臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,206,20060629,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第206號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）
選任辯護人 洪梅芬 律師
楊振芳 律師
翁瑞昌 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第423號中華民國95年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2099號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。

扣案之第一級毒品海洛因合計淨重壹佰捌拾捌點柒捌公克，均沒收銷燬之；

上開包裝海洛因毒品之空包裝袋拾陸只、扣案之天秤壹組（含各式砝碼及包裝盒）、夾鏈袋壹批（伍佰肆拾貳個）、皮包柒個均沒收之；

未扣案之因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命合計驗餘淨重肆佰貳拾伍點肆肆克，均沒收銷燬之；

上開包裝甲基安非他命毒品之空包裝袋拾柒只、扣案之天秤壹組（含各式砝碼及包裝盒）、夾鏈袋壹批（伍佰肆拾貳個）、皮包柒個均沒收之。

應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年。

扣案之第一級毒品海洛因合計淨重壹佰捌拾捌點柒捌公克、第二級毒品甲基安非他命合計驗餘淨重肆佰貳拾伍點肆肆克，均沒收銷燬之；

上開包裝海洛因毒品之空包裝袋拾陸只、包裝甲基安非他命毒品之空包裝袋拾柒只、扣案之天秤壹組（含各式砝碼及包裝盒）、夾鏈袋壹批（伍佰肆拾貳個）、皮包柒個均沒收之。

未扣案之因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○因無業，缺錢花用，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先於民國92年7月間某日，在彰化縣員林鎮姓名年籍不詳、綽號「珠姐」（已於92年12月間死亡）之住處，以新台幣（下同）1萬4千元之價格，將確切重量不詳之第一級毒品海洛因販賣予乙○○；

復於同年7、8月間某日，在彰化縣員林鎮○○路邊，以7千元之價格，將確切重量不詳之第一級毒品海洛因販賣予乙○○；

其後又賡續以營利為目的，基於前開販賣第一級毒品之概括犯意，分別於92年9月7日為警查獲前某時（1次）及9月7日前3、4日之某時（2次），在台中市某處，各以20餘萬元之價格，連續3次向姓名年籍不詳、綽號「大胖」成年男子販入確切重量不詳之第一級毒品海洛因，除部分供施用外，其餘海洛因毒品則欲將之分裝後伺機販賣。

其又另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以營利為目的，於同年8月間某日，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人販入確切重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，除部分供施用外（前述施用第一、二級毒品部分，業經法院判決有期徒刑一年八月確定，並於93年1月9日送監執行，94年7月22日假釋出監，現仍假釋中），其餘甲基安非他命毒品則欲將之分裝後伺機販賣。

嗣因另犯施用毒品案件經通緝，為警於92年9月7日22時40分許，在彰化縣員林鎮○○里○○路736巷7號前緝獲，並在其身上查扣天秤1組（含各式砝碼及包裝盒），經帶同甲○○至其上址7樓之3室租居處及其所駕駛之車號9V-9229號自用小客車內搜索，當場扣得第一級毒品海洛因13包及2罐（即送驗之海洛因16包）合計淨重188.78公克（包裝重45.83公克）、第二級毒品甲基安非他命17包合計淨重426.35克（合計驗餘淨重425.44克）、夾鏈袋1批（各式大小尺寸之夾鏈袋共計542個）、封口機2台、包裝上開毒品之皮包7個等物，而查知上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、販賣第一級毒品海洛因犯行部分：一、訊據被告甲○○固坦承其向「大胖」購得海洛因毒品以及警方在上揭時、地扣得毒品、夾鏈袋等物，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣給乙○○，我只認識她的同居人丙○○，因而見過她1、2次，我並不認識她，我向「大胖」購買的海洛因毒品是我自己要施用的，並不是要賣的；

扣案磅秤是我從垃圾場撿回來的，當天警方查獲時就在我身上，夾鏈袋、封口機是我大女兒經營早餐店要用的，這些東西都不是為了販賣毒品之用云云。

選任辯護人則為被告辯護稱：㈠下列無證據能力：⑴扣案之海洛因、安非他命，係於未得被告之同意，實施員警復無搜索票即強行搜索被告住所所得，違反搜索之令狀原則。

⑵扣案毒品如上所述既為偵察人員違法搜索而得，依毒樹果實理論，本案之毒品鑑定報告書，亦無證據能力。

縱認無毒樹果實理論之適用，惟本案海洛因鑑定報告書亦未記載鑑定經過，仍無證據能力。

⑶乙○○之警詢筆錄未經具結、復未經辯護人之反詰問，暨乙○○之偵訊筆錄亦未經反詰問，故無證據能力。

㈡扣案之第一級毒品海洛因係被告所購，將用以供自己施用，在被告所涉施用毒品案件中，亦經法院宣告沒收在案；

天秤及砝碼是被告為警查獲前拿垃圾去丟，在垃圾場拾獲，欲拿回租屋處時，甫行至租屋處樓下，即為警當場查獲，並非以之秤量毒品以供販賣之用；

塑膠袋封口機係被告女兒經營早餐店封三明治之用，1台壞掉了，交被告修理，因修不好，被告另買1台新的，尚未拿給其女兒；

塑膠袋亦是被告女兒早餐店之用，小的用以裝醬料，大的用以包三明治；

㈢被告因案通緝，為免曝光遭緝獲，且因己毒癮大，若少量購買毒品，恐需常常外出購毒，將增加被緝獲之風險，且一次購買多量之毒品，價格亦會較便宜。

苟被告所持有扣案之第一級毒品係將用以販賣，為何警方所查獲彰化、員林地區之施用毒品者，竟無一人供稱所施用之毒品係購自被告，又警方為何竟沒有掌握被告販賣毒品之絲毫證據、線索，更何況，警方亦查獲16只海洛因殘渣袋，若毒品已賣出，則何以會有殘渣袋，其理至明；

