦證稱確有於前揭時、地接受免費招待飲宴，席間被告有介紹市長陳麗貞，並請大家年底選市長時多加支持等語，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第七十六頁至第七十七頁筆錄）；

證人陳國安於偵查中亦證稱確有於前揭時、地接受免費招待飲宴，市長陳麗貞、市議員蔡榮豐到場時，被告有請大家拍手歡迎，席間市長陳麗貞、市議員蔡榮豐有與大家敬酒，並分別請大家年底選舉時幫忙等語，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一一九頁至第一二一頁筆錄）；

證人傅進祥於偵查中亦證稱確有於前揭時、地接受免費招待飲宴，席間被告有介紹市長陳麗貞、市議員蔡榮豐與大家認識，市長陳麗貞提及、其任內推動之建設、政策，如政黨輪替，就會停頓，請大家支持其連任、市議員蔡榮豐提及世新收費太高，降價係其爭取，請大家支持其連任，被告並請大家支持市長陳麗貞、市議員蔡榮豐連任等語有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第三七頁至第四一頁筆錄），證人洪永順於偵查中證稱：被告有於前揭時、地免費招待宴飲，並邀請候選人陳麗貞、蔡榮豐等到場，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一三○頁筆錄），證人張寬煜於偵查中證稱：被告有於前揭時、地免費招待宴飲，席間被告有介紹候選人陳麗貞、蔡榮豐，並帶陳麗貞、蔡榮豐向大家敬酒，陳麗貞並講些感謝幫忙之事，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一三六頁至第一三七頁筆錄）；

證人林建宏於偵查中證稱：被告有於前揭時、地免費招待宴飲，並邀請候選人陳麗貞、蔡榮豐等到場參與之事實，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一三一頁至第一三三頁筆錄）；

證人劉美鳳於偵查中證稱：被告有於前揭時、地免費招待宴飲，並邀請候選人陳麗貞到場，席間陳麗貞並介紹一些重要之建設施政等事實，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一三四頁至第一三五頁筆錄）；

證人洪偉誠於偵查中證稱：被告有於前揭時、地免費招待宴飲，並邀請候選人陳麗貞、蔡榮豐等到場，席間陳麗貞有講些話等事實，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一七七頁至第一七九頁筆錄）；

證人黃嫈姝於偵查中證稱：被告有於前揭時、地免費招待宴飲，並邀請候選人陳麗貞、蔡榮豐等到場參與事實，有偵查筆錄在卷可按（見九十四年度選偵字第三八號卷第一八二頁至第一八四頁筆錄）。

又傅進祥、許寶發、林素蓮、陳裕興、陳國安、吳敏龍、洪永順、洪偉誠、林建宏、劉美鳳等人於嘉義市第七屆市長選舉、市議員選舉第二選區均有投票權，亦有傅進祥、許寶發、林素蓮、陳裕興、陳國安、吳敏龍、洪永順、洪偉誠等人之個人基本資料各一份在卷可按（見九十四年度選偵字第二○號卷第六頁至第一三頁）。

此外復有嘉義市第七屆市長、市議員選舉候選人登記概況表、新聞內容列印資料（見九十四年度選偵字第二○號卷第一七頁至第二四頁）、訂席紀錄單、餐費結算單、訂席紀錄簿等資料各一份（見九十四年度選偵字第三八號卷第五九頁至第六二頁）、被告所使用00-0000000市內電話、0000000000行動電話門號之用戶資料及雙向通聯紀錄各一份（見九十四年度選偵字第三八號卷第九一頁至第九六頁）在卷可稽。

三、再按提供物品供人免費食用是否構成賄選之對價，非逕依提供之事實即遽以認定該免費之餐飲為賄選對價之物，尚應考量其提供之目的，及該免費餐飲所予享用者之利益大小決之。

倘提供免費餐飲之目的，僅為招徠觀眾以壯場面聲勢者，或提供之物僅為茶水或相類菲薄之物者，衡諸客觀經驗法則，其目的或價值既不在於或不足以動搖投票權人之意思決定，該情形即與賄選情形有違，反之，則屬賄選。

被告雖於原審審理時辯稱：純粹跟好朋友吃飯而已云云，惟查本件被告所提供之免費餐飲，其舉辦之目的乃在使享用者於投票支持陳麗貞、蔡榮豐敬選連任，是該餐飲即非屬不具對價性之物；

