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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第141號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○即林耀芬
選任辯護人 林石猛 律師
林岡輝 律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易字第577號中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第11612號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑參年。
事 實
一、乙○○自民國九十一年五月間起，以每月新臺幣（下同）五萬元之代價，向臺南縣永康市○○街九十七號五樓「良美町育樂有限公司」實際負責人陳永泰（涉嫌常業賭博罪嫌部分，宜由檢察官另行偵查）承租部分場地，並在上址公眾得出入之場所，擺設如附表所示之電子遊戲機具四十七臺（含IC板共計五十一塊）而經營「良美町電子遊戲場」，且自九十一年十一月間起，由陳永泰之女兒丙○○（另行審結）在「良美町電子遊戲場」擔任櫃檯店員。
乙○○及陳永泰為吸引客人把玩，遂與丙○○共同基於常業賭博之犯意聯絡，由丙○○負責開分、洗分、兌換代幣及現金之工作，以上開電子遊戲機具與不特定之賭客賭博財物，並以之為常業。
其賭博方式為：賭客以一元兌換一分或十元兌換一枚代幣後，投入機臺開分把玩，押中者可得倍數不等之分數，再以所贏得之分數，以一比一之比例兌換現金；
若未押中，則由店家贏取。
嗣於九十二年十月二十二日晚間，賭客甲○○（另行審結）在上址把玩電子遊戲機具「金蘋果」時，陸續向丙○○預支取用代幣，迨翌日凌晨零時十五分許，甲○○把玩贏得二千二百分後，乃召來丙○○並表示洗分，丙○○確認機臺上顯示之分數並按鈕消除，即返回櫃檯，將甲○○預支取用之代幣數目扣除後，再由櫃檯抽屜內取出代幣二十枚及現金一千五百元交給甲○○，而當場為喬裝客人在場監控之警員查獲。
並從甲○○手中扣得代幣二十枚及現金一千五百元，另查獲如附表所示電子遊戲機具四十七臺，並扣得IC板五十一塊。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有賭博犯行，辯稱：伊承租場地擺放機臺，盈虧均自行負責，但伊未僱用員工，亦未管理現場，僅支付每月五萬元之租金，至於現場員工丙○○及梁雅惠的薪水，均係由「良美町育樂有限公司」負責人胡國展支付云云。
惟查：
二、【被告丙○○與甲○○以金錢對賭】㈠訊據被告丙○○及甲○○對於案發當時，甲○○把玩「金蘋果」電子遊戲機臺獲得二千二百分，由丙○○按鈕將機臺分數全部消除後，返回櫃檯取出代幣二十枚及現金一千五百元並交與甲○○，即為警當場查獲之事實，均供承不諱，並有扣押書（警卷第17-19頁）、現場圖（警卷第20-21頁）及現場照片20幀（警卷第22-27頁）附卷可參，復有代幣二十枚及現金一千五百元扣案可佐，並經證人即當場查獲之警員林鉦哲於偵訊中證述在卷（詳偵卷第67頁），足認與事實相符。
㈡證人林鉦哲於原審另證稱：當天我進去良美町電子遊戲場後，甲○○就在我座位附近把玩，約十五分鐘後，甲○○就第一次要求洗分，我看到店員小姐有拿錢，我只看到有一百元的鈔票，但不知金額多少，因為當時在店內喬裝客人之警員僅有我一人，先前又有同事查緝時遭阻撓之經驗，所以我等待他們是否有第二次洗分之情形。
我先去廁所打電話給同事，請他們支援，後來第二次甲○○洗分時，小姐拿現金及代幣過來，我們就當場查獲（詳原審卷㈡第162頁）。
由此可知，證人林鉦哲除當場查獲丙○○交付現金予甲○○之外，稍早前亦曾目擊丙○○應甲○○洗分之要求，而將數目不詳之現金交給甲○○。
㈢而甲○○要求洗分後，丙○○即前來機臺查看分數，並按鈕將機臺分數全部消除後，再回到櫃檯打開抽屜，拿出代幣及現金交給甲○○等情，亦據證人林鉦哲於原審證述綦詳（詳原審卷㈡第162頁）。
