臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(四),99,20060613,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(四)字第99號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾柏暠 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院85年度訴字第619號，中華民國86年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署84年度偵字第9778、第10054 號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。

甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月；

又未經許可無故寄藏手槍，處有期徒刑壹年貳月，扣案制式奧地利九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣）、制式九ＭＭ子彈壹顆，均沒收；

應執行有期徒刑陸年陸月，扣案制式奧地利九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣）、制式九ＭＭ子彈壹顆，均沒收。

乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。

事 實

一、乙○○曾於民國（下同）八十年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並於同年八月二十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。

緣甲○○於八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍乙支及制式九ＭＭ子彈十一顆，未經許可而無故持有。

嗣因友人購得房屋欲該屋主儘速搬遷，而與出面代該屋主要求寬限之乙○○發生糾紛，乃於八十四年九月十三日上午十時許，夥同不知情之謝仰能，竟攜帶上開手槍一支及子彈十一顆前往臺南縣佳里鎮鎮山里六六號乙○○住處，找乙○○談判房屋糾紛之事，適乙○○之友人林東穎亦在場，四人先在上開宅第客廳大門外向北右側屋簷下泡茶談論，其間乙○○與甲○○發生衝突，甲○○即萌生殺意，掏出預藏手槍朝乙○○右上胸開槍射擊一發子彈，乙○○中槍後仍與在旁之林東穎（另不起訴處分）上前欲搶下甲○○身上之手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，甲○○又向乙○○右上腹部射開槍射擊一發子彈，致乙○○受右前胸、右側背子彈穿透傷、合併休克、右肺挫傷及血氣胸、右橫膈膜破裂二處各約一ｘ三、一ｘ五公分、肝臟破裂約五ｘ七ｘ十公分、後膜腔挫傷及血腹約二千ｃｃ等傷，林東穎見狀即持椅子毆打甲○○頭、手、背等部（未成傷），乙○○休克前因正當防衛，乘機奪下甲○○之手槍，而甲○○適時跌倒在地，林東穎仍一路持椅追打甲○○，乙○○因自己已受重傷，甲○○未離開現場而有再攻擊之可能，為防衛自己生命並基於防衛過當之殺人故意，近身朝甲○○身上開槍射擊二發子彈，甲○○中槍後往屋前竹林跑，又為乙○○自後連續開槍射擊四發子彈，射中腹部及腿部，倒地昏迷，共計甲○○受有右大腿、右側橈骨、左側股骨、左側小指、右側小腿等開放性骨折、右側骨盤處穿傷（含直腸穿透傷）等六處傷害。

乙○○始折返該宅客廳大門口前置大香爐處拉該手槍滑套而掉落子彈一顆。

適乙○○之同居人林金盆及林鈺豐聞槍聲而來，乙○○即將搶得之手槍（內含彈夾一個及子彈三顆）交予林鈺豐，並指示將槍藏好，而隱匿關係他人之刑事證據（林鈺豐部分經判處罪刑確定）。

乙○○、甲○○經送醫救治均倖免於難。

案經警據報於現場尋獲上開掉落子彈一顆、空彈殼七顆，並循線取出掩埋之上開手槍一支（含彈匣一個）、子彈三顆（合計子彈有四顆，其中三顆鑑射用罄）。

二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本院準備程序及審判期日，被告對於証人林東穎、謝仰能、被告乙○○於警詢時證述，均未爭執其等之証據能力，揆之上開規定，自得為証據。

乙、實體方面：

一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時、地持有手槍一支、十一顆子彈，前往案發現場與被告乙○○談判房屋糾紛等情不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，並辯稱：應該是乙○○向伊開槍，不是伊向乙○○開槍，乙○○受的不是槍傷，又伊係中七槍云云；

訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右揭時地在場，並受有槍傷等情，惟亦矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊係正當防衛，搶完槍後甲○○就已經跑出去了，伊沒有開槍，又伊隨時有被射殺之危險，且伊受傷後心智已全然缺乏知覺理會而為心神喪失之人，另伊不是叫林鈺豐藏好，係叫林鈺豐將槍彈交給警方云云。

二、經查：㈠被告甲○○、乙○○於原審調查中均坦承於右揭時、地，因甲○○之友人購得房屋欲該屋主儘速搬遷，而與出面代該屋主要求寬限之乙○○發生糾紛，雙方始於右揭時地會面談判而發生衝突等情不諱，並據該屋主之子楊隆琪於原審到庭作證屬實（見原審卷第十九頁正面）。

又被告甲○○即掏出預藏之手槍朝被告乙○○右上胸開一槍擊中等情，業據被告乙○○指訴甚詳，並經證人林東穎於原審及本院上訴審、更二審審理中迭次指證稱：雙方發生衝突時，被告甲○○突然拔出手槍正面朝坐在椅子上之乙○○右胸部開一槍等語（見原審卷第四十六頁正面，本院上訴卷第一０七頁至第一一０頁）。

另證人即甲○○之友謝仰能於警訊中亦證稱：突然甲○○從椅子上站起來由腰際拔出手槍，朝坐在他對面之乙○○身上開了一槍等語（見警卷一第二十二頁反面），復有茶几旁遺留彈殼一個之現場照片一幀附卷可稽（見警卷一第五十七頁），足見被告甲○○未經許可，無故持有並攜帶上開槍彈前往右揭案發泡茶現場並有殺人之犯意甚明。

至證人謝仰能於原審中雖改口稱：甲○○站起來拔槍，沒有馬上射擊，是雙方拉扯才擊發，始聽到槍聲等語（見原審卷第四十七頁反面），因此部分證述，與其本人於警訊中之證述明顯歧異，自應以警訊中較未受外界干擾之證述為可採，況證人謝仰能於警訊中亦已明確供述：其與被告甲○○是高中同學，已認識十幾年，而被告乙○○則只看過一次面而已，案發當天其是與甲○○一起去找乙○○等語（見警訊卷一第二十二頁反面），則其於警訊中之供述應無誣陷被告甲○○之可能，是故證人謝仰能於原審中之上開證述，應屬附合被告甲○○辯解之詞，而無可採信，附此敘明。

㈡被告乙○○右上胸受擊一發子彈後，即與在旁之林東穎上前欲搶下甲○○所持手槍，雙方拉扯至左側前方放置盆栽處，甲○○又向乙○○之右上腹部射擊一發子彈，林東穎見狀即持椅子毆打甲○○頭、手、背等部，手槍為被告乙○○奪下，甲○○最後係中槍躺臥竹林內等情，已據被告乙○○迭次偵審中指陳甚明（見警訊卷一第四頁，偵字第一００五四號卷即偵查卷二第十七頁背面，原審卷第四十七頁背面、第一六四頁背面，本院上訴卷第六十三頁背面，本院上更㈡卷一第一七九頁），乙○○因而受有如事實欄所載之傷，亦有診斷證明書可據（見警卷一第四十五頁）。

雖被告甲○○不否認與乙○○於上開盆栽處拉扯搶槍及受林東穎持椅子毆打，自己亦中槍倒臥竹林內。

惟辯稱：伊係中七槍云云，然被告甲○○僅於右大腿、右側橈骨、左側股骨、左側小指、右側小腿等處受開放性骨折、右側骨盤處穿傷（含直腸穿透傷）等六處傷害，有奇美醫院病情摘要、診斷証明書附卷可按（參見偵查卷二第十二之二頁，原審卷第九十五頁，上訴卷第五十頁，本院更㈠卷第七十六頁附奇美醫院八十九年十月二十三日（八九）奇醫字第五四一０號函），並非中七槍，，被告甲○○於警詢及偵查中稱身中五槍（見偵九七七八卷第三一、三九頁），嗣後改以身上有七處傷勢為由主張其身中七槍部分，因被告甲○○僅有六處傷害，已如上述，故上開主張尚難採信。