㈣證人乙○○與被告並不熟，被告係認識乙○○之男友丙○○而已，被告並未販賣海洛因給乙○○，乙○○雖指證被告曾賣其2次海洛因，惟其對於購買之時間、地點，一說2次均在92年7月間，一說1次是92 年7月份左右，另1次是在92年7、8月左右，前後所言已有不一，且員林路邊沿線均屬熱鬧的地方，交易毒品不可能在縱貫線路邊，再者，「珠姐」是住在被告所講的育英國小對面的巷子裡面，但是證人乙○○說購買的地點外面有一個帝君，那個並非關帝君，而是「衡文公」（北極玄天上帝），跟「珠姐」住的地方離了好幾百公尺，因此證人乙○○所言購買的地點與「珠姐」住家地點並不符合，自不得遽信；

㈤次查，由乙○○於他案之筆錄（彰化地檢93年毒偵字第598號、彰化地院93年毒聲字第188號）可知，乙○○係自92年12月起才吸食海洛因，故本案伊證稱自92年7、8月間向被告購入海洛因吸食，顯不足採。

㈥另查，本案並無乙○○與被告之通聯記錄，此由公訴人陳稱「…之所以會發現乙○○是因為彰化縣警察局員林分局有一份93年2月15日的函文內容中有一支電話0000000000，循線查到乙○○跟他買毒品」等語，然並無任何通聯記錄可證明乙○○於92年7、8月間與被告有聯繫。

甚者，如依乙○○所稱有向被告購買毒品二次云云，惟毒品交易時間甚短，何能於時隔一年後指認被告明確？等語。

經查：

（一）被告抗辯無證據能力部分：㈠證人乙○○之警詢、偵查之陳述部份：①按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件檢察官所舉證人乙○○之93年10月15日檢察官訊問筆錄（業經證人具結），既係證人乙○○在偵查中於檢察官面前所為之陳述，被告之選任辯護人楊振芳律師於原審復以上開筆錄係檢察官以遠距視訊所製作，而「同意」上開筆錄作為證據使用，並未主張上開陳述有何「顯有不可信」之情況，則證人乙○○之上開陳述，自有證據能力。

②次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（按：指刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

同法第159條之5第1項亦有明文。

而所謂「陳述作成時之情況」，係指陳述時之外在環境及情況具有特別可信之情況，如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾或壓力，及其陳述是否在任意性之前提下作成等情況，亦即具有可信性之情況保證。

本件檢察官所提乙○○之93年7月23日警詢筆錄（含其所指認之被告甲○○口卡照片），既經被告同意作為證據使用，且該次警詢筆錄係警方依照檢察官指揮，前往臺灣台中女子監獄（當時乙○○於該監執行強制戒治）製作，客觀環境上警方應無以強暴、脅迫等不當方式取供之可能，參以乙○○於警詢時所陳向被告購買毒品之時間、地點、數量等細節，均與其嗣後在檢察官面前所證述之情節相符（乙○○並證實其在警詢時所述均實在，筆錄是看過後才簽名的），足見乙○○於警詢時所為之供述，應係本於自由意思所為之陳述，是本院審酌上情，認乙○○於警詢當時之情況確屬「具有可信性」之情況保證，其所為之陳述自得為證據。

又雖證人乙○○顯因所在不明而無法傳喚（如下述），依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，其於警詢所為之陳述，既具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得為證據。

③再按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；

不能調查者，應認為不必要。

同法第163條之2第1項、第2項第1款分別規定甚明。

本件被告固要求詰問證人乙○○，惟證人乙○○屢經原審依法按址傳喚（均因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而為寄存送達）、拘提並科處罰鍰，均未到庭，本院依法按址傳喚亦未到庭，經查閱乙○○及其戶籍地址內同居人之登記電話，以查詢乙○○目前所在，亦均無著等情，此有個人基本資料查詢結果列印本、法務部戶役政連結作業系統列印本、送達證書、刑事裁定（證人罰鍰）、中華電信股份有限公司函文、原審洽辦公務電話紀錄單、拘票、拘提報告書附卷可稽，是乙○○顯因所在不明而無法傳喚，符合上開不能調查證據之情形，本院認為當事人聲請傳喚乙○○到庭作證，已非必要，合此敘明。

