臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,選上訴,80,20060315,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度選上訴字第80號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 彭 冀 湘 律師
被 告 乙 ○ ○
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院94年度選訴字第11號中華民國94年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度選偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略稱：甲○○係中華民國第六屆立法委員候選人李俊毅在臺南縣關廟、龍崎鄉後援會副會長，其為使該候選人能於該屆立法委員選舉中順利當選，竟基於對於有投票權之人交付賄賂而約定其投票權為一定行使之故意，先由該立委候選人後援會之不詳姓名人員，於民國93年11月中旬之某日，打電話向乙○○拜票，約其於投票日將票投於該候選人，同年11月16日下午再由甲○○將其上印有該候選人「骨力打拼」字樣之棒球帽一頂及休閒長袖上衣一件（價值新臺幣二百元），放置於乙○○位於臺南縣龍崎鄉龍船村水堀坪八號住處之門前窗戶邊，以此方式向有投票權之乙○○行賄。

乙○○知悉該等棒球帽及休閒服係該立委之助選員甲○○所贈，目的係約其於投票日將票投於該候選人，仍基於投票收賄之故意收受該棒球帽及休閒服。

嗣於93年11月23日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率臺南縣警察局歸仁分局偵查員及法務部調查局臺南縣調查站調查員，持法院開具之搜索票，赴甲○○位於臺南縣龍崎鄉石 村石子坑1之1號之住處，搜扣行賄用之前述捧球帽二頂及休閒長袖上衣二件，及於乙○○之前述住處，搜扣其所收受相同樣式之棒球帽一頂及休閒長袖上衣一件因而查獲。

因認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌，被告乙○○所為則涉犯刑法第143條第1項之投票受賄罪嫌云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號亦著有判例。

三、再按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，且所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行使間，有相當之對價關係為構成要件。

如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。

且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。

為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。

又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬。

最高法院92年度台上字第2773號亦著有判決要旨可資參酌。

四、本件公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告甲○○坦承有於93年11月14日該立委歸仁服務處成立時，以每套（含衣服、帽子）兩百元之代價向該服務處購買10套棒球帽及休閒服之事實及被告乙○○於調查員詢問及本署偵訊中，均供稱該衣帽係某日有人將之置放於其門前，其後即有人打電話予伊妻子稱該衣帽係被告甲○○所交付等語及另有秘密證人向警檢舉指被告甲○○有以前述衣、帽及味精贈送選民，為該候選人拉票之情事，此亦有檢舉筆錄及警方之查證報告在卷可查，以為佐證云云。

五、訊據被告甲○○，固不否認有請被告乙○○之女洪月幼將印有立法委員候選人李俊毅、「骨力打拼」字樣之1套棒球帽及休閒服帶給被告乙○○，被告乙○○亦不否認其工作回家發現有人將該衣帽置放於其門前，其將之拿入屋內收放之事實，惟二人均堅決否認有行賄投票或收賄投票之犯行。

被告甲○○辯稱：「衣服、帽子是我們後援會的會員才有的」等語，並於原審辯稱：「乙○○在我們龍興社區當老人會會長，都有辦慶生，我是代表，也都會去參加，李俊毅競選第5屆立法委員時，我有帶同李俊毅的太太去參加他們的老人會聚會，乙○○還帶我們逐桌敬酒，在該屆選舉中，乙○○也幫了許多忙，取得許多票，所以，第6屆立法委員選舉時，我想說第5屆就這麼幫忙了，第6屆也應該沒有問題，就主動幫他在後援會中安排了顧問的名義。

我也瞭解乙○○和他兒子，在李俊毅選舉時都很幫忙，所以，我們後援會就內部決定，龍船部分，仍然由乙○○來當顧問，也沒有經過乙○○的同意，這是我們的疏忽，我們的想法是第5屆這麼支持，第6屆應該也會支持沒有問題。

衣帽是我拿給洪月幼，請其轉交的，但是我是在臺南縣關廟、龍崎鄉後援會93年11月13日成立之前二、三天拿去的，只有擔任後援會幹部的人，才有這些衣帽，並無行賄的意思等語」。

被告乙○○則辯稱：「他們拿衣服、帽子去時，我們夫妻均不在家」、「我不知道衣服、帽子的事情」等語，並於原審辯稱：「有人打電話來，要我去參加後援會的活動，我拒絕了，因為我的眼睛不好，又在關廟，所以我沒有去參加。

我也告訴我太太說，沒事幹嘛拿這衣帽來。

他送去的時候，我也不在，也沒有拆開，也不知道是長袖或是短袖，除了此衣帽之外，也沒有其他東西，沒有二包味精」等語。

六、經查：被告甲○○固有交付印有立法委員候選人李俊毅「骨力打拼」字樣之一套棒球帽及休閒服與被告乙○○，被告乙○○亦有收取該衣帽一節固堪信實，然公職人員選舉罷免法第90條之1第1項所謂之「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬，因此本罪之成立與否，尚須被告甲○○是基於行賄之意思，而對於有投票權之乙○○交付該衣帽，同時乙○○亦基於允為投票權之一定行使而收取者，始該當於上開公訴意旨所指涉犯之罪行。