又被告乙○○部分業經本院上訴審調查時當庭勘驗被告乙○○右上胸及右上腹各有一疤痕，並記明筆錄可稽（見本院上訴卷第八十五頁、第八十七頁），且經本院上訴審函詢奇美醫院，證實被告乙○○右上胸及右上腹各有一處槍傷無訛，除有該醫院八十六年十一月五日（八六）奇醫字第二九一０號函檢附奇美醫院病情摘要一份附上訴卷第八六、八七頁外，尚有該院八十九年十月二十三日（八九）奇醫字第五四一０號函附本院更㈠卷可稽（見本院上更㈠卷第七十五頁、第一三九頁）。

且於八十四年九月十三日急診手術時，被告乙○○診斷証明書即已載明乙○○右前胸及右側背子彈穿透傷，合併休克，右肺挫傷及血氣胸、右橫膈膜破裂二處各約一ｘ三及一ｘ五公分，肝臟破裂約五ｘ七ｘ十公分，後膜腔挫傷及血腹約二千ｃｃ，且當時所拍攝之傷口照片亦有腹部、胸部二處（見本院更㈡卷第一二四頁），堪認被告乙○○除在案發之始先遭被告甲○○槍擊右上胸一處槍傷外，尚於後來拉扯至置盆栽處又遭被告甲○○槍擊右上腹一槍甚明。

此外，被告乙○○之橫膈膜確有破裂二處，除經奇美醫院李浩銑醫師以書面函覆本院外，並有急診病歷、診斷摘要、急診護理評估記錄單、出院病症摘要等及傷口照片、書面說明佐證可參（見本院上更㈠卷第七十五頁，上更㈡審卷一第一二四頁奇美醫院九十二年九月一日奇醫字第三八四三號函檢附傷口照片、第二八二頁九十二年十月二十七日奇社字第四八０五號函檢附書面說明），是乙○○正面傷確有二處（即右上胸、右上腹）槍傷（見本院上更㈠卷第一三九頁），至乙○○胸、腹部均有槍傷，因當時急診檢查胸腔無明顯傷痕，病人腹脹，診斷有肝破裂出血，故記載腹部槍傷係其主要病變，胸部傷口不明顯，故未予記載，事實是有胸部傷口之情。

亦經奇美醫院於九十四年五月十六日（九四）奇醫字第二二二九號函附更三卷第五八頁可憑，故乙○○受二處槍傷應可確定，被告甲○○辯稱乙○○所受非槍傷云云，應非可採。

㈢乙○○雖經本院更二審送請成大醫院就鑑定，未發現金屬外來物（子彈彈頭），乙○○應無子彈留存胸部，有成大醫院九十三年六月二十八日成附醫放診字第七五五六號函暨鑑定報告可據（見本院上更㈡卷二第一二六頁、第一二七頁），惟其確係正面受有二處槍傷，已如前述，非即可認定乙○○僅被槍擊一槍而已，被告甲○○據此質疑乙○○未受有槍傷，不足採信。

㈣至被告甲○○所受槍傷部分，證人林東穎於原審審理中證稱：被告甲○○、乙○○兩人拉扯而撞倒旁邊大香爐，並繼續往房子左側（即往置盆栽處）拉扯時，我拿一把椅子上前打甲○○持槍的手及身體，此時甲○○的朋友（指謝仰能）就拉開我，同時我又聽到槍聲，甲○○與乙○○雙雙跌倒在地上，我看到甲○○往屋前竹林跑去，我又拿椅子追他，追到一半我跌倒，又起身要追時看見在我左側前甲○○中槍倒地，我回頭看見後面乙○○右手持手槍面朝向甲○○等語（詳原審卷第四十六頁），奇美醫院八十四年十一月二十四日出具之甲○○診斷證明書記載甲○○之槍傷為：右橈骨骨折、雙側股骨骨折、右臏骨、脛骨骨折、左第五指骨折、直腸穿通傷（見偵一００五四號卷第十二之二頁）。

