臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(四),160,20060628,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度重上更(四)字第一六０號
上訴人
即被告 甲○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第五一五號中華民國九十三年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵緝字第三一七號、九十二年度偵字第一一九六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。
附表編號一之第一級毒品海洛因貳包，沒收銷燬之；
附表編號二、三之物，均沒收之；
販賣毒品所得新台幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實

一、甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以陳緯傑名義申請之0000000000號行動電話（易付卡）作為聯絡工具，自民國（下同）九十一年十一月底某日起至九十二年一月九日止，在台南市○○路及林森路口附近，以每次新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因三次予葉旭生施用，前後得款共計六千元。

二、嗣於九十二年一月十日下午一時二十分許，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往葉旭生台南縣仁德鄉○○路○段九十七巷六十四弄十四號五樓之一住處搜索時，當場查獲含有海洛因殘渣之針筒兩支後，帶回警局偵訊時，由葉旭生配合警方調查方式，於當日十六時七分五十六秒，以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有上開之0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定在台南市○○路陸橋上見面交貨，並約定葉旭生到林森路陸橋上後再打電話聯絡，嗣葉旭生與警方人員到達後，警方隨即在場埋伏，葉旭生即於當日十六時五十八分五十一秒、十七時二十二分十九秒再打電話給甲○○聯繫，約七、八分鐘後甲○○就出現，警方迨甲○○騎乘機車戴安全帽並靠近葉旭生所駕駛之車輛門窗時，趨前當場逮捕甲○○而使此次販賣毒品之行為未遂。

並在甲○○身上查獲如附表所示其所有準備交易以黑色膠帶包著之第一級毒品海洛因一包及手機一支（另有兩張ＳＩＭ卡，卡號0000000000號附於手機，另聯絡販賣之0000000000號ＳＩＭ卡，甲○○在警局使用後警方未扣案，現下落不明）。

三、嗣警方經甲○○之同意，前往甲○○在台南市○○路一段四十三巷十一號住處，查獲附表編號一所示其所有單純持有之另一包第一級毒品海洛因（前後計查扣海洛因二包，淨重一‧三七公克）。

四、甲○○遭警逮捕後，自動向警方供稱其第一級毒品海洛因係向一名真實年籍姓名不詳綽號「排骨」之成年男子所購買，並向警方表示願協助供出上手，遂於同日晚上七時四十七分許，以其所有之上開0000000000號行動電話，撥打綽號「排骨」所有之0000000000號行動電話，言明購買十三萬五千元（重三十七點五公克）之第一級毒品海洛因，綽號「排骨」之人即基於與邱志成（業經判處罪刑確定在案）共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，允諾販賣上開約定數量及價格之海洛因予甲○○，雙方談妥之後，綽號「排骨」之人並在電話中向甲○○表示，會請綽號「阿成」之男子（即邱志成），將上開毒品負責攜至台南市○○○路附近交貨。

邱志成即與甲○○以行動電話聯絡約定交易地點後，依綽號「排骨」指示，駕駛車號ＺＭ─九八五九號之黑色三菱休旅車，將甲○○所購買之上開海洛因，裝置在七星牌香菸盒內，並放置在台南市○○路二三九號「中國石油加油站」前之電線桿旁（即邱志成所駕駛車輛之前方約五公尺處）。

嗣於當日晚上九時許，甲○○與警方一起駕車駛至該處加油站附近時，發現邱志成所駕駛之上開黑色休旅車後，隨即下車逮捕邱志成而使此次販賣毒品之行為未遂，並經邱志成之同意，搜索其上開車輛，當場在車上查獲0000000000號、0000000000號及0000000000號三支行動電話，並在前揭路旁電線桿處，查獲以七星牌香菸盒包裝之第一級毒品海洛因兩包（合計淨重三十七點七七公克）（邱志成業判處有期徒刑十年確定）。

五、案經台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予葉旭生犯行，辯稱：⑴葉旭生是跟警察談條件要放走他太太，其在警詢之證述是在被利誘下所為，沒有證據能力。

⑵0000000000號行動電話是綽號「阿義」之林倫生在使用，葉旭生於九十二年一月十一日下午是打電話給林倫生購買毒品，伊係幫林倫生送海洛因毒品給葉旭生，從無販賣海洛因毒品之行為。

⑶0000000000號行動電話並非伊所有，伊使用之行動電話號碼是0000000000，警方查扣之行動電話ＳＩＭ卡亦係0000000000號，該行動電話與葉旭生之間並未有任何通聯紀錄云云。