另其一桌為五千餘元之酒席，價值亦非杯水或相類菲薄之物可比，席間被告且介紹參選人陳麗貞、蔡榮豐，請大家支持連任，參選人陳麗貞、蔡榮豐並分別向大家敬酒、發表談話尋求支持，與宴之投票權人，在宴會中得聞參選市長、市議員之訊息，既強化其等對各該候選人之印象，則其等於宴會中受免費之招待，如其心中之既定之人選係陳麗貞、蔡榮豐，則足以堅定其意志，若支持對象非陳麗貞、蔡榮豐，則足以改變其支持之意向，茍無其他既定人選，於投票之時即足以因此次免費餐飲之招待，而影響其投票之決定，進而將選票投與，是本次之餐會已構成足以動搖選民意思決定之不正利益甚明。

參之友好間之聚餐，豈有未事先約定彼此方便之時段之理，而於餐敘中介紹參選人，參選人並發表類似支持連任之語，宴客主人（即被告）並請大家支持連任之語，與一般友好餐敘之情節有異，且據證人傅進祥於偵查中證稱，從未與被告一起聚餐，本想拒絕，因擔心傷了被告之好意，始勉強參加等語（見九十四年度選偵字第三八號卷第三八頁筆錄）；

劉美鳳於偵查中證稱：僅停留一、二十分鐘（見九十四年選偵字第三八號卷第一三四頁筆錄）；

證人林建宏於偵查中證稱：當晚七時許到場，於市長走了不久即行離去等語（見九十四年度選偵字第三八號卷第一三二頁筆錄）；

洪永順證稱：本次餐會參加之人，伊大都不認識，係洪偉誠叫我去的等語（見九十四年度選偵字第三八號卷第一三○頁筆錄），均予一般宴客之常情有悖，足見被告於原審審理時所辯僅係朋友之聚餐云云，不足採信。

證人劉美鳳、張寬煜、林建宏、蔡嘉文、蔡榮豐等人於原審審理時雖證稱係朋友聚餐，證人陳麗貞僅係一般之活動，均係迴護之詞，亦無足取，而證人吳萬寶之證述亦不能為被告有利之認定。

綜上，被告以有投票權之人為對象提供免費餐飲，行求不正利益，而約其投票權為一定之行使之犯行事證明確，其犯行洵堪認定。

參、論罪科刑之理由

一、本案被告以免費招待餐飲之方式，向參與餐會之有投票權人約其於嘉義市第七屆市長及市議員選舉行使投票權時，支持候選人陳麗貞及蔡榮豐，雖使上開有投票權人享得免費餐飲之不正利益，但渠等均係誤認為單純聚餐而去，而於用餐之際始悉不法，難認有受賄之意思，故被告所為賄選犯行，應僅止於行求階段。

二、又按被告為上開犯行後，公職人員選舉罷法已於九十四年十一月三十日修正公布，並自同年十二月二日生效，其中第九十條之一第一項之法定刑由五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，修正為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金，新舊法比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定自應適用修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定。

三、核被告所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。

四、被告雖對前揭有投票權之多數人施以投票行賄之行為，惟所侵害之法益，為國家辦理選舉純正公平之法益，應僅論以單純一罪。

肆、本院維持原判決之理由

一、原判決以被告罪證明確，因予適用修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、現行公職人員選舉罷免法第九十八條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項、第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪之情節、犯罪所生危害，交付不正利益不高，影響選舉之公平性及選舉乃民主政治之重要表徵，而賄選實為敗壞選風之主要根源，故世界各民主法治國家莫不懸為厲禁，全力遏止，法務部及檢察署有鑑於國內社會環境急速變遷，民眾法治觀念尚待加強，乃每逢選舉前，均利用各種方式，積極宣導政府查辦賄選之決心，同時籲請全體候選人及民眾共同摒棄賄選，詎被告竟無視法律規定，而為取巧賄選犯行，敗壞選舉風氣等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；

又被告係犯公職人員選舉罷免法第五章妨害選舉罷免處罰之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，已詳如前述，應併依現行公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，宣告褫奪公權三年。

二、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨稱：「原判決判刑太重。」

云云。

然查原判決確已審酌被告上述之情狀，而為量刑之考量，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，本院認原判決量刑，符合罪刑相當原則，並無不當。

被告上訴意旨，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

三、末查，被告於本院上訴審理時就被訴事實為有罪之陳述，足見被告犯後應有悔悟之意。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於本院審理時供承犯行，足認被告犯後確有悔意。

本院因認被告犯後態度良好，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款規定，併予諭知宣告緩刑3年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273之1第1項、第74條第1款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 李文福
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
附錄本案所犯法條：
公職人員選舉罷免法第九十條之一：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；
因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。