奇美醫院於八十六年一月十六日以（八六）奇醫字第０七三號函檢送原審之奇美醫院甲○○病情摘要則記載槍傷之部位在：右大腿、右小腿、左大腿、右手前臂、右側髖部、右側小指共六處槍傷（原審卷第九十四、九十五頁）；

於八十九年十月二十三日以（八九）奇醫字第五四一０號函檢送原審法院之奇美醫院甲○○病情摘要則記載甲○○右大腿開放性骨折、右側脛骨開放性骨折、左側股骨骨折、左側小指粉碎性骨折合併血管神經受傷、右側小腿骨折、右側骨盤處穿傷，並載明依紀錄為六槍，六處傷等情（更 (一）卷第七十六頁）。

均載明被告甲○○確實受有右大腿、右側橈骨、左側股骨、左側小指、右側小腿等處受開放性骨折、右側骨盤處穿傷（含直腸穿透傷）等六處傷害等情吻合，有該診斷證明書等附卷足稽（原審卷第二十一頁、第八十二頁、第一三八頁，本院上訴卷第一一九頁），並有如附圖一醫師黃柏昌，附表二醫師郭澄義所繪甲○○槍傷意圖所佐（附偵五七七八卷第四六、四七頁）。

而乙○○亦自承不知道開了幾槍。

被告兼被害人甲○○初稱被開了五槍（見偵卷第二九－三○頁），後又稱被打了六槍（見本院更一卷第五五－五七頁、更二卷0000－000頁），末又稱身中七槍（見本院更二卷二第一七九頁）可知事出突然，甲○○亦不知自己究竟受幾槍，應依奇美醫院函復結果，認甲○○應身中六槍。

又扣案之槍彈送鑑試射之彈頭與案發現場遺留之彈殼，甲○○身上取出之彈頭經顯徵比對結果，其紋痕特徵均相吻合，此有內政部警政署刑事警察局八十四年十一月十日、刑鑑字第八五七二七號函文附卷可稽（見偵查卷一第六十四頁），顯係同一槍枝所擊發。

奇美醫院骨科亦曾核發診斷證明書，證明甲○○四肢受有上開六處槍傷。

㈤又被告乙○○搶到手槍後，被告甲○○雖已跌倒，又遭林東穎持椅追打，惟乙○○已受重傷，即將休克，如不打傷甲○○，則手槍有再遭甲○○搶去，而乙○○有遭射殺之危險，故乙○○竟持該槍反擊甲○○，接續近距離射擊被告甲○○（此由其受骨折均係開放性骨折，即知係近距離射擊），致其受有上開槍傷，應有正當防衛之必要，然乙○○對甲○○連開六槍，致其身上多處受傷，有生命危險，顯己逾越正當防衛之必要，而為過當，有殺人故意，惟應依刑法第23條但書規定減輕其刑。

㈥再查被告甲○○自陳所持有手槍，係受綽號「漢明」之不詳年籍姓名之人所寄藏保管，受寄藏時並未清點子彈，雖於案發後在現場扣得子彈四顆，與現場拾獲空彈殼七顆，（即掉落之子彈一顆、槍內一顆、彈匣內二顆）合計十一顆，有現場彈殼照片可佐（見警訊卷一第十五頁、第五十一頁至第六十三頁），惟被告乙○○中二槍、甲○○中六槍，已如前述，則應有一顆彈頭未被尋獲，不能以拾獲彈頭數認定甲○○僅受五槍或乙○○未受二槍。

㈦又扣案上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認具殺傷力，此有該局八十四年九月二十一日刑鑑字第七九八四四號、同日七刑鑑字第七九八五一號鑑驗通知書二份附卷可憑（見偵查卷一第三十四頁、第三十五頁）。