㈡違法搜索部分：雖警員丁○○於本院證稱：「（逮捕之經過為何？）他通緝，根據他摩托車車號鎖定他是嫌疑人甲○○。

就追蹤他的藏匿處所。

（逮捕地點為何？）736巷7號大樓一樓大門前。

（當時甲○○手中持何物？）他騎摩托車回來被我們逮捕。

手上沒有拿任何東西。

摩托車上查獲天秤砝碼，摩托車上也有黑色小皮包裝有毒品、磁鐵，磁鐵吸在摩托車上。

（甲○○當天正在做什麼？）騎摩托車從外面進來。

（進入其住處作什麼？）依據通緝犯住居所直接進行查相關不法事證。

（在7樓之3房間搜獲何物？）查扣如同卷宗扣案目錄所載。

有毒品、現金。

卷宗確實沒有搜索扣押筆錄。

（你們有無搜索票？）通緝犯不用搜索票，我們可直接搜索。

（甲○○有無同意你們搜索？）針對他本人、住居所搜索，是依據通緝犯搜索，不必他同意。

（逮捕被告時，在一樓大門還沒有進入屋內？）是。

（你們搜索地點是在逮捕被告同一棟大樓的七樓住處？）是。

（搜索之後，有無向檢察官或法院陳報？）沒有。」

等情（本院卷第129至132頁），顯然本件警員進入被告住處實施之搜索，依刑事訴訟法第131條第1項之規定，係違法搜索無訛。

惟：按刑事訴訟以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據，固許其實施強制處分，惟強制處分之搜索扣押，足以侵害人民之隱私權及財產權，基於維護正當法律程序及禁止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違法搜索扣押；

然違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一律以程序違法為由，否定其證據能力，從發現實體之精神而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致許多與事實相符之證據，被排除而不適用，使被告逍遙法外，尤與人民之感情相悖，難為社會所接受，自亦有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力。

（最高法院94年台上字第5479號判決參照）亦即應就 (一)違背法定程序之程度。

(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

(五)犯罪所生之危險或實害。

(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

（最高法院94年台上字第1301號判決參照）查本件雖不符刑事訴訟法有關「逕行搜索」及「自願性同意搜索」規定之情況，惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第一百五十八條之四所明定。

是扣案之海洛因等物（應扣除在被告屋外之摩托車上實施附帶搜索，合法扣押之物）縱係違背法定程序搜索所扣得之物，然本件警員違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且當時之情形確屬緊急，如依法定程序，仍有發現該證據之必然性，另警員於執行搜索時，且誤認通緝犯可逕行搜索無須搜索票，亦無任何過當之行為或故意違法之情況，是該扣得之物仍具證據能力。

矧販賣毒品對於國家、社會之危害程度甚鉅，本次搜索扣得之海洛因、安非他命之數量、重量非微少，是辯護人以警員實施違法搜索為由，認應排除扣案物品之證據能力云云，尚非可取。

（最高法院94年台上字第4477號判決參照）

（二）證人乙○○上開陳述之證據證明力問題：①證人乙○○於警詢時陳稱：（【警方出示甲○○前科照片】甲○○你是否認識？）我認識他；

（甲○○的外號叫做什麼？）他的外號叫做「落吉」；

（你是否曾向甲○○購買過何種毒品？購買過幾次？）我曾向他購買過海洛因，共2次；

（於何時、何地購買？以何種價錢購得多少毒品？）我第一次是92年7月在員林鎮○○路衡文宮附近以1萬4仟元買一錢的海洛因，第二次也是在92年7月份，詳細日期我已忘記了，我以7千元向他購買半錢的海洛因；

（警方所出示的甲○○前科照片，此人是否確為販售海洛因給你之人？）是甲○○無誤，經我確認並簽名捺印；

（你向甲○○購買毒品，是何種方式聯絡？）我第一次是透過一名友人外號叫阿珠姐（已往生）代為聯絡購買毒品，第二次是我主動打電話給甲○○購買毒品；

（你與甲○○的關係為何？有無仇恨？）我是因為買毒品才認識他，沒有仇恨；

（你為何會向甲○○購買毒品？）是外號叫「阿珠姐」的朋友介紹的；

（你有何意見？）我並不知道甲○○是發生何事，我只是單純的向他買過毒品而已，我希望不要與我有何牽連等語（見乙○○93年7月23日警詢筆錄及其指認照片）；

其於檢察官面前亦證稱：（【提示甲○○照片】是否認識此人？）照片我看得很清楚，這個人我看過二次；

（剛才照片上之人何名？）我不知道他的正名，我只知道他的綽號是「落吉」；

（你如何跟他認識的？）我有在吸毒，「珠姐」介紹我認識她，他身上有毒品，我有向他買過二次毒品；

（買毒品的時間和地點？）第一次是92年7月份左右，地點是在員林鎮某廟（裡面有關帝君）對面「珠姐」的家裡，是「珠姐」幫我約他，他再到「珠姐」家拿給我，我是買海洛因，買了1萬4千元；

（第二次的時間和地點？）時間是在92年的7、8月左右，在員林鎮○○路邊，我打電話給他，電話號碼我不記得了，那次「珠姐」沒有去，當時他開車來，我也是開車去的，那次我買海洛因，買了7千元左右；

（為何第一次買了1萬4千元），當時他有那麼多，所以我就買了；

（除了買毒見面二次外，你曾再見過他本人？）沒有；

（有沒有其他陳述？）我在想我這樣作證不知會不會有麻煩等語（見93年10月15日檢察官訊問筆錄）。

由證人乙○○以上之證述可知，證人乙○○就購買海洛因毒品之對象、時間、地點、數量等細節，於警詢時及檢察官面前所證均屬一致，並無瑕疵可指，且其不僅可以明確指認出前科照片所示之人（即甲○○），並能指出甲○○之綽號為「落吉」，此與被告於原審自承其綽號為「老吉仔」（台語），兩者台語發音亦屬相同，證人乙○○與被告也均陳稱認識「珠姐」之人，可見證人乙○○雖未當庭指認被告，應無誤認被告之可能；

