臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(二),153,20060628,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度重上更(二)字第一五三號
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 藍庭光律師
劉志卿律師
黃溫信律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第二七二號中華民國八十八年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑柒年。
扣案制式手槍壹枝（含彈匣壹個）、制式子彈叁顆（另叁顆試射用罄），均沒收之。
事 實

一、乙○○於民國（下同）八十七年十一月間，在雲林縣斗六市經營「山水電子遊藝場」，因聘任之經理甲○○於任職期間，帳目不清，發生金錢糾紛，隨即避不見面，而懷恨在心，積極尋找甲○○洩憤。

乃於八十八年二月二十三日，在不詳地點，明知奧地利GLOCK-廠二六型口徑九MM制式半自動手槍一枝、制式口徑九MM子彈七顆，均具有殺傷力，竟意圖供自己犯罪之用而未經許可而持有之。

於八十八年二月二十三日下午四時許，獲悉甲○○與其友人高美玉，前往雲林縣斗六市○○路六三號「鴻吉男仕精品服飾店（張宏舟與妻子劉慧美經營）」選購衣物，於同日下午五時三十分許，即與友人林世加及綽號「長腳」不詳成年男子，一同進入該店，欲與甲○○理論。

劉慧美因認識乙○○綽號為小白，見當乙○○進入店內時，即對甲○○喊稱「小白」（按劉慧美意在提醒甲○○），甲○○知乙○○係前來尋仇，隨即低身往櫃檯後面廚房逃跑，乙○○見狀，即持隨身攜帶之上開槍彈，立即直衝廚房，要阻止甲○○跑掉。

當甲○○進入廚房後，發現廚房未有後門，斯時乙○○已衝入廚房，甲○○乃在廚房拾起椅子，擬予抵擋，此際乙○○竟基於殺害甲○○犯意，立即朝甲○○射擊一槍，幸經甲○○側身閃過，而未擊中，甲○○始倖免於難。

甲○○隨即出手搶乙○○手槍，未幾，上開手槍為甲○○搶到。

甲○○即以左手勒住乙○○脖子，另右手持槍抵住乙○○後脖子，然後押著乙○○走出廚房，一出店門口，甲○○將乙○○推開，迅速攜帶從乙○○手中奪來槍彈離開現場，約五分鐘後，甲○○再搭計程車，返回該服飾店前，詢問張宏舟，店內東西有無壞掉，張宏舟告知在廚房內，有找到方才發射子彈彈殼一顆，甲○○遂拿取該顆彈殼，連同上開槍彈（即制式奧地利GLOCK-廠二六型口徑九MM制式半自動手槍一枝、含彈匣一個、制式口徑九MM子彈六顆，其中子彈三顆，於送鑑定時，已試射用罄），隨即前往內政部警政署刑事警察局報案，並繳交上開槍彈給予刑事警察局，始查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有持槍及殺人未遂犯行，辯稱：當時伊一進入廚房，甲○○即朝天花板開槍，並拿槍押住伊頭部，伊不知甲○○為何要拿槍，抵住伊頭部或對伊開槍，在廚房中伊未與甲○○打架云云。

二、經查：

(一)上揭事實，業據被害人甲○○於警訊指證甚詳，而甲○○於案發當天，至張宏舟經營服飾店，並無攜帶槍彈等情，已據目擊證人高美玉、劉慧美、張宏舟結證在卷（見警卷第六頁反面、第十四頁、本院上訴卷第五十頁）。

而被害人見被告與林世加等人進入店內，即低身躲入櫃檯後方廚房，被告立即跟進衝入廚房，並隨即在廚房內傳出乒乒砰砰聲音，聲音停止後，被害人即押著被告，從廚房走出來，廚房內桌椅、冰箱等物，因而倒地或移動，足認被告與被害人有在廚房內互相扭打等情，為在場目擊證人高美玉、張宏舟於警訊及目擊證人劉慧美於原審供證明確（見警卷第五頁反面、第九頁反面、一審卷第十八頁反面）。

足認被害人當時明白被告進入店內，欲對其不利，乃欲從櫃檯後廚房後門，立刻離開該地。

依常情判斷，被害人當已明白，被告將對其不利，且又帶人進入店內，茍被害人身上攜有上開槍彈，儘可取出槍彈威嚇被告等人離去，或於店內與被告火拼解決，實不可能仍如此膽怯，見到被告，有如喪家之犬，急著要逃離。