二、經查：

(一)被告主張證人葉旭生在警詢之證述是在被利誘下所為，沒有證據能力云云。

⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符者，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。

⑵證人葉旭生之供述證據計有：①九十二年一月十日警方詢問筆錄（見四十五號警卷第四至六頁）；

②九十二年二月十日檢察官偵訊筆錄（見一三一八號偵查卷第二十九頁反面至第三十一頁）；

③（原審傳喚證人未到）本院更一審九十四年一月六日交互詰問審理筆錄（見本院更一卷第一三七至一四五頁）。

葉旭生於警詢之供述與其餘偵審中之供述，主要情節並無不同，且本院更一審傳喚證人葉旭生到庭實施交互詰問，證人之證述亦大致相同（稍有不符之處於後述），參以證人乙○○警員於本院更一審證稱：我們搜索葉旭生時之位置，他太太並沒有在現場，而在不同之樓層等語（見本院更一卷第一一一頁），顯見證人葉旭生在警詢之證述，並非是在被利誘下所為，應為任意性之供述。

⑶至於葉旭生於警詢時與偵審中之證述稍有不符者為：證人葉旭生於警詢時肯定被告甲○○就是綽號「阿義」之男子（見四十五號警卷第五頁反面），於偵查中證稱「應該是」（語氣非十分肯定，見一三一八號偵查卷第三十頁反面）；

於本院更一審證稱：「不知道誰是阿義」（見本院更一卷第一四二頁），然依證人陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷，證人葉旭生於警詢對於被告肯定其為綽號「阿義」之男子之證詞，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判詰問之可信性保證（理由詳後述）。

⑷另被告亦曾質疑證人葉旭生於偵查中之筆錄，唯葉旭生偵訊筆錄業經本院更一審勘驗，勘驗偵訊錄音與筆錄並無不符（見本院更一卷第七十二至七十四頁），且已於偵訊前具結，其證述復與其在本院交互詰問之證述大致相同，並無顯不可信之情況存在。

⑸綜上所述，證人葉旭生前開於偵查中向檢察官之陳述，因無顯不可信之情況，其於警詢時所為與審判中不符之陳述，亦顯有較審判中陳述較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法文規定，均得採為本案之證據。

被告辯稱：葉旭生是跟警察談條件要放走他太太，其在警詢之證述是在被利誘下所為，沒有證據能力云云，然為承辦警員乙○○於本院更四到庭否認（見本院更四卷第一二八頁），是被告所辯不足採信。

(二)被告為警查獲之經過，係九十二年一月十日下午一時二十分許，警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往葉旭生台南縣仁德鄉○○路○段九十七巷六十四弄十四號五樓之一住處搜索時，當場查獲含有海洛因殘渣之針筒兩支後，帶回警局偵訊時，乃由葉旭生配合警方調查方式，以其所有之0000000000號行動電話，撥打被告所有以陳緯傑名義申辦之0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定在台南市○○路陸橋上見面交貨，並約定葉旭生到林森路陸橋上後再打電話聯絡，嗣葉旭生與警方人員到達後，警方隨即在場埋伏，葉旭生即於當日十七時二十二分十九秒再打電話給被告，約七、八分鐘後被告就出現，警方迨被告騎乘機車戴安全帽並靠近葉旭生所駕駛之車輛門窗時，趨前當場逮捕而使此次販賣毒品之行為未遂，並在被告身上查獲以黑色膠帶包著第一級毒品海洛因一包及行動電話一支等情，業據證人葉旭生於警詢時及於檢察官偵查中具結證稱上開誘捕被告之過程明確，有證人葉旭生九十二年一月十日之警詢筆錄及九十二年二月十日之偵訊筆錄（見四十五號警卷第五頁正反面、一三一八號偵查卷第三十頁正反面）、臺灣臺南地方法院九十二年一月十日搜索葉旭生、余筱稜住所之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押書在卷可稽（見四十五號警卷第十三至十五頁）；

而被告就其於九十二年一月十日下午五時二十分許，在台南市○○路陸橋上遭警逮捕及查獲以黑色膠帶包裝之第一級毒品海洛因一包及行動電話一支（卡號為0000000000號）等情，亦不否認，並表示其係送貨（即海洛因毒品）至上址而被逮捕，是以上開循線查緝本案被告販毒之過程，足以認定。