再者，被告與證人乙○○夙無嫌隙一節，為兩人所共認，且證人乙○○斯時亦已因施用毒品案而於93年2月29日入所執行觀察、勒戒，並因有繼續施用毒品之傾向而續行執行強制戒治（此有乙○○之臺灣高等法院前案紀錄表可按），別無供出毒品來源因而破獲以邀減刑寬典之問題，證人乙○○當無構詞誣攀被告之動機；

再加上證人乙○○於警詢及檢察官面前作證時，迭次表示擔心因此作證日後可能招惹麻煩等語，若非被告確實販毒給證人乙○○，證人乙○○又何須損人又不利己並自惹麻煩而誣攀陷害被告？是證人乙○○上開所證，自屬可信。

再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告雖未承認販賣海洛因給乙○○，惟被告與乙○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。

②至被告之選任辯護人以證人乙○○對於購買之時間，前後所言不一，所指「珠姐」住家地點亦有不符，自不得遽信云云。

惟按一般人對於經歷事物之記憶，除非刻骨銘心，否則往往隨著時間流逝而日益模糊，尤以對於購毒者而言，其所關切者乃是如何求得購毒之管道，以應其日後施毒之需求，至於對購毒之時間，因於己無益，往往不會刻意記憶，因此實務上鮮有購毒者能夠清楚指證購得之詳細時間。

又證人之陳述有部分不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍得調查證據本其自由心證詳予斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。

（最高法院九十三年度台上字第3724號判決參照）查本件證人乙○○於警詢時，距離其所指證購毒之時間，相隔已有1年，警詢後又過了約3個月，才經檢察官提訊，自難期待證人乙○○對於購毒之時間能夠清晰地記憶，且其於警詢、偵查中所證第2次購毒之時間，一為「92年7月間」，一為「92年7、8月間」，兩者相差無幾，若加上前開所述時間因素影響記憶的觀點加以考量，上開二次證述可謂毫無差異，辯護人上開所辯，對於人之記憶要求實屬過苛；

至於地點部分，辯護人既指出證人乙○○所指「衡文宮」，與「珠姐」住的地方離了「好幾百公尺」，則證人乙○○於警詢時所證：我第一次是在員林鎮○○路衡文宮「附近」購買等語，兩者語意上並無歧異，更何況，被告與證人乙○○均指稱認識「珠姐」等語，可見被告與證人乙○○所指「珠姐」均屬同一人無訛，縱然證人乙○○未能明確指出「珠姐」住所，亦不影響本院之判斷。

辯護人又辯以：員林鎮○○路沿線均屬熱鬧的地方，被告與證人乙○○不可能在該地交易毒品云云，按毒品交易固然鮮有公開為之，但不能因此推斷不能在公開場所為之，只要交易雙方能夠以私密的方式進行，例如在車上交易、適度包裝毒品等，即不易為人所側目，實務上在人煙密集之處所（如大馬路邊、廟前）交易毒品之案例，亦所在多有，是辯護人上開所辯，顯不足採，至為灼然。

③本案到庭檢察官於原審陳稱「（之前辯護人說乙○○的通聯紀錄，今天有沒有辦法提出來呢？）我們回去跟偵查組檢察官討論過，他之所以會發現乙○○是因為彰化縣警察局員林分局有一份93年2月15日的函（彰化地檢偵查卷第81 頁），函裡面有一支電話0000000000從這邊去找通話紀錄，才循線查到乙○○跟他買毒品。」

（原審卷第140頁背面），而0000000000號電話，於92年9月8日前為乙○○使用之手機（彰化地檢偵查卷第80、81頁），又本院向彰化縣警察局員林分局調閱被告與乙○○92年間所有0000000000號行動電話之通聯紀錄結果，雖經該局函覆並無該資料（本院卷第154頁），惟本院認為上開檢察官之意應為：雲林地檢檢察官黃楹榆於93年5月間承辦本案時，調閱彰化地檢偵查卷，發現該卷第81頁之93年2月15日的函，才命員警調0000000000號電話之通聯紀錄辦案，查悉乙○○有向他人購買毒品施用之情，經警詢（93年7月23日）、偵訊（93年10月15日）結果才得悉其向被告購買毒品之本案情形，非謂當時有調得92年9月7日前被告與乙○○間之通聯紀錄（依電信界慣例，超過半年以上，即無法調得通聯紀錄），而本案承辦警員楊瑞益於93年7月29日證稱：有從被告手機去調閱通聯紀錄（雲林地檢偵查卷第56頁）云云，當係指奉檢察官之命去調閱通聯紀錄以助辦案，惟絕非去調92年9月7日前之通聯紀錄，至為灼然。

