臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(一),33,20060606,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(一)字第33號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第554號中華民國94年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第863號、94年度偵字第1698號），提起上訴，判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第二級毒品及定執行部分撤銷。

甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。

販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案門號0000000000號行動電話壹支沒收。

事 實

一、甲○○於民國89年間因轉讓第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定，於92年1月4日執行完畢。

現因93年間犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，經法院分別判處有期徒刑八月、六月、一年二月（按與本案一併起訴，由原審一併審理同時判決，先判決確定部分），嗣定執行刑為二年四月，自94年10月11日起執行，預計於96年5月22日執行完畢。

詎甲○○不知悛改明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品安非他命之聯絡工具，自93年11月間某日起至同年12月中旬某日止，在臺南縣玉井鄉其父親所有之果園、臺南縣楠西鄉乙○○大姐開設之美容院裡，及乙○○位於臺南縣楠西鄉○○路61號住處等地，以每包安非他命新臺幣（下同）五百元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予乙○○10次。

嗣經警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，對甲○○所有之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，於94年1月20日持原審法院核發之搜索票，在臺南縣大內鄉內郭村176號丙○○住處（起訴書誤載為臺南縣玉井鄉豐里村89之2號甲○○住處）查獲甲○○等人，並搜索該處而扣得甲○○所有供販賣安非他命聯絡所用門號0000000000號之行動電話一支（按當時另查扣門號0000000000號行動電話一支，惟依監聽結果未發現有以該電話作為販賣安非他命聯絡之用。

又當時另查扣甲○○所有供施用毒品用之海洛因5包，合計淨重0.90公克、供施用毒品用之安非他命3包，合計驗餘淨重3.2307公克、供施用第一級毒品所用之注射針筒4支、施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器等物，甲○○所涉施用第一級毒品、施用第二級毒品、轉讓第二級毒品罪部分，經原審一併判決，甲○○於本院前審訴訟時，就該部分均撤回上訴而確定）。

二、案經臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：乙○○稱到果園向伊買毒品，但伊施用毒品都不敢讓父母知情，怎麼會聯絡購買毒品之人到伊與父母一起工作果園交易毒品。

而乙○○之男友曾經幫忙辦理信用貸款，所以才無償提供安非他命給乙○○，並不是販賣安非他命給乙○○云云。

二、本院查：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查被告對證人乙○○於警詢之供述，已主張無證據能力，依上開規定，該二人之警詢供述自不能採為本案之證據。

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。

查證人乙○○於原審檢察官訊問時已依法具結在案，被告對該證言之證據能力亦不爭執，自得採為本案之證據。

再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明定。

查原審檢察官懷疑被告有販賣毒品嫌疑，核發通訊監察書對被告使用之0000000000號之行動電話進行監聽，所製作之監聽電話內容譯文及電話姓名對照表 (見警卷第97頁及第99-1 51頁)，固係同法第159條第1項之傳聞證據，但經本院於準備程序即為提示，被告及指定辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，已視為有同法第159條之5第1項之同意，自得為證據，均合先敘明。

（二）證人乙○○於原審偵、審中均堅指被告確有販賣安非他命給伊，其於原審審理時證稱：「我有施用安非他命，部分向甲○○買的，部分向他要，購買地點在楠西鄉我大姐開的美容院裡、我住處及甲○○父親山上的果園裡，一次向甲○○買五百元的量，買毒品時我是打甲○○的0938頭（按係0000000000號）行動電話聯絡。」

「（電話中如何描述安非他命？）有〈軟的〉、〈女的〉。」

「警察有放監聽錄音帶給我聽過，內容是買賣安非他命的對話沒錯」等語（見原審卷第112-115頁）。

其於偵查中證述之情節與上開證詞一致（見偵查卷第35頁）。

查證人乙○○於偵查中作證後，事隔五月再至原審作證，而證詞內容均相一致，是其證詞之可信度應無疑問。

再參諸被告所有0000000000號行動電話93年11月至94年1月間之通訊監察譯文，於93年11月22日乙○○與被告之通話中，乙○○稱「急救，急救」，被告答「我剛回家，在吃飯」，乙○○「先來我這裡，五百元喔」，被告「我準備好了，要去了嗎」，乙○○稱「現在要來嗎？我去我姐姐那裡等你，五百元喔，現金的」（見警卷第101頁）。

於93年12月5日乙○○稱「你那裡有沒有女的，五百？還沒有，那怎麼辦？我現在人在臺南，若有，我直接坐到玉井，我坐到玉井，你人在山上嗎？我再坐計程車去找你」，被告答「看看，先到玉井再說」（見警卷第126頁）。