(三)被告辯稱：0000000000號為「阿義」所有，「阿義」叫林倫生，係林倫生與葉旭生聯絡，叫被告去送貨云云。

經本院更二審傳訊證人林倫生到庭與被告對質時，林倫生當庭否認綽號叫「阿義」，亦否認有「0000000000號」行動電話（見本院更二卷第一五七至一六三頁），而被告之綽號為「阿義」，詳如後述。

另0000000000號行動電話確為被告所使用，詳述如下：⑴「0000000000號」行動電話，開通日期九十一年十二月三日，申請名義人係陳緯傑並非被告本人，亦非被告所說之林倫生，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（見一三一八號偵查卷第三十五頁）；

而扣案之行動電話所裝之易付卡之號碼為「0000000000號」，開通日期九十一年十一月二十八日，申請名義人為蔡新湖，有和信電信股份有限公司之回函在卷可稽（見本院更一卷第一六二頁）。

⑵案發時「0000000000號」電話與葉旭生之「0000000000號」之通聯記錄：①「0000000000號」與「0000000000號」通話頻繁，因而葉旭生有以自己之「0000000000號」電話與綽號「阿義」之男子所使用之「0000000000號」電話聯絡購買毒品，應可認定。

②葉旭生所證於九十二年一月十日查獲當日「十六時七分五十六秒」，以其所有之0000000000號行動電話，撥打綽號「阿義」之男子所有上開之0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，有兩支電話之通聯記錄附卷可稽（見一三一八號偵查卷第五十一頁第二欄）。

之後兩人在交貨前即以電話聯絡確認地點一節，亦有通聯記錄所顯示「十六時五十八分五十一秒」、「十七時二十二分十九秒」兩支電話有通聯（見一三一八號偵查卷第五十一頁第三、第四欄），據葉旭生證稱：「我配合警方要查毒品來源，就打綽號『阿義』之行動電話0000000000號，『阿義』向我說先到林森路陸橋再打，我與警方人員到了以後就打電話給『阿義』，『阿義』約七、八分鐘就出現，要與我交易即遭警方當場查獲。

」（見四十五號警卷第五頁反面），案發時係被告攜帶毒品場，足見葉旭生所撥打之0000000000號行動電話，係被告所使用。

③再觀之0000000000號查獲前後之通聯記錄：0000000000號電話於「十七時二十二分十九秒」與0000000000號電話聯絡後（之後即逮捕被告），接著0000000000號在「十九時四十七分五十七秒」與「0000000000號」（綽號「排骨」之男子）通聯。

0000000000號電話隨即在「十九時四十八分二十六秒」又與0000000000號通聯。

接著0000000000號電話於「二十時十一分十五秒」與0000000000號通聯（見一三一八號偵查卷第五十一頁第六至第八欄）。

被告於警詢亦供稱：「我昨（十日）約二十時左右曾和『排骨』通了二、三通電話，我是0000000000號和排骨0000000000號聯絡，電話中排骨告訴我說他會叫一名綽號『成仔』之男子電話0000000000號．．」（見四十五號警卷第三頁），被告係以0000000000號與排骨之0000000000號聯絡後，排骨打0000000000號電話告知被告將由「成仔」與被告聯絡，而成仔隨即以0000000000號電話與被告聯絡，則0000000000號行動電話，確為被告所使用。

⑶再觀之發話地：①葉旭生打0000000000號行動電話與綽號「阿義」之男子0000000000號電話之發話地在「台南市○○路」（見一三一八號偵查卷第五十一頁第二至第四欄），即雙方約定交易之林森路陸橋，所以可以確定在查獲前葉旭生一直與綽號「阿義」之男子通聯。

徵之事後係被告出現與葉旭生見面，已見綽號「阿義」之男子應係被告。

②被告經查獲後配合警方以「釣魚」方式誘捕上手，被告所打與排骨之聯絡電話，或排骨、成仔與被告聯絡之電話即0000000000號，發話地為「台南市○○路」，即第一分局（崇善路七四○號），亦足證明0000000000號為被告在警局配合警方誘捕邱志成時使用之電話，亦可證使用0000000000號電話者為被告。

