臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(三),119,20060622,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一五五號中華民國九十二年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年偵字第一一八八一號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○連續販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。

乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；

扣案第一級毒品貳包（分別淨重０‧三二公克及二‧六七公克）、皮鞋壹雙（編號三）、皮鞋壹隻（編號二左鞋）、休閒鞋壹雙，均沒收銷燬；

扣案皮鞋壹隻（編號二右鞋），外包裝貳只（分別重０．二二公克、０．六一公克）沒收之；

販毒所得新台幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○（被訴轉讓第一級毒品部分，經本院上訴審判處有期徒刑三年，雖上訴三審，惟未敘明上訴理由，經最高法院駁回已確定在案），與甲○○（業經原審判處有期徒刑十五年已確定在案）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第二條第四項授權訂定之管制物品項目及其數額甲項第四款所列之毒品危害防制條例所列毒品，屬管制進口物品。

二人意圖營利，欲自大陸走私毒品海洛因回台灣販賣，竟共同基於私運管制物品即第一級毒品入境之概括犯意，及與大陸不詳姓名人士綽號「楊明」（即阿明）者基於販賣第一級毒品之概括犯意，由乙○○基於私自出境之概括犯意，於民國（下同）八十九年七月初某日，搭機前往金門，未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸廈門地區，與大陸不詳姓名人士綽號「楊明」（即阿明）者聯絡，購買第一級毒品海洛因事宜，第一次去一個月，再偷渡入境返台。

第二次於八十九年十月初某日，又未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸，停留半年（即九十年三月）後，再偷渡入境返台。

二、陳甲○○則自八十九年八月十六日起，至九十年六月十四日止，先後八次，即於：⑴八十九年八月十六日至八月廿三日、⑵八十九年八月廿八日至九月一日、⑶八十九年九月十日至九月廿三日、⑷九十年二月七日至二月十四日、⑸九十年二月廿八日至三月四日、⑥九十年五月六日至五月十日、⑺九十年五月十六日至五月廿三日、⑻九十年六月七日至六月十四日。

自台灣搭機，經香港前往大陸地區，與乙○○會合，或獨自與乙○○所聯絡大陸人士見面，購買重約八十至一百公克海洛因，約值人民幣一萬餘元，再由乙○○提供皮鞋二雙（已挖空鞋跟）、休閒鞋一雙（已挖空鞋跟），將所購得海洛因，藏至上開挖空鞋跟內，搭機私運管制物品海洛因來台，並於台南縣新市鄉○○街一一九號交予乙○○，如乙○○在大陸，則由乙○○以電話遙控甲○○處理。

三、乙○○取得上開走私海洛因後，即基於販賣第一級毒品概括犯意，（一）於九十年六月間某日起，至九十年九月十一日為警查獲止，在台南縣新市鄉○○街一一七號乙○○住處，以每次新台幣（下同）二千元至四千元不等價格，連續販賣海洛因予康永泰四次（二千元、四千元各一次、三千元二次）。

（二）又於九十年八月間某日起，至九十年九月十一日為警查獲止，在上開乙○○住處，以每次五百元價格，連續販賣海洛因予方保仁五次。

（三）復於九十年九月初某日，在台南縣新市鄉○○街一一九號（與同街一一七號相通）乙○○住處，以一千元價格，販賣海洛因予標志忠一次。

合計乙○○販賣毒品所得，為一萬五千五百元。

四、嗣於九十年九月十一日下午三時許，在台南縣新市鄉○○街一一九號乙○○住處，經警逮捕甲○○、方保仁、李志綱，並扣得皮鞋二雙（刑事警察局鑑定編號二、三）、休閒鞋一雙及毒品海洛因一小包（淨重○‧三二公克），外包裝一只（重０．二二公克），同晚九時卅分許，在台南縣永康市○○○路四三五號前，逮捕乙○○，並在其身上起出毒品海洛因一包（淨重二‧六七公克），外包裝一只（重０．六一公克），並於九十年九月廿日，拘提東文忠到案，經康永泰、方保仁、標志忠、甲○○、東文忠分別供出毒品來源，始查知上情。