惟查：

（一）被告乙○○固於於警詢中供稱：「在我收到該件衣服及帽子之前，李俊毅關廟後援會人員（姓名不詳）曾經有打電話向我拜票並參加後援會造勢活動。」

等語（見警卷第8頁），然被告乙○○於偵查及原審審理中則均供稱李俊毅關廟後援會人員打電話是要其參加後援會成立造勢活動，沒有拉票等語。

況且在各項選舉之中，候選人及其競選總部、後援會之人員當面或以電話、網路拜票、拉票，乃理所當然之競選手段。

因此，縱李俊毅關廟後援會人員打電話給被告乙○○請其參加後援會成立造勢活動時，同時有請被告投票與候選人李俊毅亦屬正常情事，殊難依此遽認之後被告甲○○致贈衣帽給乙○○即是賄選行為，並不能排除該衣帽係提供乙○○參加後援會活動所穿著之用。

（二）證人洪張阿暖即被告乙○○的配偶於原審到庭證稱：「（檢察官問：去年十一月間的某日你家是否有收到李俊毅的衣帽？）有的。

（檢察官問：該件衣帽何時收到的？如何收到？）那天晚上我們回來就已經放在我家門口前的鐵門邊。

（檢察官問：何人先發現的？）我和我先生乙○○是一起回來的，同時發現。

（檢察官問：當時是否知道何人拿來的？）不知道。

（檢察官問：後來是否知道？）後來有人打電話來說是甲○○代表送來的。」

（見原審卷76、77頁）；

「（辯護人問：你跟妳先先說甲○○拿衣帽來時，妳先生的反應如何？）也沒有說什麼，說沒有什麼事情，為什麼要拿這個東西來。」

等語（見原審卷78頁）。

被告乙○○在收到該衣帽時猶不知致贈該衣帽之人是何用意，足徵之前李俊毅後援會之人以電話通知其參加後援會成立造勢活動時，確無就投票權為一定行使之約定；

而之後打電話告知衣帽為被告甲○○所贈之人復未為投票權行使之任何約定。

尚難證明被告二人間有為投票權行使之約定。

（三）被告甲○○辯稱李俊毅競選第5屆立法委員時，乙○○也幫了許多忙，取得許多票，第6屆也應該沒有問題，就主動幫他在後援會中安排了顧問的名義，並致贈擔任後援會幹部的人衣帽一節，業據被告提出立法委員候選人李俊毅於2004年10月15日署名之聘請乙○○為關廟後援會顧問之聘書1件為證。

被告乙○○於警詢中供稱：「（問：你與甲○○有何關係？有無仇恨或恩怨？）是因為我以前當龍崎鄉的老人會會長，在上次立法委員選舉期間，代表甲○○曾陪同李俊毅的太太來老人會向我們拜票，甲○○是我們這選區選出來的代表，我也曾當過鄰長，所以甲○○每次選舉包括為他人輔選，都會找我支持，我和甲○○關係良好並沒有任何仇恨與恩怨。」

等語（見警卷第8、9頁），同時被告乙○○在偵、審中亦均證稱後援會有人以電話通知其加後援會成立造勢活動等語，足見被告甲○○所辯主動在後援會中幫乙○○安排了顧問的名義乙事，應屬確實。

（四）證人即洪月幼之同事林森態於原審到庭證稱：「（辯護人問：方才審判長拿出的衣帽是否看過？）有看過，甲○○拿去寄放給我同事洪月幼時，我有看到過。

（辯護人問：當時情形如何？）甲○○說洪月幼的父親乙○○是後援會的幹部，麻煩他把衣帽拿回去交給乙○○。」

等語；

此外，證人侯憲華、許順治復均於原審結證稱因答應擔任後援會顧問，甲○○致贈與扣案衣帽相同之衣帽，要其等於造勢活動時穿著比較整齊好看等語。

另被告甲○○提出之李俊毅競選活動時之照片二幀顯示，所有在競選台上參與之人員與侯選人李俊毅均穿著與本案相同之衣帽，足見被告所辯，其依上屆李俊毅競選情形判斷乙○○應會答應擔任後援會顧問，而致贈衣帽給乙○○及其他後援會幹部於競選活動造勢時穿著乙節，應可堪採信。

（五）依常情而言，余文與如欲向乙○○買票，理當秘密為之，實不可能於他人即證人林森態得見聞之場合公開透過洪月幼轉交，且乙○○尚有妻子洪張阿暖同住，如係買票，為何只送一套衣帽而非二套？

（六）公訴意旨稱有秘密證人向警檢舉指被告甲○○有以前述衣、帽及味精贈送選民賄選等情，惟依警方搜索結果，除扣案競選衣帽外，並無發現任何味精或其他賄選之禮品，故所謂秘密證人之檢舉，顯與事實不符而不足為證。

（七）綜上所述，被告甲○○將候選人衣帽贈與被告乙○○，應僅是認乙○○應會同意擔任後援會顧問，讓後援會幹部均穿著同樣競選服飾參加造勢活動所用，尚難認係投票行賄之用，本件被告二人所辯應可採信。

綜合上情相互參酌，本件公訴人所提出之證據暨相關推論，不足以使本院形成被告二人確有上開賄選及受賄犯行之確信，揆諸首開說明，被告二人犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。

七、原審以不能證明被告二人犯罪為由，判決被告二人無罪，尚無不合，公訴人上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡 崇 義
法 官 侯 明 正
法 官 吳 永 宋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李 淑 華
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日