反之，由此更可證明，被告當時身上必帶有槍彈，否則被害人，豈會看見被告時，竟如此害怕！

(二)依被告辯稱：案發當時，被告與林世加，係先後進入廚房等情，並經證人林世加證實（見偵查卷第三十七頁反面）。

則在廚房內被害人，必僅有一人，實屬勢單力薄，被害人為免發生不幸，衡情被害人身上果真擁有槍枝，當其逃至廚房後，眼見廚房無後門可逃，則被害人應早已取出槍彈，壓制住被告，絕不會等到與被告在廚房內扭打後，始取出槍枝，此為事理所當然。

而被害人在將被告押出該服飾店門口，放開被告後，即獨自離去，約隔五、六分鐘，再坐計程車返回該處，詢問張宏舟店內物品有無毀損，張宏舟告知被害人其於整理廚房時，有發現彈殼，被害人即要張宏舟將該彈殼交給伊，被害人甲○○並說要帶去台北交給警察，旋被害人即攜帶該槍彈，至刑事警察局報案等情，為目擊證人張宏舟供明，復有被害人甲○○於刑事警察局應訊之調查筆錄在卷足稽（見警卷第一至三頁、本院上訴卷第五十頁反面）。

又該槍彈果真係被害人持有犯案，以目前科技辦案水準，被害人甲○○當不會甘冒為辦案人員，識破其詭計，而攜帶扣案槍彈，至刑事警察局報案，揭露此事，理應在張宏舟服飾店，即將槍彈湮滅始是。

至被告辯稱：甲○○攜槍彈，至台北刑事警察局報案，而不就近在雲林縣斗六市報案，足認甲○○供證不可採云云。

然被害人於原審及本院上訴審，就此已供稱：我想雲林警察與乙○○很熟，我不敢去雲林報案，故才拿扣案槍彈到台北去報案，但我去台北前，有打電話到板橋分局去，警察說他們沒有管轄權，叫我去刑事警察局去報案」等語（見一審卷第八十三頁、本院上訴卷第一六四頁）。

由此供述觀之，被害人甲○○未攜槍彈，至雲林縣轄區內警察局報案，實有其考慮原因，尚不能執此，即認該扣案槍彈，係屬於被害人所有。

(三)又被告與被害人甲○○經內政部警政署刑事警察局測謊結果，被告對槍枝是否為其所有呈「不實反應」，被害人則「無不實反應」，有內政部警政署有刑事警察局八十八年七月一日刑字第六一四八０號鑑驗通知書（見偵查卷第五十、五十一頁），益見被害人供述，非屬虛言。

被告又辯稱：目擊證人劉慧美、高美玉係甲○○任職「山水電動遊藝場」經理期間所聘用，所證偏袒甲○○云云。

惟目擊證人劉慧美、高美玉與在場目擊證人張宏舟供述相符，則證人張宏舟所供既無偏袒甲○○情事。

何獨目擊證人高美玉、劉慧美所證言，卻不足採？當原審詢問被告，就目擊證人張宏舟等三人供述有何不實時，被告供稱，其不知哪裡不對云云。

是被告對目擊證人證言真實性質疑，亦無足取。

至被告辯稱：扣案槍枝可能係早就藏在廚房中云云。

然目擊證人張宏舟則證稱：該廚房伊等未使用，係房東在使用，房東係退休老師，廚房不可能藏有槍彈等語（見一審卷第七十九頁）。

是被告該部分辯詞，要非可信。

(四)被害人當日所穿上衣，僅有一件汗杉，手中並攜有手提小皮包一只，若扣案槍彈確係被害人所有，依常理而言，為免外人看見，被害人理應會將手槍，放進其所攜帶手提小皮包，惟被害人進入該店後，隨手將該手提小皮包放在櫃檯上，若被害人看見被告要來尋仇，該手提小皮包倘有放置手槍，被害人直接反應，應係立即將把手提小皮包帶走，惟被害人為躲避被告，竟未隨手取走小皮包，就直接就逃入廚房，足證被害人當日身上，並無攜帶扣案手槍，並據證人張宏舟證稱；