準此，證人林鉦哲非但兩次目擊丙○○將現金交與甲○○，且該現金又係丙○○由電子遊戲場櫃檯之抽屜中取出，由此足認，丙○○交給甲○○之現金，即係甲○○洗分所兌換之對價。
而被告丙○○與甲○○以具有射倖性之機臺對賭，並以金錢為博奕對價，渠等所為當係觸犯賭博罪無訛。
㈣況被告甲○○第一次製作警詢筆錄時供稱：不曉得丙○○為什麼拿錢給伊；
旋又改稱伊認為一千五百元是小姐找伊的等語（詳警卷第8、9頁）。
參諸被告甲○○接受警員詢問時，係與丙○○共同委請律師陳宏義陪同在場，可認被告甲○○係在自由意志下為前揭供述。
然被告甲○○在製作警詢筆錄的第一時間，竟無法說明被告丙○○交付一千五百元之原因，益證當場查扣之一千五百元，係被告甲○○洗分後兌換之現金，而非丙○○基於私人借貸關係所交付，應無疑義。
㈤至於辯護人雖為被告丙○○辯護稱：甲○○把玩機臺獲得二千二百分，然警員當場查獲之二十枚代幣及現金一千五百元，價值合計不過一千七百元，與甲○○獲得之二千二百分，兩者不等值，故查獲之現金是否為洗分兌得之對價，仍有疑問云云。
然查，證人林鉦哲於原審證稱：甲○○在把玩過程中，迄最後一次洗分時，中間曾向店員拿過二、三次代幣，但無法確定店員每次拿的代幣數量，可是至少有二、三次，甲○○直接叫店員把代幣拿來，而沒有將購買代幣之現金交給店員，以我查緝的經驗，如果拿代幣的是熟客，客人可以不用馬上付現金，最後再一起結算等語（詳原審卷㈡第162、165、166、168頁）。
由證人林鉦哲查緝過程中，曾目擊丙○○將代幣交給甲○○，卻未同時向甲○○收取購買代幣之現金，可認甲○○應有積欠購買代幣之款項。
是以，本案在甲○○身上查獲之代幣及現金價值，與甲○○把玩機臺獲得之分數，兩者雖非等值，然由證人林鉦哲目擊之經過可知，甲○○把玩過程中亦有積欠購買代幣款項，再參諸被告丙○○於偵訊中供承甲○○是熟客一情（詳偵卷第14頁），在在足認，被告丙○○所交付之代幣二十枚及現金一千五百元，應係將甲○○獲得之二千二百分，扣抵甲○○先前取用之代幣價值後，所得之數額。
㈥對於當場查獲之一千五百元現金，被告丙○○及甲○○復辯稱：甲○○曾於案發前一天，向大夜班店員梁雅惠借用一百五十枚代幣，因公司規定，隔班即無法用代幣返還，所以甲○○才向伊借一千五百元，要還給隨後上大夜班的梁雅惠云云。
⒈惟證人林鉦哲於原審證述：甲○○第二次要洗分時，只有叫小姐過來，手指著機臺電腦螢幕，二人沒有交談，小姐看一下分數，將分數按掉後，再回到櫃檯拿出代幣及現金給甲○○等語（詳原審卷㈡第162、166頁）。
可知被告甲○○要求洗分時，並未與被告丙○○作任何交談，更未當場開口向丙○○支借一千五百元。
是被告丙○○雖辯稱一千五百元係伊借給甲○○云云，然其在交付借款的時機上，即有與常理不符之處。
⒉況證人梁雅惠於警詢中亦證稱：案發前一天凌晨，其未曾將一百五十枚代幣或一千五百元借予甲○○等語（詳警卷第十三頁），亦與被告丙○○及甲○○前揭辯解迥然不同。
⒊本院參酌證人梁雅惠於案發後未逾五小時即製作警詢筆錄，故對於案發當日或前一日，其是否曾將代幣或現金借予甲○○之事，記憶應甚為清晰。
況證人梁雅惠於警詢中復證稱：櫃檯小姐雖可借客人代幣或現金，但必須由櫃檯小姐向公司借，等於是櫃檯小姐欠公司，再由櫃檯小姐以自己名義借給客人等語（詳警卷第13頁），可知櫃檯店員確有將代幣或現金借與客人的前例。
惟既有此前例，倘被告二人辯解屬實，證人梁雅惠何需否認案發前一日將代幣借予甲○○之情？⒋況證人朱中和即良美町保齡球部門職員於原審亦證述：案發當時，我在保齡球館部門，聽到警員很大聲說不要動，丙○○也喊說一千五百元是要借給甲○○。
後來梁雅惠來接大夜班時，問我發生什麼事，我直接跟梁雅惠說，丙○○借甲○○一千五百元，不知道警察為什麼要抓他們等語（詳原審卷㈡第199、200頁）。
基此，證人梁雅惠在同事朱中和轉述下，知悉被告丙○○因交付現金一千五百元而遭警員查緝，其與被告丙○○又有同事之誼，苟其於案發前一日，確有將代幣借予甲○○，何以於警詢時非但隻字未提，甚且斷然否認有借用代幣及現金之事？⒌至於證人梁雅惠於偵訊時雖翻異前詞，供稱：案發前一日曾陸續借給甲○○共計一百五十枚代幣，價值一千五百元，但警員載伊前往警局時，「在警車上」跟伊說，如果伊有借甲○○一千五百元，就是賭博罪的共犯，所以伊在警詢時才否認有借用代幣之事云云。
