臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上訴,408,20060622,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第408號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1508號中華民國95年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度發查偵字第253號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。

事 實

一、乙○○於民國（下同）89年間，因犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑各七月，定應執行刑有期徒刑一年確定，又於90年間，犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，經與前案定應執行刑為有期徒刑二年二月，併科罰金五萬元，至92年1月22日因縮短刑期假釋出監，並於同年11月3日假釋期滿，視為執行完畢。

詎仍不知悔改，復於93年9月22日深夜零時40分許，搭乘范純勇（其涉案部分雖經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官為不起訴處分，惟本院不受其拘束，認其為本件之共同正犯，理由詳如後述）所駕駛之車牌號碼Ｇ5—5028號自用小客車，後載張國益（另由桃園地方法院檢察署偵辦中），行經桃園縣中壢市○○○路208號前時，見丁○○駕駛車牌號碼8Ｐ—0040號自用小客車行經對向車道，乙○○遂與范純勇共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由范純勇駕車迴轉至對向車道，將丁○○所駕駛之車輛攔下，乙○○則持客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性之銀色改造手槍一支（乙○○持有槍械部分業經臺灣桃園地方法院94 年度訴字第190號判處有期徒刑一年四月確定），喝令乘坐於丁○○所駕車輛右前座之甲○○下車，甲○○及丁○○因畏懼乙○○持槍，恐遭傷害而不能抗拒，甲○○隨即下車，乙○○並進入該車右前座之座位，將丁○○所有戴於脖子上之金項鍊一條搶走，並取走男用皮夾一個（內裝手機2支、國泰、世華銀行信用卡各1張、台新銀行信用卡2張世華銀行金融卡1張、身分證、重機車、自小客車駕照各1枚、聖保祿醫院工作證1張、現金一千餘元），並將甲○○所有之國際牌行動電話1支及手提袋、皮夾（內裝手中華、富邦銀行信用卡各1張、國泰、世華金融卡銀行各1張、自小客車駕照各1枚、聖保祿醫院工作證1張、現金四百餘元）強行取走，並喝令丁○○下車後將該車一併強行開走，得手後，將上開行動電話交由范純勇變賣與不知情之蔡豐旭，得款二千元，上開金項鍊亦經乙○○變賣得款七千元，變賣所得由乙○○、范純勇朋分花用，嗣將搶得之自小客車棄置於桃園縣桃園市○○路附近，案經丁○○報警循線查獲，並扣得上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動改造手槍１支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。

查被告乙○○於原審行準備程序時，就檢察官所提出丁○○、甲○○、張國益、范純勇及蔡豐旭等被告以外之人，於警詢或軍事檢察署之陳述等證明本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見，當事人、辯護人迄原審言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，經審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之陳述，得為證據。

貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告乙○○就，對上開事實，業據其在警訊、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳93年12月16 日警訊筆錄、94年1月20日偵查筆錄、原審卷第31頁、32頁、第90頁至第92頁、本院95年6月1日筆錄），核與共犯張國益、范純勇及被害人丁○○、甲○○、證人蔡豐旭等人於警詢、軍事檢察署偵查中供證情節相符，並有乙○○持以行搶，具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動改造手槍1支扣案可證，上開半自動改造手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認有殺傷力，有該局93非10月26日刑鑑字第0930208402號槍彈鑑定書附卷可稽（附於原審卷第66頁），被告之自白與事實相符，犯行應可認定。

二、被告雖辯稱：本件強盜係伊1人所為，范純勇並不知情及其當時有精神上之疾病，請求鑑定當時之狀況云云，惟查：（一）據范純勇於警詢時係稱：「乙○○要搶時，手套 在我車上時就已先穿戴好了」、「乙○○要下車 持槍行搶時，雖沒有先告知我，但他戴上手套後 ，我大概就知道他要行搶了」、「當時我駕駛Ｇ 5—5028號自用小客車，乙○○坐在副駕駛座… …行經環中東路時，乙○○見一部紅色自小客車 ，叫我掉頭追該紅色自小客車，並將該車攔下， 乙○○就持槍下車押被害人下車，將車開走，我 跟後面……乙○○就就將搶來的行動電話交給我 去賣給蔡豐旭」（詳93年12月4日警訊筆錄）， 由范純勇明知乙○○要求伊攔車之目的在於行搶 ，仍依乙○○之指示將所駕駛之車輛迴轉至對向 車道，並加速超越丁○○所駕駛之車輛後，行駛 至丁○○所駕駛車輛之前方將其攔下，並於張泳 傑下車行搶後，仍駕駛原車緊隨駕駛上開丁○○ 所駕駛車輛之乙○○之後，於乙○○棄置上開黃 克達所駕駛之車輛後，再接應乙○○離去，嗣並 由范純勇變賣上開搶得之行動電話，而變賣所得 亦與乙○○2人花用殆盡等情觀之，顯見范純勇 自駕駛上開車輛將丁○○所駕駛之車輛攔下之際 ，即有參與乙○○實行強盜之意思，並與乙○○ 有共同強盜之犯意聯絡甚明，被告乙○○此部分 所辯，係圖迴護范純勇之詞，殊不足採。

（二）被告犯案被捕時，於警訊、偵查及原審審理時， 均未提及其有精神上之疾病，且本案於93年9月 22日犯罪迄今，已逾一年九月，殊難認定其當時 之精神狀況，故本院認無再予鑑定之必要，併予 敘明。

三、查被告乙○○意圖為自己不法之所有，持客觀上對人之生命、身體、安全具有危險具有殺傷力之改造手槍1支，喝令甲○○、丁○○下車，並強取丁○○及甲○○事實欄所載之物，被害人等深夜遭他車當街攔下，復被持槍行搶，任何人處在相同情形下，均無力抵抗，客觀上顯已達使被害人不能抗拒之程度。

核其所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之攜帶兇器而犯之情形，應依同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪論處，其與共犯范純勇2人間有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。

而被告基於一強盜計畫，於同一地點以一次強盜行為，強盜被害人丁○○、甲○○之財物，乃一強盜行為觸犯數同一罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪論處。

又被告有事實欄所載之前科科刑及執行紀錄，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告除強取丁○○所有戴於脖子上之金項鍊一條及甲○○所有之國際牌行動電話1支外，另強取丁○○所有車牌號碼8Ｐ—0040號自用小客車1輛、男用皮夾一個（內裝手機2支、國泰、世華銀行信用卡各1張、台新銀行信用卡2張世華銀行金融卡1張、身分證、重機車、自小客車駕照各1枚、聖保祿醫院工作證1張、現金一千餘元）及甲○○所有之手提袋、皮夾（內裝手中華、富邦銀行信用卡各1張、國泰、世華金融卡銀行各1張、自小客車駕照各1枚、聖保祿醫院工作證1張、現金四百餘元），原審對此部分，未予論列，尚有未合，被告上訴意旨，並不否認犯罪，惟以原審量刑太重指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、手段、智識程度、且年輕力壯，於深夜乘車持改造手槍強盜財物，危害社會治安甚鉅，本應從重量刑，惟念其犯罪後坦承犯行，深知悔改等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，而扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），為違禁物，雖經另案沒收，然未能證明業經銷燬，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第55條、第47條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第330條：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處 七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。