五、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：１、同案被告甲○○之供述。

２、內政部警政署入出境管理局92年2月25日境信昌字第0920007696號函暨甲○○之出入境紀錄。

３、被告乙○○交給甲○○記載大陸地區行程、電話及購買美沙酮記事紙三紙。

４、挖空鞋底皮鞋二雙、休閒鞋一雙。

５、刑事警察局90年11月2日刑鑑字第192482號鑑驗通知書。

６、法務部調查局93年5月11日調科壹字第09300176510號鑑定函。

７、台灣台南地方法院檢察署90年偵字第11881號不起訴處分書。

８、證人康永泰之證述。

９、證人方保仁之證述。

１０、證人標志忠之證述。

１１、證人康清風之證述。

１２、臺灣臺南地方法院90年訴字第1397號卷證。

１３、證人康永泰、方保仁、標志忠三人之台灣高等法院被告全國前案紀錄表。

１４、台灣台南地方法院檢察署90年毒偵字第1924號、第1926號、第1927號證人康永泰、方保仁、標志忠三人施用毒品案偵查卷證。

１５、扣案之海洛因二包。

１６、調查局000000000、000000000、000000000號鑑定通知書。

１７、內政部警政署入出境管理局95年3月17日境信雲字第09510 128970號函等，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院更三卷第一０一、一０二頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敘明。

貳、實體部分：甲、有罪部分：

一、查被告於事實欄所載之時間，先後二次未經許可，偷渡至大陸，即第一次於八十九年七月初某日，搭機前往金門，竟未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸廈門地區，與大陸不詳姓名人士綽號「楊明」者（即阿明者）聯絡，購買第一級毒品海洛因事宜，第一次去一個月，再偷渡入境返台。

第二次於八十九年十月初某日間，又未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸，停留半年（即九十年三月）後，再偷渡入境返台等情，業據被告乙○○供承在卷（見本院更二卷第一六三、更三卷第一０二、一四七頁），且經證人甲○○於警訊時供證稱：伊有在大陸和被告見面，並代為攜帶毒品回台等情屬實（見警卷第十八頁反面），再被告自八十九年六月至九十年七月間，並無出國之紀錄，亦內政部警政署入出境管理局95年3月17日境信雲字第09510128970號函可按（見本院更三卷第五九頁），是被告自白未經許可偷渡至大陸出入國境，核與事證相符，堪以認定。

二、至被告之前就去大陸時間，或於警訊時供述：伊係八十九年七、八月間，自金門搭船偷渡至中國大陸廈門，嗣於九十年三月間坐船至金門，再自金門搭機由小港機場入境云云（見警卷第十頁）；

或於原審供稱：伊係八十九年七、八月間前往大陸，大約一年多才回台灣云云（見原審卷第四十五頁）；

嗣於本院更一審則又改稱：伊二次偷渡至大陸，均至在八十九年七、八月間，第一次約待一個月就回來，第二次約回台灣半年後再去，停留約有半年云云（見本院上更一卷第一０五頁）。

三、核其被告上開供述，就第一次未經許可偷渡出境至大陸後，何時偷渡入境返台，及第二次係於何時再偷渡出境至大陸等情，供述不一，反覆不定，滋生疑義，且第一次既係在八十九年七、八月間偷渡去大陸，約待一個月回台，第二次約回台灣半年再去，豈有可能第二次亦係八十九年七、八月再偷渡去大陸之理；

又其果係第一次八十九年七、八月間偷渡往大陸，大約一年多才回台灣等情屬實，則九十年五月間，被告不可能在台灣，然其於九十年五、六月間，曾在台灣向證人康永泰借用改造手槍及子彈，並於九十年八月五日，在台南縣新巿鄉○○村○○○街新社區內，竊取案外人車牌二面，再於同年月六日對案外人黃文勇、陳俊宏犯強盜行為，此有本院調取原審九十年訴字第一三九七號判決可按（見本院更三卷第六四至八九頁）；

再參之其於本院此次審理時明確供述：伊先後二次未經許可，偷渡至大陸，即第一次於八十九年七月初某日，搭機前往金門，搭船偷渡出境至中國大陸廈門，第一次去一個月，再偷渡入境返台。

第二次於八十九年十月初某日間，再搭船偷渡出境至中國大陸，停留半年後，再偷渡入境返台等情，係屬實在，之前所述的出入境時間與此次所述有出入，應以此次所述為準等語（見本院更三卷第一四七頁），是其之前於警訊、原審及本院更一審之上開供述，尚非可採，併此敘明。