「（八十八年二月二十三日甲○○去你店內買衣服，甲○○有無帶槍？）沒有。」

「（你為何知道甲○○沒帶槍？）由他沒穿外套，看不出有帶槍的樣子。」

（見本院上訴卷第五十頁）。

又當日手持手槍者，在廚房內係自外往內發射一槍，而非自內往外射，此有警卷彈著點照片可憑（見警卷第十六至十八頁）。

本件被害人係自外往內逃入，而被告係追逐者，該槍若係屬被害人所有，則由其發射一槍子彈，其彈著點，應該係自廚房內往外發射，方屬正確，惟當日彈著點，卻係由外往廚房內方向發射，有照片五張存於警卷可稽（見警卷第十六至十八頁）。

更顯見案發當日，確係被告持槍，自外往內發射一槍無訛。

最高法院發回意旨以「原判決認定被告於追入廚房後，曾與被害人拉扯扭打，非必被告在外側被害人在內側，能否以槍彈係由外往內射擊。」

然本件槍擊係於被害人剛被追入廚房之時，即在被告與被害人發生拉扯扭打之前發生，據被告稱：我一進去他就開槍（見一審卷第十八頁），被害人亦稱：被告追到廚房就放一槍（見本院卷第一六五頁），均可明確，是不影響本件上開之認定。

(五)本院上訴審時，請被告與被害人當庭就有關本件槍枝問題對質時，被告對被害人說：「我這麼照顧你，結果你今天卻害得我很慘」等語，被告始終不敢就持有手槍情事，來對甲○○質問。

然被害人則對乙○○說：「你是不是要叫我承擔這枝手槍罪」等語（見本院上訴卷第一六四頁）。

從被告與被害人對質言詞以觀，本件扣案手槍，案發當日應係被告所持有，其欲嫁禍於被害人，故不敢吐實所致。

否則，當被害人與被告對質時，已對被告說：「你是不是要叫我承擔這枝手槍罪」等語，被告自應該就被害人此項指摘，提出有力反駁。

然被告對此，竟不置一詞，益見本件扣案槍彈，確係被告所持有無疑。

最高法院發回意旨：「甲○○於原審審理中供稱：『我跑進廚房後，發現廚房沒後門，當時被告已由通道進來，我就在廚房拿起椅子抵擋，在我還沒與被告接觸時，被告即對我開了一槍，我嚇一跳，立即閃躲，始未遭被告開槍打中，被告開槍後，我就伸手去搶被告的槍，搶一、二十秒，槍被我搶到。

我就用左手勒住被告脖子，右手持槍抵住被告，然後就叫被告往店門口走出。』

『我用左手拉住他（指上訴人）的槍，另用右手拿椅子攻擊他身體，當時有兩支槍，一支是乙○○拿的，另一支是綽號高個子所持有』等語（見原審更一卷第一二０頁，原審卷第七０頁）。

而上訴人與甲○○分為六十一、二年次出生，甲○○於上訴人開槍而受驚嚇之餘，又與持有兩支槍枝之對方對峙之下，能否一手持椅子，另一手奪得槍枝？亦待查明釐清。」

經本院更四審詢問被告身高為一六九公分，八十八年間體重約六十五公斤，被害人為一七八公分，八十八年間體重八十五公斤，並當庭拍照二人之體型，被告體型較為瘦小，被害人體型則較壯碩，二人相差一個頭，有被告、被害人供述及照片可參（見本院更四卷第八十八頁、第一一三至一一七頁），並經本院更一審當庭命被害人模擬奪槍過程，有照片附卷為證（見本院更一卷第一三０、一三一頁照片，照片中之另一人非被告），被害人既高出被告一個頭，體型較壯碩，並能順暢模擬奪槍過程，是被害人所述之奪槍過程，應屬非虛。

(六)扣案手槍係奧地利GLOCK-廠26型、口徑9MM制式半自動手槍，子彈係制式口徑9MM子彈（有六顆經試射三顆），均具有殺傷力，且扣案空彈殼一顆，認係制式口徑九MM已擊發子彈彈殼，經比對其彈底紋痕，與扣案手槍試射彈殼彈底紋痕，互相吻合，認係由扣案槍枝所擊發等情，有刑事警察局鑑驗通知書在卷足參（見警卷第二十三頁），復經原審勘驗無誤。

