臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(一),310,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(一)字第310號
上 訴 人
即 被 告 乙○
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一四五三號，中華民國九十年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六五０九號、第一００三七號），提起上訴，經最高法院發回審理，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○部分撤銷。

乙○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：乙○自民國八十七年間起販售人頭支票牟利，並以之為常業，其方式為以每一支票帳戶新台幣（下同）三萬至五萬元不等之代價收購人頭，先於附表二所示各金融機關開設支票帳戶請領支票，或虛設行號培養不實信用以取信金融機關，使各金融機關陷於錯誤准其開設支票帳戶請領支票使用，乙○於取得收購之空白支票簿後（每本二十五張），初期簽發使用令其兌現，並與集團成員甲○○（甲○○部分另案起訴）、綽號「五千」、「益仔」、「章仔」等不詳姓名之人共同基於意圖為自己或他人不法所有之犯意聯絡，在台南縣、市、高雄市等地互調人頭支票使用，培養不實債信，致各金融機關陷於錯誤陸續交付大量空白支票簿（每本五十張或一百張），甲○○、乙○等集團成員再以每張支票二千七百元或三千元不等代價直接或間接出售予經濟狀況不佳急需用款之不特定人，乙○、甲○○等明知購買支票之人均係債信不佳, 支票屆期無資力可使支票兌現，仍販售予人頭支票，並預先預定退票時間（即票載發票日）一齊退票，嗣各該人頭支票陸續退票，終致被列為拒絕往來戶。

嗣經法務部調查局台南縣調查站於八十八年十二月二十二日在乙○、甲○○住所、營業所等地，實施搜索查獲甲○○、乙○等販賣人頭支票事證扣案（乙○部分扣案物如附表一），因而查獲上情。

因認乙○涉有刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌。

二、訊之被告乙○矢口否認右揭犯行，辯稱：係綽號阿義等不詳姓名之人欠伊錢，持票要伊代為出入云云。

公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非以：①台南縣調查站於八十八年十二月二十二日在甲○○營業所及住所查獲甲○○等詐欺集團販賣人頭支票之多項事證扣案，並查得如附表一所示被告乙○販賣人頭支票所用之物。

②被告乙○於八十八年十二月二十二日在台南縣調查站復明確供述。

③再參閱台南縣調查站陳報被告乙○與甲○○於八十八年十一月二十五日至同年十二月三日通訊監察電話譯文，被告乙○與甲○○多次聯絡互調人頭支票情事等為論據。

三、惟查：

㈠、按刑法所謂詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件，此觀之同法第三百三十九條第一項之規定甚明。

即同法第三百四十條所定之常業詐欺罪，亦以此為其構成要件之一，所差者乃行為人有無恃以維生之常業犯意而已。

復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又刑法第三百四十條、第三百三十九條第一項之常業詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人之不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件。

故如行為人無施用詐術之行為，或其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不得以詐術罪相繩（最高法院四十六年台字第二六０號判例意旨參照）。

又所謂錯誤，係指主觀之認識與客觀之事實發生不一致之情事，故詐術罪之被害人是否有發生錯誤之情事，存有疑義時，自應調查被害人當時主觀之認識情況，方作判斷，非法院或檢察官所得逕自擅認，法理甚明。

㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公佈，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

本件雖係檢察官於上開規定修正公佈前起訴，然基於程序從新之法理，自亦應適用該規定，合先敘明。

因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院九十一年度台上字第五五九七號、九十二年度台上字第一二八號、第七一一號等判決意旨可資參照。

足見刑事訴訟法修正後，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在者（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照），既無從說服法官以形成被告有罪之心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證無罪之原則，即應為被告無罪判決之諭知。

㈢、同案共犯甲○○業據本院93年度上更㈠字第 311號，判處無罪確定，有該案判決書附卷足憑，合先敘明。

又甲○○案經台南地方法院向檢察官所指為被告甲○○等詐領空白支票之起訴書附表一、二所示台南區中小企業銀行新興分行等金融機關函查被告甲○○等是否有向各銀行（本件判決後附如附表甲之證物、及本件判決後附表乙部分）領取空白支票，各銀行請領空白支票之條件為何，渠等是否符合領取空白支票之條件及有無向各銀行施詐使陷於錯誤而交付之情事等情，均各該金融機關函覆，並無向該等金融機關施詐之情事等情，有該判決書載明可稽。

足見共犯甲○○等向上開各該金融機關申請開戶及請領空白支票，均係以符合前開法定審核要點及各該金融機關規定之條件提出申請，其以個人名義聲請部分，並無冒名申請情事，其以行號申請部分，均確設有營業行號，並經各該金融機關派員訪查無訛，亦無冒名設立行號申請之情事，且經上開各金融機構依據前開法定審核要點及各該金融機關規定之條件據以審查無誤後，方准所請，各該金融機關並無何陷於錯誤情事，共犯甲○○等亦未有何施用詐術致使金融機構陷於錯誤而交付空白支票之情事。

㈣、依支票存款戶處理辦法第四條規定：金融業對於申請開戶之個人，應確實核對確為本人，並由開戶人依約定當面親自簽名或蓋章在支票存款往來約定書暨印鑑卡上，並留存身分證影本。