辯護人辯稱本案並無乙○○與被告之通聯紀錄，可證明乙○○於92年7、8月間與被告聯繫，是乙○○之陳述無從作為被告販毒之證據云云，顯有誤會，尚非可採。

④雖證人乙○○於觀察勒戒案中供稱：自92年12月底起施用海洛因，最後一次93年2月29日云云（見彰化地檢93年毒偵字第598號卷第6、7頁，彰化地院93年毒聲字第188號卷第4頁），惟其於雲林地檢偵查中復供稱：我是去年三、四月時開始吸食，最後一次是在今年的二月二十九日被捉的那天等語（見雲林地檢93年偵字第2099號卷第83頁），是不能遽以前者之供述，否認其於前開警詢、偵查中有關向被告購買海洛因之陳述之真實性。

（三）又警方於92年9月7日在被告租住處查獲第一級毒品海洛因13包及2罐（即送驗之海洛因16包），經送驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重188.78公克（包裝重45.83公克），此有法務部調查局92年9月30日調科壹字第140009560號鑑定通知書1份在卷可考（見彰化地檢偵查卷第37頁），數量甚夥，且被告於檢察官面前供稱：我是在被警查獲當日及前3、4日內，分3次在台中向綽號「大胖」男子購買海洛因，每次我買20多萬元，每次量約2兩多，海洛因2兩多供我自己施用，約可施用1個月等語（見93年3月3日檢察官訊問筆錄，依前開證人乙○○所證購買海洛因毒品1錢1萬4千元之價格推算【10錢為1兩，1 兩為37.5公克，查獲海洛因毒品之毛重依警方秤重結果為234.4公克，約6.25兩】，被告所供海洛因毒品價格應與實情相符），參酌被告亦自承其在被查獲前2、3個月即無工作（依警方查獲時同時在場之被告妻子鄭秀英所證，被告甚至是從91年2月27日出獄後即無工作，見鄭秀英92年9月8日警詢筆錄），平日是靠女兒1個月給2、3萬元維生，因為施毒不夠用，才又去向銀行貸款150萬元等語，則被告既然經濟拮据，被告在足敷自己施用毒品所需之情況下（買1次2兩多就可以施用1個多月），自無在短時間內（3、4日內）連續3次大量購買海洛因之必要（被告固於審理時辯稱：扣案之海洛因約能施用1個多月云云，惟此不僅與其上開在檢察官面前所為之供述不符，縱認上開所辯屬實，被告亦無必要在所購毒品未施用完畢且經濟不寬裕之情況下，短時間內即連續3次購買大量之海洛因毒品），再加上警方所查扣之天秤1組（含各式砝碼）、夾鏈袋1批（各式尺寸之夾鏈袋共計542個）等物，均屬販賣毒品者常見之輔助工具，被告以營利之目的而販入上開海洛因毒品之情，甚為灼然。

被告及其選任辯護人雖以前開情詞為辯，惟查：①就扣案之天秤（含各式砝碼）部分，被告於原審審理時供稱：（天秤怎麼來的？）那天我去丟垃圾，因為我樓下剛好有1個垃圾場，我去丟垃圾，看到地上怎麼有1個空箱子，我用腳踢動它，怎麼重重的，我把它搬到樓上，我才剛進來到樓下時，警察就來了，我連看都沒有看，在那邊我也沒有看；

（所以你的意思是你也不知道那是天秤？）我知道，因為它上面有1個天秤的牌子，但是裡面是什麼東西我沒有看；

（在何處的垃圾場？）那是員林的垃圾車，人家在丟垃圾的；

（是垃圾車還是垃圾場？）垃圾車。

人家在丟垃圾的，那個算是晚上休息，在那邊，我們隔壁都在那邊丟垃圾；

（你說箱子是在垃圾車裡面的嗎？）那個垃圾車不是整台都是垃圾車，後斗那邊可以丟進去裡面；

（你搬箱子時，不知道裡面是天秤？）不知道。

我真的不知道，因為我搬的時候下面重重的；

（你說天秤跟砝碼是在垃圾車撿到的嗎？）對；

（是在垃圾車裡面嗎？）那個是丟在垃圾車的後斗的地上；

（到底是後斗還是地上？）在後斗的地上，因為丟垃圾的地方跟地上沒有差很多，底下也有垃圾；

（你為甚麼要撿這個天秤，你有何用途要撿這個東西？）我跟人家買，不知道重量夠不夠，我也想拿回家試試看，看可不可以用，我要撿回家試看看可不可以，還有驗起來夠不夠這樣子；