而扣案子彈，其彈著點係在廚房瓦斯桶下方地板上等情，亦為事後至現場調查偵查員林豐晴供明（見一審卷第六十五頁），並有現場照片在卷足徵（見警卷第十六至十八頁）。

被告確實在該廚房內持有扣案槍彈開槍，至為明確。

另就被告持槍如何射擊甲○○事實，據被害人在本院上訴審供稱：被告一進廚房，就開一槍，但沒打到，我左手握住被告手槍的槍管，將被告逼到牆邊，順勢拉下手槍，再交到我的右手，然後用手槍押著被告走出廚房，當時彈著點是在我後面，如是我開的槍，彈著點應該是由廚房往外開槍才是」等語在卷（見本院上訴卷第一六五頁），被害人於八十九年在本院上訴審所供，核與其於八十八年於警偵訊供述情節相符。

惟已事隔一年半以上，任何人就此當無法將事情經過細節，詳細描敍，故被害人證述，應與經驗法則及論理法則無違，其供詞應可採信。

雖最高法院第一次發回更審時指出，被害人前後數次供述，互不相符。

然本院更一審再次傳訊被害人到庭供稱：我跑進廚房後，發現廚房沒後門，當時被告已由通道進來，我就在廚房拿起椅子抵擋，在我還沒與被告接觸時，被告即對我開了一槍，我嚇一跳，立即閃躲，始未遭被告開槍打中，被告開槍後，我就伸手去搶被告的槍，搶一、二十秒，槍被我搶到。

隨即我就將被告，用我左手勒住其脖子，右手持槍抵住被告後脖子，然後就叫被告往店門口走出。

一出門口，我就將被告推開，自己持槍往車站逃去等語（見本院更一卷第一二○頁）。

被害人先後二次在本院所供，其主要情節，均與其前所述相同，即被害人均供稱，當其進入廚房後，即遭被告持槍射擊一發，旋被害人奪下被告手中手槍，再押著被告走出店門口，其後即將被告推開，隨即持槍逃離服飾店。

本次最高法院指摘被害人前後供述不一，尚有誤會。

(七)此外，觀諸事後到達現場處理警員林豐晴到庭供稱：案發現場廚房，約四、五坪大，裡面有桌椅、廚房流理台、冰箱等物等語（見一審卷六十六頁），並有現場照片附卷可證（見卷第十六頁）。

而卷附照片顯示，廚房內置放上述物體後，該廚房剩餘空間已甚狹小，由目擊證人張宏舟等人供詞以觀，被告與被害人在廚房扭打後，桌椅等物，均倒於地上等語，更足徵憑。

另被告看見被害人躲進廚房後，即衝進廚房，為目擊證人張宏舟、劉慧美、高美玉供證明確，顯見被告當日，其有絕不放過被害人殺意存在，至為明灼，且據被害人供稱被告係朝其頭部開槍，是被告自難辭殺人罪責。

最高法院發回意旨以；

「被害人於警詢時供稱：被告欲近距離開槍，其即抓住槍管，當撥開後，被告開了一槍，幸其側身而未射中等語；

於偵查中陳稱：被告追入廚房，並有與被告同來之二人跟進，被告拿出槍枝頂著其頭部，其用左手抓住槍管，被告開了一槍，其順手搶得槍枝等語（見偵查卷第三二頁反面）；

證人即警員林豐晴結證：其至現場勘驗，發現瓦斯筒底下之地板有一黑點，可能係射擊後反彈至瓦斯筒等語（見第一審卷第六五頁）。

如果無誤，則被告之射擊行為是否因雙方搶槍時不慎所擊發，否則子彈應無射向瓦斯筒底下之情；

如為被告不慎所擊發，則被告有無殺人之犯意，猶待調查釐清。」

似認被告會射擊，乃因雙方搶槍時不慎所擊發，致子彈射向瓦斯筒底下。

但據被害人於本院上訴審供稱：「．．他跟蹤我，拿槍進店，老闆娘（指劉慧美）提醒我有人進來，我即往後面廚房跑，乙○○追進來他即朝我頭部開槍，但沒打到我，我搶他的槍，用槍把他抵住他的頭部後，我拿的槍坐計程車走，．．」「乙○○進到廚房就開了一槍，但沒有打到，我左手握任乙○○手槍的槍管，逼到牆邊順勢拉下，再交到右手，然後用手槍押著乙○○走出廚房（見本院上訴卷第六十九頁正反面、第一六五頁），於本院更一審供稱：「．．在我還沒有與被告接觸時，被告就開槍打我了．．」（見本院更一卷第一二０頁），於本院更二審供稱：「（你說你在廚房搶被告槍，係在被告開槍前或後？）開槍後。」