該譯文核與證人乙○○之證詞亦相符合，而乙○○曾自93年11月初起施用第二級毒品安非他命，經本院判決在案，有本院94年度上訴字第706號判決可憑，足證乙○○之證述確係實情。

被告辯稱未販賣安非他命給乙○○，係與乙○○合資要向他人購買云云，核與調查所得事證不符，顯係事後卸責之詞，無可採信。

又甲○○於本案另辯稱係無償轉讓予乙○○云云，已為乙○○所否認，且被告於本案另因無償轉讓乙○○第二級毒品部分【不包括本案審理事實】，已經判決確定，是被告此之辯解亦不足採。

（三）按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所購買之安非他命以同樣價格轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。

且毒品安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告甲○○雖矢口否認有販賣毒品安非他命之犯行，而無從確認被告販賣可得之利潤，惟被告甲○○與證人乙○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得。

故被告出售毒品安非他命，均顯有圖利之意圖，應堪認定。

至於被告販賣安非他命之次數及金額部分，證人乙○○於偵查及審理中均證稱向被告購買10次安非他命，每次金額500元等語，且通訊監聽譯文中亦多次提及五百元之數額，故被告販售予乙○○之次數及金額為10次共五千元，可以認定。

（四）綜上所述，被告販賣第二級毒品予乙○○之事證明確，其犯行洵可認定。

三、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

被告販賣安非他命予乙○○，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

其先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。

又被告於89年間因轉讓第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定，於92年1月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯法定最重本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘法定本刑有期徒刑及併科罰金部分，應依刑法第47條規定加重其刑。

四、原審以被告販賣第二級毒品罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。

惟查原審檢察官指稱被告有販賣安非他命予丙○○部分，因無確切證據佐證（詳下述），原判決誤認被告亦有販賣安非他命予丙○○，自有未當。

又扣案門號0000000000號行動電話，經核對監聽紀錄，被告並無以該電話作為聯絡販賣安非他命之工具，原判決誤以該行動電話亦為供犯罪所用併予宣告沒收，亦有可議。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由而不足採，但原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告之犯罪動機、目的為圖一己私利、曾有施用毒品行為應知販賣第二級毒品行為對於國民身體健康及社會秩序之危害甚鉅，及被告犯後否認販賣犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年，以示儆懲。

又被告販賣第二級毒品安非他命10次予乙○○，每次金額五百元，共計五千元，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

扣案門號0000000000號之行動電話一支，係被告所有供作販賣第二級毒品犯罪所用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

至於扣案門號0000000000號行動電話，並非違禁物，亦非供犯罪所用之物，不得宣告沒收，附此敘明。

五、原審公訴意旨另以：被告自93年12月底某日起至94年1月13日左右，以同上犯罪事實所述之聯絡方式，在其位於臺南縣玉井鄉豐里村89之2號住處及臺南縣大內鄉鄉上某處，以每包安非他命一千元之價格，約每星期一次，連續販賣第二級毒品安非他命予丙○○4次，認被告就此部分亦有販賣第二級毒品罪之連續犯云云。

訊據被告堅決否認有販賣安非他命予丙○○，辯稱，伊施用毒品都是到丙○○家裡施用，以免家人發現。

如果丙○○係向伊買毒品，為何還要跑到伊玉井住處買毒品等語。

經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又同法第156條第2項規定「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。

況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，為實務上最新之見解（最高法院95年台上字第1335號判決參照）。

㈡查證人丙○○固於原審結證稱：「我有吸食毒品安非他命，安非他命是向甲○○拿的，價格為一、二千元一包，以打電話方式與甲○○聯絡拿毒品，我去甲○○家買過幾次，我跟甲○○說他家太遠，後來就約在路上交易，是大內到玉井的路上，約一星期買一次，最後一次向甲○○買毒品是甲○○被捕前一星期，約買過四次」等語（見原審卷第107-112頁）。

然為被告所否認，且本院調閱丙○○前科資料，並無其於93年12月間起至94年1月間因施用毒品安非他命被查獲而送觀察勒戒或禁戒或因而判刑之證據可佐（見本院更字卷第61-62頁），此外亦無被告因販賣安非他命予丙○○而在丙○○住處有查扣所販賣之安非他命或其他與販賣安非他命有關之證物或其他證據資料，是此部分原審檢察官僅據相對共犯丙○○一人之指訴，即認被告有此部分販賣安非他命予丙○○之犯行。

揆諸上開法條及說明，自不足證明被告確有此部分之犯行，惟原審檢察官以此部分與本案判決部分為連續犯，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。