四、在大陸向上開不詳姓名者購入第一級毒品海洛因，且自大陸走私運送毒品回台，並予販賣他人部分：

（一）被告乙○○於警訊時即供述：伊出機票錢叫甲○○搭機去大陸，叫甲○○把伊買好的海洛因毒品，以挖空鞋跟之鞋子裝載之方式帶海洛因毒品回台灣，毒品是在大陸向一位大陸人士「楊明」（即綽號阿明）所購得等語（見警卷第十一頁）。

於原審供稱：（一次投資留下除自己使用的外，剩下的可賣多少錢？）每次約買八十至一百公克，使用剩下的拿去賣，可賣到十萬元等語（見原審卷第四五頁）。

可見被告有與甲○○自大陸走私運送毒品回台甚明，且被告並有將向大陸不詳姓名人士綽號「楊明」者（即阿明）購入毒品，走私入台後予以購賣之事實，是其意圖營利，並有販毒故意甚明。

（二）又同案被告甲○○於警訊曾供證稱：被告乙○○要伊幫他從大陸運輸毒品過來台灣，伊都是以挖空鞋跟之皮鞋，將海洛因裝在鞋跟後入境，毒品入境後即交給乙○○，伊於八十九年第一次去大陸，即是去幫乙○○帶毒品，前後大約有九次（應係八次，詳見後述）等語（見警卷十八頁）；

嗣本院此次審理時，以證人身份具結問詰時亦供證稱：伊在之前所言，自八十九年八月十六日起，至九十年六月十四日止，先後八次，即於：⑴八十九年八月十六日至八月廿三日、⑵八十九年八月廿八日至九月一日、⑶八十九年九月十日至九月廿三日、⑷九十年二月七日至二月十四日、⑸九十年二月廿八日至三月四日、⑥九十年五月六日至五月十日、⑺九十年五月十六日至五月廿三日、⑻九十年六月七日至六月十四日。

自台灣搭機，經香港前往大陸地區，八次攜帶毒品海洛因入台等情是事實，是將海洛因毒品裝入挖空的鞋子裡面方式走私回台，伊去大陸費用亦是由被告乙○○支付的，伊八次都是向大陸綽號「阿明」（即被告所稱綽號楊明者）拿海洛因毒品等語（見本院更三卷第一四三、一四四頁）。

（三）同案被告甲○○出境次數，高達十次，有同案被告甲○○出入境資料在卷足憑（見原審卷三八頁），且同案被告甲○○於本院此次審理時明確供明上開八次攜帶毒品海洛因入台等情屬實，如前所述。

再參酌被告乙○○自承：伊係八十九年七月初某日第一次偷渡至大陸，核與同案被告甲○○第一次出境，是於八十九年八月一至九日，及被告供述：伊與甲○○在廣東東莞見面等情（見原審卷第四四頁），亦係相合，尚堪採信。

（四）又同案被告甲○○於上開所述時間，先後共八次，均帶毒品海洛因回台，如前所述，故同案被告甲○○與被告乙○○在大陸見面，由被告乙○○購買海洛因，或被告乙○○交代甲○○，向其所指定之人拿取海洛因運輸帶回台灣，核與常情相符。

（五）再被告對於如何意圖營利，自大陸走私毒品海洛因回台灣販賣，而與同案被告甲○○共同基於販賣、私運管制物品即第一級毒品入境概括犯意，由同案被告甲○○自八十九年八月十六日起，至九十年六月十四日止，共計去大陸十次，先後於上述時間計八次，自台灣搭機，經香港前往大陸地區，與被告會合，或獨自與被告所聯絡大陸人士綽號「楊明」者見面，購入重約八十至一百公克海洛因，約值人民幣一萬餘元，再由被告提供皮鞋二雙（已挖空鞋跟）、休閒鞋一雙（已挖空鞋跟），將所購得海洛因，藏至上開挖空鞋跟內，由甲○○再搭機私運管制物品海洛因回台，並於台南縣新市鄉○○街一一九號交予被告，如被告在大陸，則由被告以電話遙控甲○○處理等情，業於本院此次審理時所坦承不諱（見本院更三卷第一四七頁）。