（你撿到的時候你知道裡面是裝天秤嗎？）我不知道。

還不知道，我打開後，看到怎麼一個天秤在這裡，好好的，亮亮的這樣子，重重的，我才拿起來；

（你在何時打開的？）我在那邊有打開，看裡面是什麼東西，有看一下，是好的還是壞的我不知道，我沒有去注意，我還沒有去看它等語（見原審95年1月9日審判筆錄）。

由被告以上之供述可知，被告在同一次審判程序，就關於知不知道紙箱內之物品為天秤以及有無打開紙箱查看何物等情，前後所供已見不一，且經原審當庭勘驗天秤（含各式砝碼），其結果為：「天秤有1個盒外包裝，上面記載〔上皿天平秤量100ｇ〕，盒內有保麗龍覆蓋，盒內有天秤1座、砝碼盒1個，砝碼盒內有各式砝碼，包括1兩2個、2兩1個、5錢1個、2錢2個、1錢1個、5分1個、另有1個小夾子、砝碼鐵片，包括2分1片、5分1片、1分1片、5厘1片、2厘2片，砝碼盒內有1格是空的，天秤外觀尚稱新穎，結構完整」等情，此經原審製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審94年7月15日準備程序筆錄），從勘驗結果來看，雖然砝碼盒內有1格是空的，但各式重量的砝碼均稱完整，以之秤量較輕的物品，應屬無礙，且天秤外觀完整、新穎，應無遭人棄置之可能，加以被告既自稱因通緝中不敢隨意外出等語，且被告之妻子、女兒亦會前往被告租居處探視被告（此均為被告所供承），被告又豈會任意甘冒遭查緝之風險而外出丟垃圾，是被告上開所辯外出丟垃圾而拾獲扣案之天秤、砝碼云云，不僅自相矛盾，且與常情不符。

況亦與警員丁○○前開於本院證稱甲○○當天騎摩托車從外面回來等情不符。

②就封口機及夾鏈袋部分：⑴封口機部分，檢察官於本院已陳明捨棄為證據方法（本院卷第98頁）。

⑵扣案之夾鏈袋經原審當庭勘驗，其結果為：「⑴長13.7公分、寬8.5公分：126只；

⑵長11.3公分、寬7.2公分：3只；

⑶長9公分、寬6.0公分：61只；

⑷長6.5公分、寬4.0公分：55只；

⑸長6.2公分、寬4.1公分：11只；

⑹長5.4 公分、寬3.2公分：16只；

⑺長5.3公分、寬4.6公分：2 只；

⑻長5.1公分、寬3.3公分：195只；

⑼長4.8公分、寬3.3公分：13只；

⑽長3.8公分、寬2.6公分：60只」等情，此經原審製有勘驗筆錄、拍攝照片在卷可稽（見原審卷第118頁），從勘驗結果來看，其大小各式計有10種，早餐店醬料包是否需用到10種不同大小之夾鏈袋，自非無疑，是扣案之夾鏈袋，顯係被告預備日後販賣毒品時裝毒品之用，應屬無疑。

③至被告選任辯護人另辯以：被告因案通緝，為免曝光遭緝獲，且因己毒癮大，若少量購買毒品，恐需常常外出購毒，將增加被緝獲之風險，且一次購買多量之毒品，價格亦會較便宜，警方才會扣到大量毒品云云，惟被告係在短時間內「連續三次」出外購毒，並非一次購買，而被告既能在短時間內連續外出購毒三次，於本案查獲當時被告亦係外出返家（據被告供稱係外出購物及丟垃圾），可見對於被告而言，因案通緝對於被告出外購毒、外出處理日常事務，並不會造成嚴重影響，是辯護人上開所辯，亦不足為有利於被告之認定。

④又依檢察官所掌握之證據，就被告販毒之對象，檢察官僅能掌握一名證人即乙○○，至於被告經警方查扣之海洛因毒品，被告基於營利之目的販入後，是否已販出、對象為何等情，檢察官並未主張，亦未提出相關證據，再者，扣案之海洛因殘渣袋16只，被告已供承係施用海洛因後所殘留之空袋，檢察官亦為如此之認定，因此並未據以提出作為被告販賣毒品之證據，且被告基於營利之目的販入海洛因毒品，並不因被告施用所販入欲伺機販出之海洛因毒品而受影響，尤其被告本身染有毒癮，當無可能自己身邊已持有海洛因毒品，卻僅因該毒品是要販售之用，而不予施用，再另行向外購毒，是被告選任辯護人辯稱：苟被告所持有扣案之第一級毒品係將用以販賣，為何警方所查獲彰化、員林地區之施用毒品者，竟無一人供稱所施用之毒品係購自被告，且警方亦查獲16只海洛因殘渣袋，若毒品已賣出，則何以會有殘渣袋云云，顯有誤解，並刻意忽略被告施用海洛因毒品之習性，不足採信。

貳、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分：一、訊據被告固坦承警方在上揭時、地扣得甲基安非他命毒品17包，惟矢口否認有何基於營利目的販入甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之17包甲基安非他命並不是全部都是我的，其中有4包是我向綽號「周董」的男子購買的沒錯，另外13包則是「周董」寄放在我這裡的云云。

辯護人提出辯護意旨稱：扣案之17包安非他命並非全為被告所有，其中有4包是被告向綽號「周董」的男子購買，另外13包則是「周董」寄放。

按，販毒者通常不會留下真實姓名等個人資料，且被告與「周董」彼此互相信任，故被告未能清楚指認「周董」基本聯絡資料乃屬正常等語。

經查：

（一）被告抗辯違法搜索所扣得甲基安非他命無證據能力部分，已如前述。

（二）扣案之第二級毒品甲基安非他命17包，經送請鑑定，其結果為：「送驗編號①顆粒5袋淨重178.33克，取樣0.42克（已鑑析用罄），餘177.91克（淨重）；

送驗編號②顆粒7袋淨重66.15克，取樣0.31克（已鑑析用罄），餘65.84克（淨重）；

送驗編號③顆粒5袋淨重181.87克，取樣0.18克（已鑑析用罄），餘181.69克（淨重）」，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年9月2日（）宇鑑字第11491號鑑驗通知書1份在卷足憑（見雲林地檢偵查卷第72頁），是警方所扣得之甲基安非他命毒品數量甚大（合計淨重426.35克），價值不菲，被告並無必要在經濟不寬裕之情況下，購入上開大量之甲基安非他命毒品，再加上警方所查扣之天秤1組（含各式砝碼）、夾鏈袋1批（各式尺寸之夾鏈袋共計542個）等物，均屬販賣毒品者常見之輔助工具，被告以營利之目的而販入上開甲基安非他命毒品之情，甚為灼然（關於被告就扣案天秤暨砝碼、夾鏈袋等物品之辯解，均詳如前述）。

