臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,361,20060622,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第65號中華民國95年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署追加起訴：95年度毒偵字224號，及移送併辦：95年度毒偵字354號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於連續施用第一級毒品暨定執行刑部分撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）85年間起，就有施用毒品之前科，90、91年間，又因施用毒品案件，先後經原審3度判決有期徒刑（91年訴字139號、91年易字440號、92年易字122號），應執行有期徒刑1年及10月。

強制戒治部分於92年7月23日執行完畢，並自92年7月24日起接續執行上開有期徒刑1年、10月，於93年12月31日假釋出獄，已於94年5月3日假釋期滿（構成累犯）。

詎其仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年12月13日、14日、15日15時許、及95年1月16日上午11時許連續4天，在雲林縣西螺鎮新果菜市場內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因，每天1支，共施用4支。

嗣分別（一）於94年12月18日上午11時26分許，因其為列管毒品人士，經警通知至雲林縣西螺分局定期調驗採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

（二）於95年1月18日上午11時36分許，經警再通知其至雲林縣西螺分局定期調驗採尿送驗，結果又呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經雲林縣警察局西螺分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴暨移送併案審理。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：１、雲林縣警察局西螺分局執行出矯治機構毒品人口採尿名冊。

２、詮昕科技股份有限公司94年12月27日濫用藥物尿液檢驗報告。

３、詮昕科技股份有限公司95年1月27日濫用藥物尿液檢驗報告等，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，當庭表示無意見（見本院卷第三八頁），視為同意作為證據，是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上開事實，分別於警詢、原審及本院坦承不諱，且其尿液經警兩度採集送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有上開雲林縣警察局西螺分局執行出矯治機構毒品人口採尿名冊二份、詮昕科技股份有限公司94年12月27日、95年1月27日濫用藥物尿液檢驗報告二份附卷可按（見原審卷第26、27、30頁、本院卷第39頁、雲林縣警察局西螺分局西警刑字第0951000037號警卷第3、5、6頁、雲林縣警察局西螺分局西警刑字第0951000091號警卷第3、5、6頁)。

是被告之自白與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行已堪認定。

二、查被告甲○○前於85年間起，就有施用毒品之前科，90、91年間，又因施用毒品案件，先後經原審3度判決有期徒刑（91年訴字139號、91年易字440號、92年易字122號），應執行有期徒刑1年及10月。

強制戒治部分於92年7月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前開強制戒治執行完畢後五年內再度施用第一級毒品海洛因，依毒品危害防治條例第二三條第二項之規定，公訴人自得予以追訴，尚無不合。

三、按海洛因係毒品危害防治條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。

被告施用前開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其因施用毒品而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑。

公訴意旨雖僅就被告於94年12月15日15時許之部分犯行追加起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，尚有未經起訴部分，即94年12月13日、14日犯行及本件併辦之95年1月16日上午11時許之犯行，均與追加起訴部分有連續犯關係，本院自得就屬裁判上一罪之上開部分加以審理。

四、被告曾因犯多次施用毒品案件，經原審3度判刑確定（91年訴字139號、91年易字440號、92年易字122號），於94年5月3日假釋期滿，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全案紀錄表可證，5年以內再犯本件之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。

五、原審就被告上開施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告除原審所認定於94年12月13日、14日、15日15時許之犯行外，另於95年1月16日11時許，亦有施用第一級毒品之犯行，已如前述，惟原審對於95年1月16日11時許之犯行，亦屬追加起訴效力所及部分，未及一併審酌，自有未洽。

檢察官上訴意旨，就此部分指摘原判決未及審理有所不當，非無理由，是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將上開犯行及定執行刑部分撤銷改判。

六、爰審酌被告自85年間就有毒品前科，多年來觀察勒戒、強制戒治及多次判刑之結果，竟仍一再繼續施用毒品，可見有必要予以較長刑期隔離之必要，督促被告徹底改過，及審酌被告犯罪之目的、品行，智識程度、所生之危害及犯罪後坦承犯行，態度良好，當庭表示已知悔改等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

七、再被告所犯上開犯行，尚有原審未及論罪之前開併辦部分，其犯罪情節既較原審認定之事實為重，且檢察官又為被告之不利益而上訴，是本院量處被告較重於原審之刑度，並無違刑事訴訟法第三百七十條所規定禁止不利益變更原則，亦併此敘明。

八、被告另被訴施用第二級毒品部分，經原審判有期徒刑七月，未上訴已確定在案，不另論列，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。