（六）此外，復有被告乙○○交給甲○○記載大陸地區行程、電話及購買美沙酮記事紙三紙、挖空鞋底皮鞋二雙、休閒鞋一雙扣案可憑。

另扣案皮鞋二雙及休閒鞋一雙，經送鑑定結果，發現皮鞋二雙（即編號二、三）、休閒鞋一雙鞋底，均已經挖空，其中除編號二皮鞋右鞋外，其餘鞋子挖空內壁，均沾有微量殘渣物質，並均檢出有第一級毒品海洛因成分，有刑事警察局九十年十一月二日刑鑑字第一九二四八二號鑑驗通知書在卷可稽（見偵卷第三０、三一頁）。

又依鞋子容量，扣案各雙鞋，分別可容納一○八．四六公克、一三二．九六公克、一二三．一二公克，有調查局九十三年五月十一日調科字0000000000○號函在卷可按（見本院更一卷第七七頁）。

故被告乙○○夥同甲○○，自大陸地區販入海洛因，每次應約有八十至一百公克，殆無疑問。

即被告於警訊亦供稱：伊人如在大陸時，走私回台毒品，則由伊在大陸以電話遙控甲○○處理等語（見警卷十二頁）。

故被告乙○○人在大陸期間，自亦能走私毒品至台販賣，應不悖常情。

（七）至被告之前在警訊所言：甲○○約替伊買五至六次云云（見警卷第十一頁），及於原審時辯稱：帶回海洛因僅八十公克云云，核與上開事證不符，均非可取。

至被告於警訊供稱：伊人在大陸時，走私回台毒品，是伊在大陸以電話遙控東文忠處理等語（見警卷十二頁）。

且被告嗣於偵查中又稱：（八十九年七、八月間，你人在大陸，甲○○走私成功毒品，如何交給你？）他會交給東文忠等語（見偵查卷四四頁反面）。

但證人東文忠涉嫌共同販賣海洛因部分，業經檢察官處分不起訴，有台灣台南地方法院檢察署九十年偵字第一一八八一號不起訴處分書在卷可按（見偵卷第五０、五一頁）。

且除被告供述外，並無其他證據，足以證明東文忠有參與本件犯行。

是被告於警訊供稱：其人在大陸時，走私回台毒品，由其在大陸以電話遙控東文忠處理云云，亦非可採，皆併此敘明。

（八）被告販賣毒品海洛因給證人康永泰、方保仁、標志忠部分：⑴證人康永泰於警訊供證稱：向被告乙○○買海洛因，每次均是至台南縣新市鄉○○街一一七號被告住處購買，向被告約買四次，每次交易金額為三至四千元等語（見警卷第二六頁反面）。

⑵證人方保仁於警訊供證稱：去被告乙○○住處，向被告購買海洛因，約有五次，每次五百至一千元等語（見警卷第五五頁）。

⑶證人標志忠於警訊供證稱：伊於九十年九月初某日，在台南縣新市鄉○○街一一九號被告住處，向被告以新台幣一千元代價，購得海洛因一小包，伊只向他購買過一次等語（見警卷第四二頁）。

⑷被告對於有販賣毒品海洛因予證人證人康永泰、方保仁、標志忠，業於本院此次審理時明確供述：伊取得上開走私海洛因後，即①於九十年六月間某日起，至九十年九月十一日為警查獲止，在伊住處台南縣新市鄉○○街一一七號，以每次新台幣（下同）二千元至四千元不等價格，連續販賣海洛因予康永泰四次（二千元、四千元各一次、三千元二次）。

②又於九十年八月間某日起，至九十年九月十一日為警查獲止，在上開伊住處，以每次五百元價格，連續販賣海洛因予方保仁五次。

③復於九十年九月初某日，在台南縣新市鄉○○街一一九號（與同街一一七號相通）伊住處，以一千元價格，販賣海洛因予標志忠一次。

合計販賣毒品所得，為一萬五千五百元等情，確屬實在等語（見本院更三卷第一四八頁）。

⑸至證人康永泰、標志忠其後於原審及本院更二審雖均改稱；

渠等未向乙○○購買海洛因云云（見原審卷第八七、八八頁、本院更二卷第一六五、一六七頁）。

然查：證人方保仁係在被告住處，向被告購買海洛因毒品後且正在施用，為警當場查獲之人，為證人方保仁於警訊時供證在卷（見警卷第五五頁）；

再觀之被告乙○○於另案持槍強盜時，其所持用槍彈，係由康永泰所提供，且乙○○將強盜後部分財物，交給康永泰保管時，標志忠亦在場，並寄藏康永泰所收受贓物等情，亦有本院調取原審九十年訴字第一三九七號刑事判決書可按（見本院更三卷第六四至八九頁）。

