臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(一),20,20060606,3

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳正杰 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第172號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第552號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。

扣案第一級毒品海洛因參包（合計淨重零點參捌公克）沒收銷燬之、前開供販賣第一級毒品海洛因所用之外包裝袋叁個沒收、因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國（下同）93年12月底某日，因乙○○（綽號「妹阿」，由原審另案以94年度訴字第399號以共同販賣第一級毒品，判處有期徒刑十年，現上訴於本院95年度上訴字第280號審理中）接獲由洪淑芬（綽號「小嬿」）以其所使用號碼0000000000號行動電話撥打至乙○○所持用號碼0000000000號行動電話，經洪淑芬告知需用海洛因毒品，即與洪淑芬約定在嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前進行交易。

而乙○○與甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，其二人共同攜帶海洛因毒品至約定處所，由甲○○交付予洪淑芬，以每小包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予洪淑芬二小包得手。

嗣於94年1月13日14時許警方據報持原審法院核發之搜索票對洪淑芬住處進行搜索，查獲洪淑芬施用第一級毒品犯行（經原審另案94年度訴字第125號判處有期徒刑十月），洪淑芬乃向員警供出毒品來源，而配合警方查緝，遂於同日16時04分許，洪淑芬再以其所使用號碼0000000000號行動電話撥打乙○○所持用號碼0000000000號之行動電話，適由甲○○接聽，因乙○○於出家門前已交待綽號「小嬿」之洪淑芬會打電話來，經洪淑芬於電話中對甲○○表示需二包之海洛因毒品，雙方仍約定在先前交易之處所進行交易，於同日16時20分許，員警見甲○○騎乘機車前來上開約定處所即嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前，經洪淑芬指認無誤後，於甲○○著手販賣毒品行為之際，旋即上前查緝，當場於甲○○身上扣得第一級毒品海洛因三小包（合計淨重0.38公克），甲○○始未能得逞，警方因而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承伊除為警查獲當次外，另曾交付予證人洪淑芬海洛因毒品一次，以及為警查獲當日亦係受乙○○之託欲交付一包物品予證人洪淑芬之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅係受乙○○之託，為證人洪淑芬代為送交物品，且送交之物並不知係海洛因。

又94年1月13日當天員警係陷害教唆，不能認構成販賣毒品罪云云。

二、本院查：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查被告對證人洪淑芬於警詢之供述，已主張無證據能力，依上開規定，洪淑芬於警詢之供述自不能採為本案之證據。

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。

查證人洪淑芬於原審檢察官訊問時已依法具結在案，被告對該證言之證據能力亦不爭執，自得採為本案之證據。

再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，同法第159條之1第1項亦有明定。

查證人乙○○於其本人所犯毒品危害防制條例案件中，於原審94年度訴字第399號及本院95年度上訴字第280號，經法官訊問之供述，自得為證據，均合先敘明。

（二）查被告甲○○曾交付予證人洪淑芬第一級毒品海洛因一次之事實，已據被告先後二次於原審94年6月30日及同年7月21日審理時坦承不諱（見原審卷第78、140頁）。

而0000000000號行動電話係由證人即另案共犯乙○○所持用，且證人洪淑芬曾以該號碼與證人乙○○聯絡交付海洛因事宜等情，亦據證人乙○○於原審結證明確（見原審卷第122、123、127頁）。

而證人乙○○承認有與被告共同販賣毒品海洛因予洪淑芬部分之犯罪，亦經原審另案以94年度訴字第399號判處有期徒刑十年在案，有該判決附卷可佐（見本院卷第69-72頁）。

再徵諸證人洪淑芬於94年1月14日於原審檢察官偵訊時結證稱：伊以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，接聽電話者有男有女，均約定在嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前進行交易。

94年1月初起改由被告甲○○出面與伊交易，係以每小包一千元之價格，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因（見偵查卷第15頁）等語，復於原審審理時結證稱：伊係撥打0000000000號行動電話聯絡購買海洛因毒品事宜，而大部分海洛因毒品係向證人乙○○所購買，亦曾向被告甲○○購買海洛因毒品，大概從12月底（93年）、1月我被抓那一天共二次，每次二小包，每包一千元（見原審卷第68、69頁）等詞。

是被告甲○○所稱伊曾交付海洛因毒品予證人洪淑芬一次之供詞，與證人洪淑芬上開證述情節對照以觀，堪認被告甲○○確於93年12月底某日曾出面交付海洛因予證人洪淑芬一次二小包，並收取每小包一千元共二千元代價之事實屬實。