然證人吳清源（即臺南縣永康分局復興派出所副所長）於梁雅惠另案被訴偽證案件偵訊中證稱：因甲○○說向丙○○借一千五百元，是要還給梁雅惠，我認為有必要請梁雅惠來說明，所以請復興派出所的警員載梁雅惠過來，但製作筆錄的是永康分局一組的警員，所以載梁雅惠的警員根本不知道丙○○或甲○○供述的內容，不可能在警車上跟梁雅惠講什麼等語（詳原審卷第49、50頁）。
⒍而梁雅惠聽聞證人吳清源前揭證述後，又辯稱警員告知伊會成為賭博共犯的地點，不是在警車上，是「在復興派出所」云云，與其於偵訊中所述已然不符，且梁雅惠對於警員告知之地點，究竟係在警車上還是在派出所，前後供詞反覆，顯見其事後陳稱有出借代幣之事，係迴護被告丙○○及甲○○之詞，無足憑採。
㈦至於當場查獲之二十枚代幣，被告丙○○另辯稱：甲○○把玩獲得的二千二百分，其中一千分，係抵扣甲○○把玩時向伊借用的一百枚代幣，另外一千分則以寄分卡寄櫃檯，剩下二百分，因甲○○要繼續把玩，才換成二十枚代幣云云，且被告甲○○於偵訊中亦附和其詞。
⒈然證人林鉦哲於原審證述：依照我查緝的經驗，如果贏得二千二百分，只洗掉一千分係有可能的，另外一千分還會在機檯電腦中顯示出來等語（詳原審卷㈡第171頁）。
再參諸被告丙○○及甲○○皆陳稱：甲○○於洗分後仍要繼續把玩一情，可知被告丙○○前揭所辯苟若屬實，其僅需將甲○○所得二千二百元積分，洗掉先前借甲○○一百枚代幣之一千分，餘留一千二百分由甲○○繼續把玩即可，又何須大費周章，將剩餘之一千二百分全數洗掉，改換成一千分寄分卡及二十枚代幣？可見其所辯與情理不符。
⒉另被告乙○○於原審亦供稱：我知道警卷照片上所示金蘋果電玩的玩法，假設機檯上有二千二百分，客人身上又沒有代幣，客人還是可以以機檯上面的分數繼續把玩，而且一次可以只押二百分，不必全部把二千二百分押掉等語（詳原審卷㈠第100頁）。
益證被告甲○○所把玩之金蘋果電玩，無庸洗分，即可以螢幕上顯示之樍分繼續把玩。
更足以證明，被告丙○○係應甲○○兌換現金之要求，始將甲○○所得積分全數洗掉。
⒊況被告甲○○要求洗分時，僅以手指指向機檯螢幕，並未與丙○○作任何交談，業據證人林鉦哲於原審證述在卷（詳原審卷㈡第166頁）。
準此，被告甲○○與丙○○當時既未交談，丙○○何以明知甲○○要繼續把玩，卻自作主張，擅將甲○○之一千元積分換成寄分卡放在櫃檯，僅兌換二十枚代幣予甲○○把玩？凡此種種，均足證明被告丙○○及甲○○之辯解均與情理相悖，顯係推諉卸責之詞，無足憑採。
㈧綜上所述，被告丙○○以電子遊戲機具與被告甲○○賭博，並兌換賭資予甲○○之犯行，應可認定。
三、【被告乙○○與丙○○就賭博犯行有犯意聯絡】㈠被告乙○○雖矢口否認有常業賭博犯行，並辯稱：伊向「良美町育樂有限公司」負責人胡國展（涉嫌偽證罪嫌部分，宜由檢察官另行偵查）承租場地。
伊未僱用店員，係由保齡球部門的店員幫忙開分及洗分，店員薪資由胡國展支付，伊僅給付每月五萬元租金，盈虧自負云云。
經原審訊問證人胡國展及陳永泰結果，證人所述均附合被告乙○○前揭辯詞。
㈡然查，臺南縣政府於九十年間，稽查發現臺南縣永康市○○街九十七號五樓「良美町育樂有限公司」未經核准，擅自擺放電子遊戲機臺，而告發該公司名義負責人胡國展違反電子遊戲場業管理條例。
惟胡國展於偵訊時供稱：其並未經營良美町保齡球館內之電子遊戲場，其自八十六年起就退出保齡球館之經營，人事、行政一概不管，僅掛名而已，由陳永泰總經理經營，但因欠費未繳達四、五百萬元，故未辦理變更登記。
在良美町內擺放機臺，係因陳永泰想要申請執照，與林茂欽共同經營等語，並有陳永泰代表「良美町育樂有限公司」出租部分場地予林茂欽之租賃契約附卷存參，檢察官經調查結果，認胡國展確為良美町保齡球館之掛名負責人，乃以九十年度偵字第一九七六號為不起訴處分確定，此經原審調閱前揭偵查卷宗核閱屬實，並有前揭偵查筆錄、租賃契約書及不起訴處分書附卷可稽（詳原審卷㈡一至十七頁）。