由此可知，證人康永泰、標志忠、方保仁與乙○○關係匪淺，渠等三人於警訊之證稱：所施用海洛因，係向乙○○購得等語，應非誣陷之詞。

再參之被告對於有販賣毒品海洛因給上開證人康永泰、方保仁、標志忠之時間、次數、金額等情，業於本院此次審理時供明在卷，如前所述，核與上開證人於警訊時供證之情節大致相合。

是認證人康永泰、標志忠嗣後於原審及本院更二審翻異之詞，要與事實不符；

應係迴護被告之詞，自難採信。

⑹又證人康永泰、方保仁、標志忠三人，在渠等上開買毒期間，曾分別遭查獲施用毒品犯行，而經觀察勒戒在案，有證人康永泰、方保仁、標志忠三人之台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（見更二卷七六至八○頁），其中①證人康永泰於八十九年二、三月間起至九十年九月十一日止。

②證人方保仁於九十年八月間至同年九月十一日止。

③證人標志忠於九十年八月底起至九十年九月十一日止。

三人分別因施用毒品海洛為警查獲，分別經觀察勒戒在案，經本院調取台灣台南地方法院檢察署九十年毒偵字第一九二四號、第一九二六號、第一九二七號證人康永泰、方保仁、標志忠三人施用毒品90年毒偵字第1924號、第1926號、第1927偵查卷可按（均詳外放影印卷），核閱無訛。

益證證人康永泰、方保仁、標志忠三人，在警訊供證稱，有向被告購買毒品之情屬實無訛。

（九）又毒品海洛因係屬政府查緝甚嚴物品，走私不易。被告乙○○與甲○○，以前開方式，大費周章走私入境，衡情顯非僅供己施用而已。

何況在國內向他人購買海洛因施用，其風險較低，罪責亦較輕，被告當無捨此途徑，而千里迢迢前往大陸購毒之理！甚至冒著入境嚴密檢查及擔負極重刑責風險。

足認被告乙○○，係為販賣毒品海洛因而販入，其有販賣毒品海洛因意圖至明。

（十）再按毒品海洛因物稀價昂，取得不易，為政府所嚴查違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝危險，而無端平價代他人轉交。

故堪認被告乙○○販入海洛因價格，必較販出價格為低，而有從中牟取差額利潤意圖甚明。

此外，有扣案海洛因二包在案可佐（分別淨重０．三二公克、二．六七公克），外包裝分重（０．二二公克、０．六一公克）。

又扣案海洛因，經送調查局檢驗結果，均係第一級毒品海洛因，亦有該局第000000000、000000000號鑑定通知書在卷可稽（見偵卷第三八、三九頁）。

五、綜上各情，被告未經許可出入國境，至中國大陸廈門地區，並由甲○○八次至大陸，向大陸不詳姓名人士綽號「楊明」者（即阿明）聯絡，購入第一級毒品海洛因，走私運送毒品回台灣後，進而販賣給證人康永泰、方保仁、標志忠等，則其主觀有意圖營利之犯意，客觀上販賣第一級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。

六、又查行政院所公告之管制物品項目及其數額如下：【甲：管制進出口物品】：槍械、子彈、炸藥、毒氣以及其他兵器（包括零件、附件）。

宣傳共產主義或其他違反國策之書籍、圖片、文件及其他物品。

偽造或變造之各種幣券、有價證券、郵票、印花稅票及其他稅務單照憑證。

毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子。

【乙：管制出口物品】：未經合法授權之翻印書籍（不包括本人自用者在內）及翻印書籍之底版（包括排字版紙型暨照相原版）。

未經合法授權之翻製唱片（不包括本人自用者在內），翻製唱片之母模（即製唱片之底版）及裝用翻製唱片之圓標暨封套。

未經合法授權之翻製錄音帶；

及錄影帶（不包括本人自用者在內）。

【丙：管制進口物品】：一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者。

但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品：獎券、彩券或彩票。

海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。

是依上開管制物品項目觀之，被告與同案被告甲○○走私入台之物品應符合甲項之「毒品危害防制條例所列毒品」，洵堪認定。

七、按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，依懲治走私條例第十二條規定，以私運物品進口論，並適用該條例規定處斷。