（三）被告固於原審審理時供稱：（你的安非他命從何而來？）我向一個叫周董的人買的，他人要去大陸，東西要寄放在我那邊，他說有13兩；

（你不是說你向周董買的？）對，我向他買3兩還是4兩，時間久了，我也忘記了；

（其他的是他寄放的？）對；

（周董他為何要寄放在你那邊？）因為安非他命我都向他買，他也不怕我跑掉；

（周董他的本名呢？）我知道他姓「周」，名字我不知道；

（何時認識的？）差不多認識1年餘有了；

（他何時寄放在你那邊的？）時間久了，我忘記了，在我被抓到之前還不到半個月的時間；

（他有沒有說你可以用？）有，我跟他講，你東西寄放在我這裡，如果我有用的，他回來再跟他算錢好不好，他說好；

（你有沒有向他收錢？）沒有；

（安非他命人家拜託寄放在你那邊，這樣你的風險很大，你為什麼要這樣？）我不知道這麼嚴重，不然我就不敢讓他放了；

（他有沒有說何時你要還他？）他回來他就要跟我拿；

（他何時要回來？）他說他10天左右就要回來，回來的話，他要跟我拿；

（安非他命的價格如何？）我向他買算兩的，1兩1萬餘元，我向他買3兩還是4兩，我忘記了；

（周董他人呢？）因為我被抓進來我就不知道了，都沒有聯絡了，至今也都沒有聯絡；

（他在什麼地方寄放給你的？）就是在我為警查獲住處的樓下；

（在樓下？）他有去我樓上坐，他在樓下拿給我，我再帶他去樓上；

（你有沒有周董的電話？）沒有，我沒有他的電話，都是他打電話給我的；

（周董他怎麼知道你家？）我向他報的（台語）；

（你不是不知道他的電話，你怎麼向他報路？）因為我要向他要東西，他差不多1個月還是多久，他就打1次電話給我；

（都是他打給你的，你沒有打給他？）對。

因為他那個都沒有顯示號碼，所以我也不知道他的電話號碼；

（他交給你當時，他知不知道你被通緝？）我忘記了，我不知道有沒有跟他講；

（周董知不知道你本來位於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段391號的住處？）他知道；

（周董他有沒有去過你在彰化縣埔心鄉的住處？）好像有，他有去過。

不知道是我帶他去，還是怎麼樣；

（之後他去你彰化縣員林鎮租屋處時，他有沒有問說你為什麼住在員林沒有住在埔心？）他沒有問這個，我就跟他講，我搬來這裡住這樣而已；

（周董住在何處？）台中市的樣子；

（你有沒有去過他家？）不曾去過；

（你跟周董為什麼會認識？）因為買毒品認識的，1個多月或是2、3個月向他買1次這樣而已；

（周董他把安非他命拿給你的時候，有沒有秤看看多重？）他說13兩，13包，1包就是1兩；

（他有沒有講1包多少？）就1兩1萬6、7千元；

（你有沒有秤看看有沒有13兩？）沒有；

（到時候裡面如果沒有13兩，人家要向你拿13兩回去，那怎麼辦？）因為我有看幾包，他有拿幾包，這樣子而已。

不會啦；

（所以你的意思是周董很信任你？）怎麼講，我有錢我才會向他買，沒有錢我就不會向他買，這樣子而已；

（你們互相很信任，是不是？）是；

（你們互相信任，你有沒有向周董要過電話？）沒有等語（見原審95年1月9日審判筆錄）。

惟被告不僅自警詢伊始，即未曾提供「周董」之相關年籍資料以供檢警機關及原審、本院查核，且扣案之甲基安非他命重量甚夥，價值不低，依被告所供其與「周董」僅有交易毒品關係，交易頻率不高，兩人認識又僅約1年，談不上深交，則所謂「周董」之人何以願將扣案之甲基安非他命寄託給被告保管，已非無疑；

其次，被告斯時業已通緝在案，若攜鉅毒，徒增逃亡之不便與風險，此難為被告諉為不知，被告受此寄託又未受何好處，則被告何以甘冒遭查獲之風險而受寄如此大量之毒品，亦難令人理解；

又被告既在逃亡中，可能隨時因應警方查緝動作而變更租住所，縱然「周董」不知被告係通緝犯之身分，被告亦因「受人之託、忠人之事」，至少取得聯絡「周董」之方式，以隨時因應在「周董」自大陸返台時，因自己可能已經變更租住所而主動與「周董」取得聯繫並交還毒品，惟被告竟連此最基本之聯絡方式均無法取得；