且持具有殺傷力之手槍，近距離朝人射擊，足以斷喪人命，此為眾所週知之常識。

被告甲○○、乙○○持本案手槍，近距離互相射擊，均知足使對方斃命，嗣渠等二人雖均送醫急救未為對方所射殺死亡，惟無礙成立被告甲○○、乙○○二人均具有殺人之故意，至為明確。

此外，復有現場關係位置圖、平面圖、及領結、現場照片、指認之口卡片、扣押上開手槍一支、子彈四顆附卷足資佐證。

㈧至最高法院前次發回意旨所指：被告乙○○奪下被告甲○○持以行兇之槍彈，能否謂係無故持有乙節。

按被告乙○○固係在遭受被告甲○○持槍殺害後，才在其休克前乘機奪下該行兇之槍彈，然被告乙○○在奪下槍彈後，因自己已中槍，危險尚未過去，惟被告乙○○亦因防衛過當，對被告甲○○開了六槍，已如前述，被告乙○○除持奪下之槍彈對被告甲○○開槍外，復在其休克前，將所奪下之槍彈交付給已判決確定之共同被告即其同居人之弟弟林鈺豐，並指示林鈺豐將槍彈藏好等情，除據證人林東穎已就被告乙○○如何搶槍及開槍過程證述如上外，且經共同被告林鈺豐於警訊、原審中亦分別供述：「：：突然聽到屋外有『砲』聲，隨即察看，：：乙○○手握流血的腹部蹲在甲○○的對面，：：乙○○隨即從他手中拿該九○手槍給我」、「：：當時我聽到砲聲往外查看，看見乙○○手握手槍蹲在甲○○對面，一會兒乙○○就起身左手握右胸受傷處，右手拿著手槍走約三公尺將槍拿給我」、「我當時在睡覺，起來時看到乙○○用手摀著右胸口，手裡還拿著一把槍，那時他已受傷：：他叫我把將槍放好，我把槍放在外面竹林裡用竹葉蓋：：」等語（見警訊卷二第十頁正反面、第十三頁反面，原審卷第三十二反面）明確；

準此，足認被告乙○○在遭受被告甲○○槍擊後，固然受到嚴重傷害，但其仍然可以反抗搶槍，隨後並持以開槍，且在共同被告林鈺豐趕到案發現場時，仍在即將休克時將槍交給林鈺豐，並指示林鈺豐將槍放好等事實無訛。

從而，由上開被告乙○○搶槍而持有槍彈後，到其將槍彈交給林鈺豐並指示其將槍藏好為止之前後連貫事實觀察，應足以認定被告乙○○搶槍而持有該槍彈後，被告乙○○業已萌生未經許可無故持有該槍彈之犯意，所辯稱「另伊不是叫林鈺豐藏好，係叫林鈺豐將槍彈交給警方」乙節，非屬真實，而無可採信。

㈨被告二人上開所辯，均係事後畏罪避重就輕之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告二人之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、按被告二人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第二項、第三項規定嗣經八十六年十一月二十四日修正公布，將刑度提高，並自同年二十六日生效，又經八十九年六月二十日、九十三年六月二日部分條文修正，亦均維持所提高刑度。

比較結果，以八十六年修正前之該條例為最有利被告二人。

又被告等二人行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書，自應適用最有利被告之八十六年修正前該條例第七條第四項、第十一條第三項之規定。

又按持具有殺傷力之手槍，近距離朝人射擊，足以斷喪人命，此為眾所周知之事。

被告甲○○、乙○○持制式手槍，近距離互相射擊，自均應有殺人之犯意，雖二人均未為對方所射殺而發生死亡之結果。

核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、八十六年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可無故寄藏彈藥罪。

核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、八十六年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及第十二條第四項未經許可無故持有彈藥罪。