⑷又觀之邱志成之通聯記錄：①0000000000號為邱志成與被告通聯之電話，為被告及邱志成自承在卷，並有0000000000號電話扣案足參。

另「0000000000號」亦為被告之電話，此為被告查獲時所扣案，有扣押筆錄及手機（附ＳＩＭ卡）扣案可參，復為被告所坦認。

②0000000000號電話於「二十時十一分十五秒」與0000000000號通聯後，0000000000號即再無任何通聯記錄（見一三一八號偵查卷第五十一頁）。

然而以0000000000號之通聯記錄觀之，0000000000號「二十時十一分十四秒（對方十五秒收到」與0000000000號通聯後，接續於「二十時二十四分四十四秒」、「二十時二十四分四十五秒」「二十時三十一分五十九秒」、「二十時三十二分」與被告扣案之【0000000000號】通聯（見一一九六號偵查卷第五十一頁）。

③證人即承辦警員李昆澤於本院更二審證稱：「應該是一支手機，兩張卡片，甲○○先用0000000000號和葉旭生聯絡，後來才換0000000000號卡片」、「我印象中當時在被告身上有查到兩張卡片，一張是０九二七，一張是０九三六．．0000000000號卡片可能在組裡弄丟了」、「我們叫甲○○打電話聯絡阿成時，甲○○有換卡片，當時忙著辦案」（見本院更二卷第一五九、一六０頁）。

④徵之上情，當被告被警方逮捕供出毒品來源後，於誘捕前手期間，邱志成之0000000000號與0000000000號通聯一通電話後，隨即與被告之0000000000號通聯四通電話，足見證人所證「我們叫甲○○打電話聯絡阿成時，甲○○有換卡片」、「0000000000號卡片可能在組裡弄丟了」，堪信為真，被告當時應係「一機兩卡」，被告被將0000000000號卡片換0000000000號卡時，因警方忙於辦案未將0000000000號卡扣案而弄丟，應屬真實 。

⑸況依上述通聯記錄之記載，被告被警查獲後先後接續以「0000000000號」、「0000000000號」與邱志成之0000000000號電話通聯，若0000000000號為林倫生所有，0000000000號焉有在警局中任由被告使用，且被告在警局可同時段以該二號碼先後與邱志成通聯之理。

參以被告在警訊時陳稱「我原以0000000000和排骨聯絡，但後來因為該號碼為易付卡而沒錢了，所以改以0000000000和排骨聯絡。

」（見四十五號警卷第三頁反面），於檢察官偵查中陳稱「（0000000000行動電話是你在用？）是的，那支電話是我朋友的。」

（見一三一八號偵查卷第十五頁），被告辯稱0000000000號行動電話是綽號「阿義」之林倫生在使用云云，顯屬無稽，在在足證「0000000000號」電話係由被告所使用。

(四)葉旭生所述之綽號「阿義」之男子應係被告無訛：⑴如上所述，葉旭生係與綽號「阿義」之男子交易毒品，到林森路陸橋交易前雙方尚以手機通聯，通聯幾分鐘後至現場交易者亦為被告本人，所以被告應為與葉旭生交易毒品之綽號「阿義」男子。

⑵證人葉旭生於警詢時即肯定供稱：「（你海洛因來源如何？）是向綽號阿義所購買」「（今你配合警方佯裝向綽號『阿義』聯絡購買毒品所查獲之甲○○，是否就是阿義之人？）是。」

「（警方查獲之過程為何？）我配合警方要查我毒品之來源，就打綽號『阿義』之行動電話0000000000，阿義向我說先到林森路陸橋上後再打電話，我與警方人員到了以後，就打電話給阿義，約七、八分鐘後阿義就出現，要與我交易即遭警方當場查獲。」

「（你於電話中向阿義說要購買何種毒品？數量為何？）我說要購買海洛因毒品，數量三千五百元」等語（見四十五號警卷第五頁正反面）。

⑶葉旭生於檢察官偵訊中初稱：不認識庭上之被告甲○○云云，嗣經諭知與被告隔離訊問後，就如何經警查獲後，供出毒品係向被告購買，並如何配合警方查獲被告，具結供證綦詳，且經提示被告甲○○相片供指認後，確認即是販毒之「阿義」無訛。

雖檢察官質之：「之前交貨給你的人是否是甲○○？」，葉旭生僅稱「應該是，他拿毒品給我都戴帽子」（見一三一八號偵查卷第三十頁正反面），參諸證人葉旭生於本院更一審行交互詰問時（未與被告甲○○隔離訊問）證稱：被警查獲之前，曾向「阿義」買過三次海洛因來施用，當天有配合警方誘捕「阿義」，我打電話給「阿義」，被告當天是在誘捕之地點被警逮捕，是被告騎機車自己靠過來，警察就過來抓住他，我和被告沒有講到話等語，並經審判長訊問後證稱：每次交易都是約好時間地點後，我開車到該地等候，「阿義」就騎機車戴安全帽過來跟我交易，「阿義」都知道我開什麼車，在什麼地方等，他靠過來就可以辨識那個人就是「阿義」，也就是要交易之對象。

