臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,軍上,2,20060321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度軍上字第2號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十四年高判字第一五三號中華民國九十四年十二月廿六日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十四年平訴⑴字第三九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、上訴意旨略以：上訴人甲○○逾假、不假離營，實因債臺高築，想利用營外打工機會，清償債務，並非蓄意脫免職役，然因上訴人到砲兵學校教勤營第四連，二個月不到，對單位尚屬適應階段，遇有問題，不知尋求何單位解決，離營期間，更無單位可聯繫，實屬無奈。

又單位長官對上訴人逾假行為不甚諒解，並欲將上訴人送明德班輔訓處分，上訴人因而方寸大亂，心生畏懼，始起離營念頭，非不知悔改。

再者，軍事法院審理本案時，均於看守所實施，無公開審理調查，於法不符，有失公允。

為此請求撤銷原判決，求為從輕量刑云云。

二、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第五項，定有明文。

是不服高等軍事法院有期徒刑判決，而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者，不得為之，此為其上訴法定要件，若上訴理由狀，未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決，不適用何種法則，或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回（軍事審判法第一百七十九條準用刑事訴訟法第三百九十五條前段規定參照）。

三、查上訴人即被告甲○○於歷次偵審中已自承，於離去職役期間，有想返營投案，但因害怕回去受處分，所以不敢回部隊，又被告離去職役，雖僅十九日，但其離去職役期間，從未與部隊及家人聯繫，更因畏懼被緝獲，而匿居高雄市某旅社等情（詳六九二號偵查卷三八至三九頁，和審卷八、二一頁，高審卷三０頁），核與高雄市政府警察局新興分局九十四年九月廿日高市警新分三字第0940025926號通緝案件移送書所附訊問筆錄記載情節相符，並有證人即該管輔導長吳明翰中尉到庭證稱：九十四年九月六日晚上六時許，連上集合點名，發現上訴人未參與點名，我們編組至營區附近尋找，均找不到其人，有與上訴人及其家屬聯繫，上訴人手機未開，上訴人母親也不知其去向等語（詳六九二號偵查卷六一頁）。

又上訴人離去職役後，經該營於九十四年九月六日，以隆浩字第094-000750號發布官兵違紀離營通報在案（詳六七０號偵查卷一九頁）。

另國防部南部地方軍事法院檢察署，於九十四年九月九日，亦以審捷字第0940005046號發布通緝在案，有通緝書影本在卷可佐（詳六七０號偵查卷二六頁）。

此外上訴人離去職役達十九日，始為警緝獲，期間均未與部隊或家人連絡。

凡此情形，足徵被告離去職役行為，顯具有長期脫免職役意圖，殆無疑義。

依此，上訴人犯行，事證明確，堪以認定。

是原判決綜合調查證據結果，以上訴人自白，核與事實相符，並依證人吳明翰證詞、國防部南部地方軍事法院檢察署通緝書等調查所得證據資料，認上訴人於上揭時地，意圖長期脫免職役，而離去職役行為，已構成陸海空軍刑法第三十九條第一項前段「意圖長期脫免職役而離去職役罪」，復以被告前因竊盜及搶奪罪，經台灣高雄地方法院，分別判處有期徒刑七月及一年八月，並經定應執行刑，為有期徒刑二年二月，於九十二年七月四日假釋出獄，至九十二年十一月十六日假釋期滿，有國防部台南監獄被告前科紀錄簡復表在卷可查（詳和審卷一六頁）。

上訴人於刑之執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並審酌上訴人犯罪動機，係逾假畏罰，暨前已有一次因長期逃亡案件，經判刑並執行完畢，有國防部台南監獄被告前科紀錄簡復表，在卷可查（詳和審卷一六頁），上訴人竟仍不思悔改，又再犯本案，復審酌上訴人犯罪一切情狀，爰對上訴人量處有期徒刑二年六月，本院經核，原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。

是原判決已詳敘認定犯罪事實依據，及所憑以認定理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。

至上訴人指稱，原判決係在看守所內進行訴訟程序，而未行公開進行審理程序，顯有違背法令云云。

然按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；

又審判期日應由書記官製作審判筆錄，記載禁止公開者，其理由（軍事審判法第八十六條準用刑事訴訟法第四十四條第一項第四款、第四十七條規定）。

準此，訴訟程序之進行，以公開審理為原則，不公開者，應載明不公開及其理由。

查原判決，於九十四年十二月十三日，進行公開審理程序，業經原審於審判筆錄載明（詳高審卷二七頁），且上訴人係經由原審法院，向國防部南部地方軍事看守所，提訊到院審理，有國防部南部地方軍事看守所通知書、國防部高等軍事法院高雄分院還押票回證在卷可稽（詳高審卷二一、三二頁），足徵原判決審判程序進行，係在公開法庭，而非在看守所為之。

上訴人上訴指稱，原判決係在看守所非公開法庭進行審理程序，顯有誤解，不足採信。

另被告上訴辯稱：係因債臺高築，想利用營外打工機會，清償債務，且對單位尚屬適應階段，不知尋求何單位解決，又因單位長官對於上訴人逾假行為，擬將其移送明德班輔訓處分，上訴人因而心生畏懼，才起離營念頭，非不知悔改云云。

惟上訴人離營期間，乃藏匿於高雄市某旅社，身上尚有金錢，以供其購買毒品吸食，其更因吸食毒品始為警查獲，並在其身上起出安非他命一包等情，業據上訴人坦承（詳六九二號偵查卷五至七頁），且被告前已有一次因長期逃亡案件，經判刑並執行完畢，竟不思警惕，進而再犯，更於逃亡期間，吸食毒品，足徵上訴人所辯，純屬矯飾之詞。

是被告上訴指稱，原判決違背法令云云。

依上說明，要非可採，應予駁回。

四、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百八十九條第一項、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日