又起訴書論罪法條欄雖漏引被告甲○○、乙○○寄藏、持有子彈部分之法條，惟起訴事實已有論述，自為起訴效力所及，本院自得就其等持有子彈部分，本於審判上不可分之原則一併審理。

被告甲○○、乙○○甲○○依序各自寄藏、持有上開手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重就被告甲○○、乙○○各論以未經許可無故寄藏、持有手槍罪一罪。

被告甲○○持有手槍之低度行為為較高度之寄藏行為所吸收，不另論罪。

又被告乙○○所犯未經許可無故持有手槍罪與殺人未遂罪，有方法結果牽連關係，應從一重按殺人未遂罪處斷。

被告甲○○所犯殺人未遂罪與未經許可無故寄藏手槍罪，因兩罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

公訴人認被告甲○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，尚有未洽。

又被告甲○○、乙○○二人所犯殺人行為，未遂，均依法減輕其刑。

被告乙○○防衛行為過當，應遞減輕其刑。

又被告甲○○對被告乙○○射擊二槍，被告乙○○反擊時接續對被告甲○○連開數槍之舉動，核係基於同一殺人之目的，同時同地侵害同一法益所為，為接續犯，仍僅以一殺人罪論處。

被告乙○○曾於八十年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，減刑為有期徒刑五月，並於同年八月二十一日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院全國被告前案紀錄表一份附卷可憑，於受有期徒刑執行完畢後，五年之內復犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除殺人部分之死刑、無期徒刑不得加重外，其餘之有期徒刑部分應依法加重其刑，惟被告乙○○之刑有加重減輕，應依刑法第七十條之規定，先加後減。

四、原審認被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決就被告乙○○所犯部分，未論以累犯，尚有未洽。

㈡又被告等二人犯罪時間在八十四年間，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項業經於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年二十六日生效（其後亦迭經修正，罪刑仍維持提高之刑度，已如上述），被告等二人犯罪時間均在八十六年十一月二十五日之前，原審未及比較新舊法條之適用，均有未洽。

㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十二條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例參照）。

本案被告甲○○於八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名之人寄藏保管具有殺傷力之制式「奧地利九ＭＭ口徑」半自動手槍乙支及制式九ＭＭ子彈十二顆，未經許可而無故持有之，自應依法論以非法寄藏手槍罪，原判決論以非法持有手槍罪，亦有未洽。

㈣又扣案子彈四顆，經鑑定結果雖均具有殺傷力（送鑑子彈認口徑九ＭＭ制式子彈，結構完整，具有殺傷力），其中一顆核屬違禁物，應依法宣告沒收，另其中三顆已因鑑定時擊發，而失其違禁物本質，依最高法院見解，毋需另為沒收諭知，原判決將子彈四顆全部諭知沒收，仍有未合。

㈤被告乙○○防衛過當，原審未予認定，亦有未洽。

被告二人上訴意旨，均否認犯罪，猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○擁槍自重，及被告乙○○於搶得手槍後，仍持槍對對方反擊猛射，與二人各自犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告甲○○併定其應執行之刑，以資懲儆。

又扣案手槍壹支，經送鑑定係奧地利製口徑九ＭＭＧＬＯＣＫ半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，有鑑定書在卷可憑，核屬違禁物，均應依法宣告沒收。

另扣案子彈四顆，經鑑定結果均具有殺傷力（送鑑子彈認口徑九ＭＭ制式子彈，結構完整，具有殺傷力），除其中一顆核屬違禁物，已如上述，應依法宣告沒收外，其餘三顆已因鑑射用罄，爰不另為沒收諭知。

五、又保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。

查八十六年修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖有規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。

惟於本院更二審裁判時，業經立法院刪除，而強制工作處分性質為一種保安處分，自應依裁判時之現行法，不再論究，合併說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，86年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第271條第2項、第1項、第26條前段、第23條但書、第55條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。