另觀諸證人洪淑芬所持用之0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話，自93年11月28日起即常有通聯，其中自本院調取乙○○前開所涉毒品案件中，經警方監聽證人洪淑芬所持用之0000000000號行動電話撥打證人乙○○所持用之0000000000號行動電話，分別於93年11月28日、12月4日、12月5日 (三次通聯)、12月11日、12月12日 (三次通聯)、12月14日 (二次通聯)、12月28日各有通聯紀錄（見本院卷第150-159頁），又於本案原審檢察官調取乙○○所持用之0000000000號行動電話與洪淑芬所持用之0000000000號行動電話94年1月8日至同月13日之雙向通聯狀況，發現自94年1月8日至同年月13日間，證人洪淑芬除94年1月9日未撥打0000000000號行動電話與證人乙○○聯絡外，每日均有聯繫，此有上開二行動電話之雙向通聯紀錄各一份（見偵查卷第40-52頁）在卷可稽；

再佐以證人即承辦員警羅明德於原審審理時證稱：先前對證人洪淑芬進行通訊監察時均由女性接聽電話（見原審卷第132頁）等語，堪認證人洪淑芬以持用之0000000000號行動電話聯絡海洛因交易事宜。

是上開由被告甲○○出面交付海洛因毒品予證人洪淑芬之交易，應係證人洪淑芬在原審證稱其於93年12月底某日以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向乙○○告知需用海洛因毒品，由乙○○與與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於乙○○與證人洪淑芬進行海洛因毒品交易約定，再由被告甲○○載乙○○前往，由甲○○交付海洛因毒品予洪淑芬二小包，每小包一千元，而販賣第一級毒品海洛因予洪淑芬一次之事實，即堪以認定。

從而，被告甲○○與證人乙○○就該次販賣海洛因毒品予證人洪淑芬之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

（三）94年1月13日14時許警方據報持原審法院核發之搜索票對證人洪淑芬住處進行搜索，查獲證人洪淑芬施用第一級毒品犯行，證人洪淑芬乃向員警供出毒品來源，而配合警方查緝，遂於同日16時04分許再以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話撥打電話號碼0000000000號之行動電話，適由被告甲○○接聽，證人洪淑芬於電話中對被告甲○○表示需二包之海洛因毒品，雙方仍約定在嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前進行交易，而於同日16時20分許，員警見被告甲○○騎乘機車前來該約定交易處所，經證人洪淑芬指認無誤，於甲○○著手販賣海洛因毒品行為時，旋即上前查緝，當場於被告甲○○身上扣得第一級毒品海洛因三小包（合計淨重0.38公克）之事實，亦據證人洪淑芬於偵查中及原審結證明確，核與證人即查獲員警羅明德於原審結證情形相符，復有上開0000000000號行動電話及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、扣押書及扣押物品清單等在卷可憑。

又證人洪淑芬於94年1月13日16時04分許以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話撥打電話號碼0000000000號之行動電話，由被告甲○○接聽後，二人在電話中關於交易地點、數量之對話，復有通訊監察譯文乙份（見偵查影印卷第37頁）附卷可稽，並據原審於94年6月30日審理時當庭勘驗該次通訊監察錄音帶無訛。

而被告攜往現場，經員警在被告身上所扣得之疑似海洛因毒品三小包，經送驗之結果，其成分確含第一級毒品海洛因（淨重0.38公克，包裝重0.61公克）等情，有法務部調查局94年3月17日調科壹字第180001937號鑑定通知書（見偵查影印卷第68頁）在卷可查，益見證人洪淑芬上開結證情詞，並非子虛，確與事實相符。

是被告所辯係受乙○○之託交付一包物品，且不知該物品為毒品一節，要係卸責之詞，不足採信。

又查被告所辯受乙○○之託交付一包，而洪淑芬購買二包，被告經查獲三包等情以觀，顯非受乙○○之託交付，而是參與販賣，方能持有較買受數量多之毒品，故被告曾於上開時、地與乙○○共同及著手販賣第一級毒品海洛因予證人洪淑芬之事實，即堪以認定。

又此部分行為，因尚未完成交易即為警查獲，自屬未遂犯，亦堪認定。

（四）按海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端代他人轉交，故堪認被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低而有從中牟取差額利潤之意圖甚明。