次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，且業經行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及其數額」列為甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進入臺灣地區。

又按被告行為後，懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，業經立法院修正，總統於九十一年六月二十六日公布，同月二十八日生效，修正後之刑度為七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，較諸行為時之刑度為重。

比較新舊法結果，以行為時之法律對被告較為有利，自應適用行為時之法律處斷。

再海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定第一級毒品。

是查被告乙○○，未經許可偷渡大陸，並在大陸販入毒品後，走私毒品回台販賣行為；

核其所為，係犯違反國家安全法第六條第一項未經許可出入境罪，及犯修正前懲治走私條例第十二條，第二條第一項私運管制物品進口罪，暨犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪。

又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或販出，有一於此，其犯罪即為成立；

是被告與同案被告甲○○意圖營利，先後八次向上開大陸不詳姓名者販入毒品海洛因，及嗣販賣毒品海洛因給證人康永泰、方保仁、標志忠等人，皆應成立販賣第一級毒品罪。

是上開二人就準走私罪及運輸毒品部分、彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至於販賣毒品部分，則該二人與上開大陸不詳姓名人士綽號「楊明」（即阿明）者，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。

至被告乙○○非法持有毒品低度行為，為其販賣高度行為所吸收，均不另論。

又被告乙○○多次運輸及販賣第一級毒品（包括向大陸人士販入八次及販賣予證人康永泰、方保仁、標志忠三人行為）、準走私罪部分、未經許可入出境行為，均時間緊接，且所犯罪構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應各依刑法第五十六條規定，各論以一罪。

被告乙○○上開以一走私行為，同時觸犯運輸第一級毒品及上開準走私二罪，為想像競合犯，應從一重以運輸第一級毒品罪處斷。

又被告上開所犯運輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪及所犯違反國家安全法罪，彼此間有方法結果牽連關係，為牽連犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷。

其中運輸、販賣第一級毒品罪部分，因法定本刑為死刑及無期徒刑，均不得加重，私運管制物品及未經許可入出境罪，則均加重其刑。

至被告違反國家安全法部分，檢察官起訴書雖未記載起訴法條，然起訴事實已有敘及，且與販賣第一級毒品部分，有牽連犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

八、又查被告現僅三十四歲，雖因為圖己利，未經許可偷渡大陸販入毒品，並走私毒品回台後又販賣予他人營利，造成社會毒品泛濫，戕害人民身體之健康，影響社會治安，惟考量其販賣毒品之人，僅認識之康永泰、方保仁、標志忠，次數分別為四次、五次、一次、所得不多、犯罪後於本院時業已全部坦承犯行、尚有悔意，其惡性與犯罪情節，核與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」商尚有差異，其犯罪之情節，衡情尚非全然不可憫恕，若處以販賣第一級毒品之最輕法定本刑無期徒刑，猶屬過重，且蒞庭公訴人亦當庭表明，如被告符合刑法第五十九條之情形，同意酌減其刑為有期徒刑十五年（見本院更三卷第一０三頁），爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。

九、原判決以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決事實欄，認被告販賣海洛因給方保仁五、六次，每次五、六百元，但於理由欄，則認被告販賣次數以五次，每次五百元計算，則其事實與理由間，顯互相矛盾，又未詳述認定五次，每次五百元之理由，自有未當。

（二）又被告犯後，懲治走私條例第二條規定，業經修正公布施行，原審未及比較新舊法，亦有未當。

（三）又被告先後偷渡至大陸，其各係於何時所為，原判決未明白認定，當有疏失。

（四）先後八次向上開大陸不詳姓名者販入毒品海洛因，亦疏未論及應成立販賣第一級毒品罪，亦有可議。

（五）被告與甲○○係自大陸私運管制物品入台，原審亦漏未論及懲治走私條例第十二條規定以準走私罪，亦有判決不適用法則之違誤。

（六）扣案之二只海洛因毒品外包裝並非毒品，但既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，亦係販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，僅沒收勿庸銷燬，原判決未與查獲之毒品區分，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併予銷燬，亦有未合。

被告乙○○原上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由。

然原判決關於被告上開部分，既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決，關於被告上開部分及定應執行刑部分，均撤銷改判。