雖葉旭生又證稱：「不知道誰是阿義」（見本院更一卷第一四二頁），然葉旭生每次均係與綽號「阿義」之男子交易，此次被告出現，葉旭生並未覺得與前幾次出現的人有何不同，又葉旭生係一直與綽號「阿義」之男子通聯直到被告到來，參以上開通聯記錄所顯示被告為0000000000號使用者之證據，足認葉旭生於警詢肯定被告為綽號「阿義」之男子之供詞，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，所以應有證據能力，得資為判決之評價。

⑷被告再辯稱：其非綽號「阿義」之人，伊係受「阿義」之託為「阿義」送毒品予證人葉旭生云云。

惟被告已於警詢中自承其「阿義」綽號，（見四十五號警卷第二頁），於本院上訴審質問：「為何在警方中承認綽號為『阿義』？」答：「我不知道事情的嚴重性，我是被引誘的回答。」

（見本院上訴卷第一三三頁），然被告於警訊係供出其綽號為「阿俊」、「俊仔」、「阿義」，非直接單稱「阿義」，是所稱被引誘的回答自非事實。

被告於偵查中再供承用以與葉旭生聯絡販賣毒品事由之行動電話及ＳＩＭ（號碼0000000000），為被查獲前一星期向朋友「阿順」所借用，惟亦供承自借用起至被查獲時均未曾借給朋友使用（見一三一八號偵查卷第三十一頁）。

復於本院上訴審改稱該行動電話是「阿義」的，我向他借來使用，因為我的電話卡沒有錢用了，我借來打給別人的（見本院上訴卷第一三四頁），於本院更一審亦為同一辯稱。

然查該0000000000號，為一易付卡行動電話，申請名義人係陳緯傑並非被告本人，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（見一三一八號偵查卷第三十五頁）。

被告於本院上訴審亦供稱「阿順」就是「阿義」，陳緯傑不是「阿義」（見本院上訴卷第一三四頁），是被告前開所供係向「阿順」或「阿義」借該行動電話使用，尚非可信，顯係被告使用以陳緯傑名義申請取得之易付卡行動電話，在販毒過程中再以「阿義」自稱，彰彰明甚。

⑸又依經驗法則，販毒之人為恐遭警監聽追緝，其常使用多支行動電話或更換行動電話號碼，甚或使用人頭申請不易追查之易付卡行動電話使用，此觀諸被告所使用之0000000000行動電話，其申請人為陳緯傑並非被告本人，帳單地址台南市○區○○路三四三號，與被告住所台南市○區○○路二三六號亦不同，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（見一三一八號偵查卷第三十五頁）；

及扣案被告所有行動電話所裝之易付卡號碼為0000000000號，申請名義人為蔡新湖，帳單地址台南市○區○○街一七四巷五號，與被告住所台南市○區○○路二三六號亦不同，有和信電信股份有限公司之回函在卷可稽（見本院更二卷第一五０頁）自明。

況證人葉旭生已於偵查中及本院更一審分別證稱被告「經常更換電話」等語在卷（見一三一八號偵查卷第五十七頁、本院更一卷第一四一、一四三頁），事實上，被告所使用之行動電話，綜合上述可悉至少有0000000000號、扣案之0000000000號、其供稱自有之0000000000號（警詢筆錄記載為0000000000號）等三支，該三具門號均可用於販賣毒品之聯絡。

是被告電話號碼0000000000行動電話通聯記錄自九十一年十二月三日起至九十二年一月五日止，無與證人葉旭生之通話記錄，極可能當時被告甲○○正使用另支以蔡新湖名義申請取得之0000000000號行動電話（易通卡，本院更二審曾調取其通聯紀錄，惟逾六個月保留期限而無所穫）或其他電話門號販賣毒品予蔡旭生，故無記錄顯示，從而此節並無足為被告甲○○有利之認定，附此敘明。

綜上所述，被告所辯，純係卸責之詞，不足採信。

被告確係於九十二年一月十日下午十六時七分五十六秒，經葉旭生配合警方調查方式，以0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，約定在台南市○○路陸橋上見面交貨，並約定到林森路陸橋上後再打電話聯絡，嗣葉旭生與警方人員到達後，警方隨即在場埋伏，葉旭生即於當日十六時五十八分五十一秒、十七時二十二分十九秒再打電話給與之聯繫，約七、八分鐘後被告出現，為警當場逮捕之販賣第一級毒品未遂之人無訛。