是證人胡國展於前案中既明確供稱其自八十六年間起，即退出良美町保齡球館之經營，一切概由陳永泰負責經營等語，則其於原審竟供稱自八十四年起迄本案發生為止，其仍為保齡球館之實際負責人云云，顯然供述不實。
㈢而證人陳永泰則曾在良美町保齡球館內，申請獲准經營「中樺電子遊戲場」，然因為警查獲常業賭博犯行，經臺灣臺南地方法院以九十年度易字第八五九號判處有期徒刑五月確定。
陳永泰於另案審理中，更由辯護人具狀自承陳永泰經營良美町保齡球館並申請獲准核發電子遊戲場之營利事業登記證等情，亦經原審調閱前揭卷宗核閱無訛，並有陳永泰擔任「中樺電子遊戲場」負責人之營利事業登記證、律師陳報之答辯狀及原審判決附卷可按（詳原審卷㈡第22、26、42頁）。
是陳永泰於另案中，既自承經營良美町保齡球館之事實，並由辯護人具狀向原審陳報，此情自屬無疑。
㈣再參諸證人胡國展經原審訊問後，雖能回答保齡球館內僱用五位員工，但對於原審進一步訊問係哪五位員工，證人胡國展則無法答出員工姓名，亦不清楚員工薪資金額（詳原審卷㈡第176頁）。
足認證人胡國展附和被告乙○○之說詞，於原審證稱其為良美町保齡球館之實際負責人云云，係為掩護證人陳永泰為實際負責人之實情。
從而，依本院所得之證據，足證被告乙○○承租場地之對象，應係良美町保齡球館實際負責人陳永泰，而非證人胡國展。
㈤而陳永泰非但係良美町保齡球館之實際負責人，亦係保齡球及電子遊戲場部門之現場管理人，此由陳永泰於警詢中自承管理保齡球館及電子遊戲場等語即明，核與證人林鉦哲於原審證稱：案發當時陳永泰有在現場，保齡球館內之營業範圍，包括網咖、保齡球館等，陳永泰都有在現場巡視等語相符（詳原審卷㈡第163頁）。
被告陳永泰既係「良美町電子遊戲場」之現場管理人，又安排女兒丙○○擔任櫃檯小姐，足認被告丙○○為客人洗分兌換現金之常業賭博犯行，應係遵照陳永泰之指示而為。
㈥衡情，陳永泰於九十年間既曾遭警員查獲常業賭博犯行，然其仍與女兒丙○○甘冒為警查緝之風險，再次重操賭博犯行，所圖無非冀望藉由賭博賺取高額利潤。
苟被告乙○○辯稱伊僅每月支付五萬元場地租金，利潤均由伊獨得云云屬實，則陳永泰既僅能收取固定租金，其與女兒丙○○實無平白以身觸法，而為乙○○增加利潤之理。
由此足證，被告乙○○除支付場地租金外，應另與陳永泰共同分派賭博所得之利潤。
是被告乙○○對於「良美町電子遊戲場」可供客人賭博並兌換現金之事實，與陳永泰及丙○○均有犯意聯絡，其常業賭博犯行，亦可認定。
㈦按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院八十五年台上字第五一０號判決參照）。
查被告乙○○經營「良美町電子遊戲場」反覆從事賭博行為，時間長達數月，另被告丙○○受僱陳永泰擔任店員，反覆從事洗分兌換現金之賭博犯行，並領取月薪二萬元供作生活開銷，足認被告乙○○及丙○○均係以賭博為常業。
本件事證明確，應依法論科。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。
被告乙○○及丙○○就常業賭博罪，均與陳永泰有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十一條第一項前段，並審酌被告乙○○提供電子遊戲機臺，與被告陳永泰及丙○○共同從事賭博犯行，犯後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處乙○○有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、又本案查獲時，被告甲○○正以把玩賭博機具所得之分數，換取代幣二十枚以繼續賭博。
是以，如附表所示電子遊戲機具四十七臺（含IC板五十一塊）及扣案代幣二十枚，均為當場賭博之器具，皆依刑法第二百六十六條第二項沒收。
至於扣案現金一千五百元，係由被告甲○○手中查獲，足見丙○○已將之交予甲○○，故扣案現金一千五百元，已非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，而係被告甲○○賭博犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。