爰審酌被告乙○○犯罪動機、目的、手段、多次走私毒品入境販賣，戕害人民健康甚鉅、犯後已全部坦承犯行，態度尚稱良好，及公訴人當庭表示如合刑法第五十九條之情形，同意酌減其刑為有期徒刑十五年（見本院更三卷第一０三頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，並依法宣告褫奪公權十年。

十、扣案皮鞋一雙（即編號三）、皮鞋一隻（即編號二左鞋）及休閒鞋一雙，經鑑驗鞋跟內壁沾附第一級毒品海洛因，有前揭鑑驗通知書在卷可憑，與鞋壁已無法分離；

另扣案第一級毒品二包（淨重○‧三二公克及二‧六七公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。

又扣案皮鞋一隻即編號二右鞋，為被告乙○○所有，且供犯本件走私毒品所用，業據被告供明，及上開外包裝二只分重（０．二二公克、０．六一公克），係供販賣海洛因毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收。

被告乙○○販毒所得一萬五千五百元（即賣予康永泰四千元一次、三千元二次、二千元一次，賣予方保仁五次，每次五百元及賣予標志忠一次一千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至被告乙○○每次走私毒品，約八十至一百公克，除扣案毒品外，其餘均未扣案，而被告走私毒品，部分販予康永泰等人，已如前述，則未扣案毒品，既無證據證明尚存，自已滅失，爰不再予宣告沒收，併此敘明。

、另被訴於八十九年八月一至九日、八十九年十一月廿五日至九十年一月十五日，二次運輸毒品部分：

（一）公訴意旨另以：乙○○與甲○○共同基於概括犯意，除前開論罪部分每次攜帶，約八十至一百公克海洛因八次外，尚於甲○○入出境大陸期間，分別於八十九年八月一至九日，及於八十九年十一月廿五日至九十年一月十五日，先後二次，另走私海洛因約八十至一百公克等情。

因認被告乙○○與甲○○此部分，另涉毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。

復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。

（三）訊據被告乙○○固供承，有走私海洛因事實。惟堅稱僅有八次而已，否認有走私達十次犯行等語。

經查：（１）被告乙○○走私毒品供販賣，已如前述。

而被告有走私毒品八次事實，亦如前述。

公訴人另指，被告乙○○與甲○○尚有二次走私毒品一節，僅有甲○○於警訊供稱：前後大約九次云云（見警卷第十八頁）及被告乙○○於警訊供稱：伊共走私毒品約八、九次，每次均以相同手法，由甲○○走私入境云云（見警卷第十一頁背面）。

彼等所供，走私海洛因九次，均供稱「大約」，並無法確認確實次數，嗣甲○○於九十二年四月二日在原審供稱：（有無走私海洛因回台達十次？）沒那麼多，我印象中有二次沒帶；

其他的我忘了；

八十九年八月一日第一次去我沒帶，我第一次是去瞭解環境，跟乙○○見面，所以沒帶；

八十九年十一月至九十年一月份，這次也沒帶，因這次我在那邊待太久，護照快過期，我急著回來，所以也沒帶等語（見原審卷第六二頁）。

（２）同案被告甲○○於九十二年五月七日在本院上訴審仍供稱：我幫乙○○總共帶八次海洛英沒錯等語，於本院此次審理時更明確供證以前所述八次應為實在等語（見本院更三卷第一四七頁）；

其供述甚為肯定。

故被告乙○○與甲○○走私海洛因，應全部僅有八次，殆無疑義。

公訴人認被告乙○○尚於上開時間，又與甲○○共同走私毒品二次，顯無證據以資證明。

（３）此外，公訴人對上開部分，又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告該部分有罪之心證，而被告又辯稱無犯上開部分犯行，基於無罪推定之原則，被告上開部分之犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認上開部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰就上開部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

、同案被告甲○○經原審判決有期徒刑十五年，未上訴已確定在案，另被告被訴轉讓第一級毒品部分，經本院上訴審判處有期徒刑三年，雖上訴三審，惟未敘明上訴理由，經最高法院駁回亦確定在案，均不另論列，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、修正前懲治走私條例第二條第一項，第十一條、第十二條，國家安全法第六條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第廿八條、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
國家安全法第六條第一項：
違反第三條第一項規定未經許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。