次查被告與證人供述販賣、購買之毒品次數及數量或有出入，此或係因時間已久記憶模糊，或係故為避重就輕供述所致。

查證人洪淑芬於警詢時及於94年1月14日檢察官偵訊時均證稱伊於94年1月初起向被告甲○○購買海洛因毒品4至5次等語，而於原審證稱伊向被告僅購買2次海洛因毒品，一次在12月底，一次在1月伊為警查獲當日（見原審卷第69頁）等語。

經原審檢察官於原審合議庭提示94年1月14日洪淑芬之偵訊筆錄後，詰問證人洪淑芬為何供述前後不一，而證人洪淑芬則答稱：「我有點記不清楚了，我是跟警察說到比較後面才是被告跟我交易的，交易幾次我忘記了。

（檢察官問：那是之前的供述比較正確還是今日所講的比較正確？）之前比較正確」（見原審卷第70、71頁）。

原審再質以證人洪淑芬「（你剛剛跟檢察官說你記得你在警察局是在後段的時間，跟甲○○買毒品，你又跟檢察官說你在警局的記憶應該比較正確，那以你後來稱每天購買的情況來看，12月跟甲○○買一次，1月跟甲○○買一次，顯然跟你說後段跟甲○○購買的毒品不相符，在你記得跟警察局說什麼，為何在檢察官問你的時候，你卻說12月買一次，1 月買一次？）因為剛剛檢察官問我有給我看筆錄。

看到的時候，才想起來。

（可是剛剛檢察官給你看的是偵查中的筆錄，我們提示的也是偵訊筆錄，並不是警察局的筆錄，可見你很明確的知道，你在警察局說什麼？）這個案件已過半年多，哪一個人可以很清楚記得每句話」（見原審卷第77頁）。

雖證人洪淑芬前後供詞不一，然證人洪淑芬於原審供稱：「（你施用第一級毒品海洛因的起迄時間？）去年10月一直到今年1月。」

「（你施用毒品的來源為何？）大部分向乙○○買的，偶而是被告拿來給我。」

「（可否詳細說明你從10月到今年1月初跟乙○○與被告所購買的情形？）大概從12月底、1月我被抓那一天，總共2次，被告只給我這2次，其餘都是向乙○○購買的。」

（見原審卷第68、69頁），衡酌上開情形，本院認為證人洪淑芬於原審交互結問下之證詞，遠較其於偵查中之證述情節較堪採信。

（五）至於證人洪淑芬於偵查中供稱其與被告甲○○曾為海洛因毒品交易4至5次之證詞，對照被告僅供承其曾交付予證人洪淑芬毒品1次及被當場查獲那次之供詞，參諸上開其他調查證據之結果，依既有證據仍僅足以證明除為警查獲當次外，被告與乙○○共同販賣海洛因毒品而由被告交付證人洪淑芬者僅一次，其販賣毒品海洛因犯行所得金額為二千元。

至於其他「三至四次」則尚乏其他積極證據足資證明被告確有販賣海洛因毒品予證人洪淑芬之犯行（不另為無罪諭知部分詳如後述）。

次查，證人洪淑芬於原審偵查中證稱伊自93年10月起即撥打0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，均係由女子與其交易，94年1月起始改由甲○○與其交易（詳偵查卷第15頁）等情；

參以證人洪淑芬復於原審結證稱：伊大部分毒品均向證人乙○○所購買（詳原審卷第68頁）等語，是除上開業已認定93年12月底某日由證人乙○○接聽證人洪淑芬來電，乙○○與甲○○二人基於共同販賣毒品海洛因之聯絡，由被告甲○○出面交付毒品之該次交易外，其餘證人乙○○與證人洪淑芬之毒品交易情形，是否均為被告甲○○所知悉，而與證人乙○○有犯意聯絡或行為分擔之情，則無其他積極證據足資佐憑，是此部分事實尚無由證明，均附此敘明。

（六）綜上所述，被告所辯俱不足採，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告另於原審辯稱伊僅係為證人洪淑芬代為購買海洛因，並未賺取差價一節，然觀諸被告自94年1月13日為警查獲後，於當日警詢時、檢察官於94年1月14日（見偵查卷第13頁）及同年月19日偵訊時（見偵查卷第25頁）、原審同年月14日訊問時（見原審法院94年度聲羈字第8號刑事卷第5頁）及同年4月6日訊問時（見原審卷第11、12頁），均矢口否認販賣海洛因犯行，甚至辯稱伊並不認識證人洪淑芬或綽號「小嬿」之女子云云。