（見本院更二審第八十六頁），均供稱被告開槍後，才搶被告的槍，且據被告及被害人於歷審供稱：係一進入廚房，對方即開槍等情，尚無口出恫嚇之言語，亦非不慎所擊發，自非僅威嚇他人而已，難認被告無殺人之犯意。

(八)被告雖辯稱：當天伊有打電話，向雲林縣警察局警員吳金坤報案稱，伊被甲○○持槍押住云云。

然警員吳金坤到庭證稱：案發當天，伊有接到報案稱，甲○○持槍，伊有問報案人姓名，但報案人未報姓名，亦沒說甲○○持槍押伊，伊請報案人到警局作筆錄，但報案人即將電話掛掉等語（見一審卷第五十頁）。

就此經原審詢問被告，何以如此！被告無法自圓其說。

又於案發後，警方通知被告前往警局接受詢問，但被告亦未到案，警方乃請檢察官核發拘票拘提，結果亦未拘到被告，此經警員林豐晴結稱屬實（見一審卷第六十六頁）。

凡此在在顯示，被告係畏罪情虛，致不敢面對現實。

雖被害人於八十六年間曾報繳槍械情事，然依被害人稱，伊是替人頂罪的，不是我的槍，我只蓋章，槍是用紙包著」等語。

而依被害人甲○○前科紀錄所載，該槍枝係單獨沒收，是被害人供稱，該次前科表所載單獨沒收之槍枝非其所有等語，應堪採信。

從而，自不能以此推論扣案槍枝係被害人所有，凡此亦均無從否定被告持槍射殺被害人事證。

至本件扣案槍彈，本次最高法院發回指摘，應可將扣案槍彈送往鑑定，以查明槍彈有無指紋，進一步可查明，扣案槍彈究為何人所持有？經本院更一審將扣案送請調查局鑑定結果，稱：「送鑑手槍經處理後，未發現有清晰可供比對之潛伏指紋。」

有該局九十二年八月廿七日調科貳字第0920029470號鑑定通知書可憑（見本院更一卷第五十八頁），據被害人於本院更四審供稱：「（如槍上有被告指紋，你何以要擦掉？）因當時槍在我身上，我怕會被誤認槍係我拿的，因我當時沒想到槍上有被告指紋。」

（見本院更二卷第九十六頁），雖扣案槍彈查無被告或被害人之指紋，然依上所述，扣案槍彈應認係被告所有。

(九)綜上所述，本件事證已明，被告持槍殺人未遂犯行，堪以認定。

被告所辯，係卸責之詞，委不足採。

三、核被告持有扣案槍彈行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪、第十二條第四項持有子彈罪。

持槍射殺被害人甲○○部分，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。

被告所犯持有手槍罪及持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以持有手槍罪論處。

被告已著手殺人犯行之實施而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。

又因被告否認持有上開槍彈，亦無證據足以證明被告係何時持有該槍彈，僅能認定的是被告於案發時持有而犯殺人未遂犯行，故被告所犯持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之殺人未遂罪論處。

四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決以被告持有扣案手槍，乃依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，諭知被告應令入勞動場所，施以強制工作三年。

茲該規定，已於九十年十一月十四日，經總統以華總一義字第9000-223470號令修正公布刪除槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定，是原判決就被告持有手槍，而依該條規定諭知被告應令入勞動場所，強制工作三年，即乏依據。

至被告雖持有扣案手槍，然依其平日素行及犯罪情節觀之，尚非嚴重且其無犯罪習慣，更非以此犯罪為常業，自無依刑法規定，諭知應令入勞動場所，施以強制工作之必要，併此敘明。

㈡因被告否認有上開槍彈，亦無證據證明被告係何時持有該槍彈，僅能認被告於案發時持有而犯殺人未遂犯行，故持有手槍與殺人未遂間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之殺人未遂罪論處；

原判決認二罪間應併合處罰，洵有不當。

被告上訴意旨否認犯罪，固不足採。

然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告犯後否認犯行，飾詞狡辯，並無悔意，參酌其持有槍彈四處遊蕩，開槍殺人，對社會秩序之危害甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑七年，以資懲儆。

至扣案手槍一枝（含彈匣一個）、子彈三顆（另三顆送驗試射用磬），均具殺傷力，有鑑驗通知書在卷可稽，係屬違禁物，自應依法均宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。