(五)被告除上述販賣第一級毒品，為警方當場逮捕之販賣第一級毒品未遂外，被告其餘販賣第一級毒品之時間、次數及金額：據證人葉旭生於警詢供稱：「（你是如何與綽號阿義連絡購買毒品？）我都是他的手機0000000000與他連絡後，由阿義約定地點後，一手交錢一手交貨。」

「（你共向綽號阿義購買海洛因幾次？每次數量為何？）約五、六次，有時二千元、有時三千元、有時四千元（見四十五號警卷第五頁反面），計向被告購買海洛因五、六次，有時二千元、有時三千元、有時四千元；

於偵查中供稱：「（0000000000是否你警訊供出上手之電話？）是，我向他買過三次，也看過三次。」

「（為何在警訊中說是五、六次？）記錯了，應是三、四次。」

「（交貨地點？）每次二千至四千，交貨地點由阿義決定，大約都在大同路與林森路邊交貨。

（見一三一八號偵查卷第三十頁），買過三、四次，每次二千至四千元；

於本院更一審審理時稱連續三次向被告購買毒品（見本院更一卷第一四二頁）。

因葉旭生隨著時間拖延，記憶亦較為模糊，所以依最有利被告之解釋，自應認被告販賣第一級毒品三次，每次二千元，所得共計六千元。

此部分雖僅葉旭生指述，然被告確於案發九十二年一月十日經葉旭生以0000000000號行動電話，配合警方調查方式，撥打被告0000000000號行動電話，為警當場查獲販賣第一級毒品未遂，已如前述，足認被告以0000000000號行動電話為販賣工具。

而被告於警訊供稱：不認識葉旭生（見四十五號警卷第二頁反面），既不認識即無交往，彼此間則無債務往來可言，是葉旭生會撥打0000000000號之行動電話給被告，如前所述被告被查獲之情況，依論理法則，其作用僅係為毒品之交易，別無他途，縱雙方電話通聯紀錄僅記載雙方通話之起訖時間、雙方之電話號碼及基地台位址，並無通話內容，亦應作如是論理推論。

被告均有使用0000000000號行動電話，詳如前述，該0000000000號行動電話，被告曾用於與葉旭生交易第一級毒品，並配合警方用於連絡其毒品來源，而查獲邱志成。

0000000000號易付卡係九十一年十二月三日開通（見一三一八號偵查卷第三十五頁），葉旭生之0000000000號行動電話即於九十二年一月六日、七日、八日、九日與被告之0000000000號行動電話通訊達十四次以上（見一三一八號偵查卷第四十五至五十頁），通話頻繁，被告亦無法自圓其說，依上開說明，被告通話之作用係為毒品之交易。

是證人葉旭生上開供稱向被告購買第一級毒品應屬事實。

葉旭生經警查獲之警訊筆錄及嗣後之檢察官偵查筆錄中均堅稱係自九十一年十一月底起開始以電話向被告購買海洛因毒品，足認該三次買賣毒品之時間係自九十一年十一月底某日起至被查獲前一日之九十二年一月九日止。

(六)被告持往準備交易及嗣後在其住處查獲而扣案之第一級毒品海洛因共計二小包（鑑定報告誤載為三小包），經送請鑑驗結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分（合計淨重一‧三七公克，包裝重○‧九八公克，純度三九％，純質淨重○‧五三公克），有法務部調查局九十二年三月四日調科壹字第二○○○○四二二七號鑑定通知書一份在卷可稽（見一三一八號偵查卷第六頁），確為第一級毒品海洛因無訛。

按海洛因毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年臺上字第三一六四號判決參照）。

被告既於審理、偵查時，均否認販賣海洛因犯行，自無從查得其具體販入、賣出之實際重量及利得金額，惟徵之海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣海洛因者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，再參酌證人葉旭生僅知悉被告之綽號為「阿義」，並不知其本名乙情，可知渠等二人間應無何交情可言，則倘無差額利潤可圖，依據經驗法則被告應不致於甘冒重刑之風險，無端平白將部分海洛因給予無何交情之證人葉旭生之理，基上說明，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，附此敘明。