嗣經原審法院進行調查證據程序後，自知上開辯詞顯與事實不符，始於94年7月21日審理時翻異前詞，改稱伊係幫證人洪淑芬拿毒品，並非販賣云云（見原審卷第140頁）。

再參以被告於原審94年4月6日訊問時矢口否認於94年1月13日16時04分許曾接聽到證人洪淑芬以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話撥打電話號碼0000000000號行動電話之該通電話，經原審於94年6月30日審理時，當庭勘驗上開電話之通訊監察錄音帶後，始改口辯稱：伊有說這些話，但是情形不一樣（見原審卷第79頁）云云。

足見被告對於本件事實自始即亟欲飾詞卸責，至證據調查完成，事實已臻明確，發覺無法自圓其說，始一再翻異前詞，而為不同供述。

是被告辯詞之憑信性，已難採憑。

況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，而被告與證人洪淑芬並非具有深厚交情之朋友，亦無其他親誼關係，設若無利可圖，衡情一般人當無甘冒被查獲移送法辦之風險，而願為素無深交之人代購毒品以供其施用之理。

是被告上開辯詞，悖於常情，應不足採。

而證人洪淑芬證稱每次均以每包一千元之價格向被告購買海洛因等詞，業如前述，是被告係基於營利意圖而為販賣第一級毒品海洛因之犯行，灼然甚明。

四、原審辯護人另為被告辯稱：94年1月13日當天員警係陷害教唆，不能認構成販賣毒品罪，且當日對被告之逮捕及搜索是否合法仍有疑問云云。

惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，此為現在實務上所採見解（最高法院92年度臺上字第4558號、93年度臺上字第4426號判決參照）。

查本件被告與乙○○於93年12月底某日即曾共同販賣海洛因毒品予證人洪淑芬乙次等情，已如前述，被告原既有該次販賣海洛因之犯行在先，是已難謂被告於為警查獲當日本無販賣毒品之故意；

況觀諸被告為警查獲當日，其與證人洪淑芬於電話中之對話內容：「…洪：「妹阿」沒在嗎？毛：她拿兩件棉被去給他女兒。

洪：拿棉被去給她女兒。

毛：小嬿阿！洪：對阿！她什麼時候會回來。

毛：我馬上到，你要多少。

洪：阿！毛：不然我過去。

洪：你要過來。

毛：對。

洪：好。

毛：妳在那裡嗎？洪：對。

毛：好。

洪：我要拿二個。

毛：好。」

等情，此有上開通訊監察譯文乙份附卷可稽（見偵查卷第37頁），對話中證人洪淑芬原僅詢問被告「妹阿」何時回來，反倒係被告主動詢問證人洪淑芬「要多少」，故由上開對話以觀，被告原即有販賣毒品之故意至為明確，顯然並非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，是上開辯詞，顯與事實相違，並不足採，難為被告有利之認定。

次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

而犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第2項及同法第130條分別定有明文。

本件被告於94年1月13日16時20分許，前往嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」，係經與證人洪淑芬電話聯絡後始前往該處進行海洛因毒品交易，業如前述，是被告業已著手於販賣毒品之犯行，且其犯罪正在實施中，其屬違反毒品危害防制條例第4條第1項之現行犯並無疑義，揆諸上開規定，員警自得加以逮捕，並對被告為附帶搜索，故員警對本件被告所為之逮捕及搜索程序於法有據，並無瑕疵可指，其所得之證據，自得作為裁判之基礎。

被告上開辯詞，顯無依據，洵不足採。

五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；

其販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與乙○○就販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告一次販賣第一級毒品既遂、一次販賣第一級毒品未遂犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條規定，論以販賣第一級毒品既遂罪，併就法定刑罰金部分加重其刑，至其法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

又被告販賣第一級毒品一次既遂，所得僅為二千元，但販賣第一級毒品之法定最低度本刑為無期徒刑，本案被告之犯罪所得不多，如依法定最低度判處無期徒刑，即須終身監禁，罪刑顯不相當，屬情輕法重，其犯罪之情狀洵堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）再減輕。