至於在櫃檯中查扣之三千零九十枚代幣，未據被告甲○○賭博後兌換，故非屬當場賭博之器具；
且參諸電子遊戲場亦有提供代幣供客人單純把玩電子遊戲機，故上開三千零九十枚代幣，雖係被告乙○○所有，然尚難認係專供賭博犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。
本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，檢察官以原判決量刑過輕，指摘原判決不當，並無可取，均無理由，應予駁回。
又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，而宣告緩刑，應就被告「有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新」等，加以審酌（最高法院七十二年臺上字第三六四七號、四十九年臺上字第二八一號判例參照）。
查常業賭博罪業已修法於95年7月1日廢止，被告自無再犯常業賭博罪之虞，且被告主動在95年6月30日到庭接受審判，態度良好，又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。
七、至於證人胡國展所涉偽證罪嫌，及陳永泰所涉常業賭博罪嫌，宜由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李育儒
中 華 民 國 95 年 7 月 3 日
附錄法條：
刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第267條
以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
附表
┌──┬───────┬────┬────┬──┬─────────┬────┬────┐
│編號│電子遊戲機名稱│機臺數量│IC板數量│編號│電子遊戲機IC板名稱│機臺數量│IC板數量│
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│一 │新象王 │壹臺 │壹塊 │九 │星鑽97 │柒臺 │柒塊 │
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│二 │JP │貳臺 │貳塊 │十 │皇冠迷13 │壹臺 │壹塊 │
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│三 │夜天使 │貳臺 │貳塊 │十一│撲克大亨 │叁臺 │叁塊 │
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│四 │粉紅玫瑰 │壹臺 │壹塊 │十二│小精靈 │貳臺 │貳塊 │
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│五 │滿貫大亨 │柒臺 │柒塊 │十三│霹靂楚漢 │叁臺 │叁塊 │
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│六 │海洋雙星 │捌臺 │捌塊 │十四│金蘋果 │叁臺 │叁塊 │
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│七 │臺灣大老 │壹臺 │壹塊 │十五│賽馬雙人座 │叁臺 │柒塊 │
├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┼────┼────┤
│八 │王牌對決 │壹臺 │壹塊 │十六│丘比特 │貳臺 │貳塊 │
└──┴───────┴────┴────┴──┴─────────┴────┴────┘
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