再被告被查獲販賣毒品予葉旭生後，隨即供出毒品來源，因而破獲同案被告邱志成與綽號「排骨」之成年男子共同販毒之過程（即事實欄四部分），業經被告供明在卷，並有相關電話通聯紀錄可據，共同案被告邱志成並經本院九十三年上訴字第四五二號刑事判決判處罪刑確定在案，有該判決案卷在卷可稽，該部分事實亦堪認定。

至被告於更三審聲請傳喚證人蘇健誠欲證明綽號「阿義」之真實身分一節，經本院按址傳拘未到，無從訊明，且被告即為該綽號「阿義」之男子無訛，詳如前述，該證人蘇健誠未到亦不影響該部分事實之認定，一併敘明。

(七)綜上所述，本件被告確有如事實欄一、二所示販賣海洛因毒品予葉旭生犯行。

最高法院第三次發回意旨（九十二年度台上字第四五五八號）：「被告自九十一年十一月底某日起至九十二年一月九日止，連續三次販賣第一級毒品海洛因予葉旭生施用，共得款六千元犯行（即事實欄一部分），僅有葉旭生不利被告之證詞為其論據」云云，第四次發回意旨（九十五年度台上字第一三三五號）：「被告始終否認有此部分之犯行，而在葉旭生住處查獲之含海洛因殘渣之針筒二支及被告在案發日被查獲之二包海洛因，並不足以佐證被告此犯行；

被告與葉旭生之電話通聯紀錄，亦不足以證明雙方通話係為買賣毒品而為，僅有葉旭生不利被告之上開供述」云云。

惟被告確於案發之九十二年一月十日經葉旭生以0000000000號行動電話，配合警方調查方式，撥打被告0000000000號行動電話，為警當場查獲販賣第一級毒品未遂，已如前述，足認被告以0000000000號行動電話為販賣工具。

而被告於警訊供稱：不認識葉旭生（見四十五號警卷第二頁反面），既不認識即無交往，彼此間則無債務往來可言，是葉旭生會撥打0000000000號行動電話給被告，如前所述被告被查獲之情況，依論理法則，其作用僅係為毒品之交易，別無他途，縱雙方電話通聯紀錄僅記載雙方通話之起訖時間、雙方之電話號碼及基地台位址，並無通話內容，亦應為相同之認定。

被告有使用0000000000號行動電話情形，該0000000000號行動電話，被告曾用於與葉旭生交易第一級毒品，並配合警方用於連絡其毒品來源，而查獲邱志成。

0000000000號易付卡係九十一年十二月三日開通（見一三一八號偵查卷第三十五頁），葉旭生之0000000000號行動電話即於九十二年一月六日、七日、八日、九日與被告之0000000000號行動電話通訊達十四次以上（見一三一八號偵查卷第四十五至五十頁），通話頻繁，被告亦無法自圓其說。

是證人葉旭生上開供稱向被告購買第一級毒品應屬事實。

發回意旨謂此部分僅有葉旭生不利被告之證詞為據，尚屬誤會，附此敘明。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。

毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。

將第四條規定由原五項增列為六項，對第一項製造、運輸、販賣第一級毒品規定，則修法前後刑度均相同。

新法既已修正公布第四條條文，在理論上，屬法律有變更，在實務上參照最高法院八十年度第二次刑事庭長會議決定（二），僅法律名稱變更，條文內容均未變更，上級法院無庸撤銷原判決之意旨，如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用。

核本件事實欄一被告販賣海洛因予證人葉旭生三次之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；

事實欄二被告最後一次欲販賣毒品予證人葉旭生部分，因係警方為查獲被告販毒之犯行，所為調查方式，被告與證人葉旭生間，就該次犯行，均無從達成買賣之合意，且未交毒交錢前，即當場為警逮捕，故應論以未遂犯。

被告該次犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。

被告販賣海洛因前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後四次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂罪一罪。

被告所犯前開之罪除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，併科罰金部分加重其刑。

四、又被告與葉旭生交易時身上被查獲一包毒品（以黑色膠帶包著），住所另查獲一包毒品。

第一包身上查獲之毒品係供販賣之用，起訴法條認被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項及第六項之販賣第一級毒品罪既、未遂罪，固無疑義。

然被告被查獲後當日警方經被告同意，前往其住處，另查獲附表編號一所示第一級毒品海洛因一包，被告持有此包毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，故亦不另論罪。