六、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見，惟查㈠被告第一次販賣第一級毒品海洛因予洪淑芬之時間係93年12月底某日，原判決捨其審理庭交互結問調查所得證據而就證人於偵查中之供述認定係94年1月初至1月13日間某日，卻又認證人洪淑芬於偵查中關於其與被告甲○○曾為海洛因毒品交易4 至5次之證詞不能採信，其證據取捨標準不一且有矛盾，即有可議。

㈡被告販賣第一級毒品確屬不該，但其販賣毒品所得僅二千元，依法定最低刑度應判處無期徒刑而應終身監禁，客觀上足以引起一般人同情，即使處以法定最低刑之無期徒刑，應屬「情輕法重」，有悖罪刑相當原則，原判決就此疏未對被告利益考量，依刑法第59條予以減輕其刑，容有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告先前並無被判處有期徒刑以上前科之素行、國小肄業之智識程度，販賣海洛因毒品之數量甚微，僅交易完成一次（另一次係未遂），所得僅二千元，以及其無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，助長毒害擴散，惡性非輕，在審理過程中否認犯罪，犯後態度非佳等一切情狀，並參酌犯罪情節較重販賣第一級毒品次數較多之共犯乙○○亦僅判處有期徒刑十年，爰量處有期徒刑八年，以示懲儆。

七、扣案之第一級毒品海洛因3小包（驗後淨重0.38公克）係經查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

前開毒品之外包裝袋3個，係被告所有，此為被告所自承（詳原審卷第9頁），且上開外包裝袋，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

又被告本件販賣第一級毒品海洛因所得係二千元，詳如前述，為因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

八、公訴意旨另以：甲○○另有於94年1月上旬間起至同年1月13日16時20分許止（除上開本院已論罪科刑之該二次販賣海洛因犯行外），連續使用電話號碼0000000000號行動電話與證人洪淑芬所使用之電話號碼0000000000號行動電話聯繫後，在嘉義縣民雄鄉福樂村「嘉義縣議員張嘉瓏服務處」前，以每小包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予洪淑芬多次之犯行。

因認被告甲○○此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌云云。

經查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

再按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，最高法院92年度5027號判決闡釋甚明。

（二）本件原審公訴人認被告涉犯上揭部分連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人洪淑芬之警、偵訊筆錄、通訊監察譯文及錄音帶各乙件、0000000000號行動電話及0000000000號行動電話94年1月8日至同年月13日間之雙向通聯紀錄各乙份、扣案海洛因三包、法務部調查局94年3月17日調科壹字第180001937號鑑定通知書及臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月7日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告為其論據。

訊據被告堅決否認有此部分犯行。

（三）經查，證人洪淑芬於原審審理時就有關與被告甲○○交易次數結證甚明，又證人洪淑芬於偵查中關於其與被告甲○○曾為海洛因毒品交易4至5次之證詞，顯乏旁證可佐。

又揆諸上開說明，證人洪淑芬係為警查獲施用毒品之人，其關於不利於本件被告甲○○之上開交易次數證詞，尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。

扣案海洛因3包、法務部調查局94年3月17日調科壹字第180001937號鑑定通知書及臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月7日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告，充其量僅能證明被告於94年1月13日被查獲時有查扣到該3包毒品海洛因，而鑑定通知書僅能證明該扣押之物確為海洛因及被告當時採驗之尿液有無毒品反應而已，僅係證明被查獲當時即94年年1月13日有無販賣毒品海洛因之事及被告有無施用毒品而已，不能用之以推測方法認被告另於94年1月上旬間起至同年13日以前亦有販賣毒品海洛因之事。

至於上開通訊監察譯文及錄音帶及0000000000號行動電話及0000000000號行動電話94年1月8日至同年月13日間之雙向通聯紀錄，僅能證明乙○○與洪淑芬曾有通聯而已，其間是否確有販賣毒品則應以證據證明之。

況查證人即承辦監聽之警員羅明德於原審審理中證稱其餘通訊監察譯文均為女性接聽電話等情，業如前述。

再佐以被告僅供承伊除為警查獲之該次外曾交付予證人洪淑芬毒品乙次之供詞以觀。

是綜合上開證據亦僅足證明被告除為警查獲該次外另一次販賣海洛因毒品之事實；

至其他「三至四次」被告是否有販賣海洛因毒品予證人洪淑芬之犯行，其公訴人所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。

而公訴人就此部分又未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服法院以形成被告此部分有罪之心證，而被告又辯稱無此部分犯行等語，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明。

（四）公訴人認此部分與前開論罪部分，屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。