再者，「周董」縱有告知被告所寄託之甲基安非他命毒品之總重量，惟實際重量是否如此，甚至純度如何，此均涉及日後被告應如何返還所保管之毒品給寄託人「周董」，而不致使雙方產生爭執，卻未見被告於受託時予以確認，被告固稱其與「周董」互相信任，惟從被告上開所陳，卻又未能顯示出其與「周董」有何特別之信任基礎（被告對於「周董」之電話、住址等最基本之聯絡方式均不知情）；

又被告何以未將「周董」寄放之13包甲基安非他命單獨包裹藏放，俾與自己之4包相區隔，竟相混一起，致一併被警查獲？綜上，本院認為被告上開所供，應非實情，則合理之推斷，警方所查扣之甲基安非他命，應係被告向姓名年籍不詳之人所購得。

況被警查獲之毒品，推託予無從查證之姓名年籍不詳之人所寄放，若可採信，豈非有違常理？

（四）又被告於檢察官訊問時供稱：除了睡覺以外，我都持續吸食摻有海洛因之香菸，另2、3個小時吸食1次安非他命（見彰化地檢偵查卷第62頁），於原審審理時則供稱：我海洛因1天施用不只10次，甲基安非他命1天約4、5次等語（見原審卷第119頁背面），可見被告施用海洛因之頻率遠高於甲基安非他命，若依前開扣案之海洛因足供被告吸食至少3個月之情觀之，則扣案數量遠高於海洛因之甲基安非他命，足供被告施用之期間將更長，被告在經濟拮据、出外購毒又顯非困難之情況下，竟1次購得如此多量之甲基安非他命，則其基於營利之目的販入上開甲基安非他命毒品之情，至為灼然。

叁、此外，並有搜索現場圖、海洛因清冊、安非他命清冊、被告所繪「珠姐」住處略圖各1份、現場搜索照片34張附卷可參，是本件被告犯罪事證已明，其所辯各節無非卸責之詞，不足採信，其販賣海洛因、甲基安非他命毒品之犯行，均堪認定，自應依法論科。

肆、查被告犯罪後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪，與修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，無論條次、法定刑均無變更，自無新舊法比較之問題，合先敘明。

又按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143字號判決亦同此意旨），本件被告就販入海洛因、甲基安非他命毒品部分，既均係以出售營利之意圖而販入，自均應論以販賣毒品既遂罪。

次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而甲基安非他命屬同條項第2款所列之第二級毒品。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定，論以一罪，除法定刑死刑、無期徒刑部分外，並加重其刑。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

又本院考量被告販賣海洛因之次數不多，且僅賣給乙○○一人，販毒時間亦不長，顯見其販毒之情節尚非重大，然販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，稍嫌過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，爰就販賣海洛因毒品部分，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減。

伍、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之封口機二台，顯非被告所有供販賣毒品所用或預備之物，且檢察官亦已捨棄為證據方法，原判決竟宣告沒收，尚有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告前有槍砲、麻藥（未構成累犯）、毒品勒戒、戒治等前案紀錄，素行不佳；

尤以其四肢健全，竟不思正途謀生，而循非法販毒圖利，犯罪之動機不良；

其僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣毒品予他人或欲販賣毒品給他人，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；

且犯後又矢口否認犯行，態度不佳，以及入獄前無業，學歷僅國小畢業等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

因本院認被告連續販賣毒品海洛因及販賣甲基安非他命，依其犯罪性質，均不適合擔任公職及參與公共行政事務，有褫奪公權之必要，爰就連續販賣第一級毒品罪部分諭知褫奪公權8年，就販賣第二級毒品罪部分諭知褫奪公權6年，並就其中最長期間執行之。

扣案之毒品海洛因合計淨重188.78公克、甲基安非他命合計驗餘淨重425.44克，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之（至於鑑驗耗損之甲基安非他命毒品部分，因已滅失，則毋庸再予宣告沒收銷燬）。

至除去海洛因後所遺留之空袋16個（空包裝重45.83公克）、除去甲基安非他命後所遺留之空袋17個，分別係用於包裹海洛因、甲基安非他命毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告分別為販賣海洛因、甲基安非他命藉以分裝毒品之用，且屬於被告所有，業經本院認定如上述，此部分應依同條例第19條第1項規定沒收之。

另，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。

被告於92年7月間某日及同年7、8月間某日分別以1萬4千元及7千元之價格販賣海洛因予乙○○部分，其販賣毒品所得（共計2萬1千元）固未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案之皮包7個，係用以包裝上開海洛因、甲基安非他命毒品所用之物，自屬供被告販賣海洛因、甲基安非他命毒品所用之物，且均屬被告所有（此業據被告供明在卷），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

另扣案之天秤1組（含各式砝碼及包裝盒）、夾鏈袋1批（各式尺寸之夾鏈袋共計542個）等物，均係被告預備用以售賣海洛因、甲基安非他命毒品所用之物（無證據證明被告已經使用上開工具售賣毒品），並均為被告所有，已詳如前述，此部分應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。

至於扣案之現金53萬6千元及行動電話7支，並無證據證明與被告販賣毒品之犯行有關，扣案之海洛因殘渣袋亦與本案被告所涉販賣毒品之犯行無涉（業經法院於被告另案施用毒品案件予以沒收銷燬），自均不得宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第37條第2項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第8款，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝淑玉
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。