另按毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

經查被告供出其毒品係向一綽號「排骨」之人所購得，雖未查獲「排骨」之人，然因而查獲同案被告邱志成，邱志成固非真正主導販賣前開毒品之人，然因邱志成與綽號「排骨」間係共犯，故被告仍得依該條規定，減輕其刑，罰金部分並先加後減之。

五、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟㈠毒品危害防制條例新法雖已修正公布第四條條文，依上開說明，在理論上，屬法律有變更，在實務上如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用；

原判決認應係法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法，適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例，顯適用法則不當。

㈡原審以被告販賣毒品海洛因之犯行僅四次，其中一次並為未遂，且數量非鉅，所得利益亦屬有限，縱宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑仍屬過重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，而依刑法第五十九條之規定減輕其刑。

然按刑法第五十九條酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等，在客觀上引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期仍嫌過重者，始有其適用。

依臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，被告除曾犯有妨害自由、妨害家庭、侵占等罪外，尚有多次施用毒品前科，而販賣海洛因足以導致施用者產生精神障礙，性格異常之身心，戕害國人之身體健康，且有害社會安全之虞，惡行非輕等情形，依前述被告確有連續販賣海洛因多次之事實，原判決依刑法第五十九條酌量減輕其刑，自難謂合。

㈢原判決認被告無適用毒品危害防制條例第十七條之規定，以被告固供出其毒品係向一綽號「排骨」之人所購得，因而查獲被告邱志成，然查被告邱志成要非真正毒品來源，故尚難依該條規定，減輕其刑云云。

然原判決及本院既均認被告邱志成與綽號「排骨」間係共犯，且已判處罪刑確定在案，故仍得依該條規定，減輕其刑。

原判決認難依該條規定減輕其刑，亦有未合。

㈣扣案如附表編號一之第一級毒品海洛因二包，原判決於理由欄漏未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，致與主文所載不符，而有判決不載理由之違法，更有未洽。

又甲○○交易時身上被查獲一包毒品（以黑色膠帶包著），住所另查獲一包毒品。

第一包身上查獲之毒品係供本件犯罪所用，所以毒品及外包裝依修正後毒品危害防制條例第十八條及第十九條第一項前段之規定宣告沒收（毒品併消燬之），並無疑義。

然而第二包毒品係在其住處查獲，僅單純持有，所以「第二包毒品之外包裝」，不能依毒品危害防制條例沒收，應依刑法沒收。

原判決將二包毒品外包裝均依毒品危害防制條例諭知沒收，亦有違誤。

六、被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決關於被告甲○○部分既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及品性、販賣毒品海洛因之犯行僅四次，其中一次並為未遂，數量非鉅，所得利益亦屬有限，及犯罪後矢口否認犯行，於本院審理中飾詞狡辯，毫無悔意之態度等一切情狀，並參酌其供出來源之同案被告邱志成所處刑度，量處有期徒刑九年。

又扣案如附表編號一之第一級毒品海洛因（二包，合計淨重一點三七公克，純克度三九％，純質淨重○點五三公克），應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

扣案如附表編號二之包裝毒品之黑色膠帶及該包包裝袋一個（重０．九八公克），係被告所有，且係用以防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於供販賣毒品所用之物，且為被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收之；

另在其住處查獲之另一毒品包裝袋，為被告所有，且係單純持有，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。

扣案如附表編號三所示被告供販賣毒品所用之行動電話手機（不包括內附之0000000000號ＳＩＭ卡，該ＳＩＭ卡無法證明於本件為被告用於販賣毒品工具），雖被告辯稱係向「阿義」所借得，惟被告即為「阿義」本人，已如前述，故該行動電話手機亦為其所有，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收之（另0000000000號ＳＩＭ卡，因未扣案，且無從證明尚存在，為免將來執行之困難，故均不予宣告沒收）。

至於被告因犯販賣毒品罪所得，共計六千元，已如上述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
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│編號    │扣案物種類    │數量、內容                    │備註        │
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│一      │第一級毒品海洛│二包，合計淨重一點三七公克，純│僅海洛因部分│
│        │因            │度三九％，純質淨重○點五三公克│            │
│        │              │                              │            │
├────┼───────┼───────────────┼──────┤
│二      │黑色膠帶      │一個                          │            │
│        │包裝袋        │二個（現場及住處各查獲一個）  │分別沒收    │
│        │              │                              │            │
├────┼───────┼───────────────┼──────┤
│三      │手機          │一支（不包括內附之０九二七六一│            │
│        │              │五三八一號SIM卡）             │            │
│        │              │                              │            │
└────┴───────┴───────────────┴──────┘