無行為能力及限制行為能力人不得申請開戶，被拒絕往來未經解除者，不得申請開戶，前項之審核，受理開戶之金融業者應向所在地票據交換所查詢。

或由申請人依中央銀行「票據交換所受理票據退票資料查詢要點」申請本人無退票證明以供審核。

同法第五條第一項第三款規定：金融業者對於申請開戶之公司、行號及其他團體，應確實審核左列證件：行號應持有營利事業登記證。

同條第二項、第三項規定：申請開戶應由證照或文件記載之負責人親自辦理或由受理人之金融業者派員查實，並應對開戶申請人及其負責人準用第四條規定查對之。

公司、行號之開戶，應予實地查證。

同法第十一條規定：支票存款戶有左列情形之一者，金融業者應即嚴格限制發給空白支票及空白本票。

①已發生存款不足退票情事或經常於退票後再予清償申請註銷紀錄者。

②使用支票或本票有其他不正常情形者。

存戶之存款如被扣押者，應即停止發給空白支票、空白本票。

但被扣押之存款額經金融業者如數提存備付者，不在此限。

未依第五條第一項第一款但書規定，在指定期間內補驗營利事業登記證者，停止發給空白支票、空白本票。

足見金融業者受理申請開戶及請領空白支票時，其應審核之重點在於申請開戶者是否本人申請，有無冒名申請之情形，行號申請時是否有設立該行號，有無取得營利事業登記證，申請人有無退票或拒絕往來之紀錄，使用支票有無其他不正常之情形，存款有無被扣押等事項。

至於其申請支票是否供給自己使用，有無與人互調支票使用，有無刻意培養信用，有無支付票款之資力，所簽發支票是否確係營業交易所交付等實體事項，均非其法定應行審查之範圍甚明。

且各金融機關在受理申請開戶及發給空白支票時，均有一定之審查重點及流程，公訴人在未進一步查明這許多不同之金融機關，是否確因被告施用詐術，始交付空白支票由劉木成等七個人頭或被告使用之前，遽認定此許多之金融機關「已陷於錯誤」而交付空白支票予此七名人頭或被告，已有認定犯罪事實不憑證據之違法。

㈤、又查，雖刑事訴訟法修正後刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定：法院為發見真實，得依職權調查證據。

但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。

然基於新刑事訴訟法，係將過去法院職權進行主義，改採改良式當事人進行主義，加強檢察官之舉證責任之立法精神觀之，法院適用上開刑事訴訟法第一百六十三條第二項之例外規定進行職權調查證據，自應採嚴格解釋，以免檢察官藉以規避其舉證責任，違背修法改採改良式當事人進行主義之制度設計本旨。

故本院就本案有關被告於①何一時間？②在何一金融機關？③申請何一帳戶？④及領用若干支票使用？暨憑⑤何證據認定金融機關因而陷於錯誤而交付支票？⑥各該支票之購買者為何人？⑦購買者拿取空頭支票後如何詐騙被害人？⑧受詐騙之被害人為何？⑨被害人係遭何人以何張支票詐騙？等各項分別於95年11月21日95南分院洋刑福95重上更㈠三一○字第一三七八九號函、96年8月13日96 南分院洋刑福95重上更㈠三一○字第一一四六六號函請公訴人舉證，均回復相關卷證已不在該署，無從舉證，從而公訴人未經查證上開金融機關，即逕認前開被告乙○與甲○○等人係以先開設存款帳戶，或虛設行號培養不實信用，以取信金融機關，使各金融機關陷於錯誤准其開設支票帳戶請領支票使用，認渠等有向各該金融機關詐取空白支票之犯行乙節，揆諸上開說明，其立論在法理及事理上已顯乏依據，難以成立。

㈥、況查就其中被告乙○如何與甲○○等，有否冒名申請及培養所謂的「人頭支票帳戶」，及究係在台南縣、市、高雄市等地互調何人頭支票使用，有無施用詐術手段，致何金融機關陷於錯誤陸續交付若何大量空白支票簿，公訴人於起訴書犯罪事實欄均未具體記載，僅空泛指訴，在事證上亦乏依據。

因此，自難僅單憑被告於台南縣調查站之供述，遽認被告有施用詐術致使金融機關陷於錯誤而交付空白支票之情事，自無詐欺金融機關犯行。

又查販賣人頭支票者，渠等向金融機關開戶請領空白支票之行為，就其犯罪整個過程及主觀計劃觀之，則祇能認為僅止於渠等與各該買受人共同遂行詐欺取財犯行之『預備階段』，尚難認已著手實施詐欺取財犯行，而刑法並未處罰詐欺或常業詐欺罪之預備犯，故原審認共犯甲○○等此部份被訴犯罪不能證明，檢察官復未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，因此判決共犯甲○○無罪。

㈦、另使用人頭支票者，並非僅有以該支票供作詐財手段乙途，其於取得財物後，方以支票供清償債務之用，於商場交易上事所恆有。

惟依民法第三百二十條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。

故債務成立後，以支票清償債務，彼此間既無另有意思表示，則該支票屆期未獲兌現，依上開規定，其應給付之舊債務仍不消滅，即無法獲得免除債務之不法利益甚明，尚與以詐術得財產上不法利益罪、詐欺取財之構成要件有間，要難另成立該項罪責（最高法院八十六年台非字第八十一號判決、八十九年度台上字第二八０號判決參照）。

換言之，販賣人頭支票者，須已將該人頭支票交由「知情」並「具有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡」之買受人，持向被害人著手實施詐財之犯罪構成要件事實之行為，始成立共同詐欺取財罪或常業詐欺罪。

如買受支票之人，係於其向他人取得財物後，方持所購之人頭支票向他人清償已積欠之債務，因其彼此間並無另有意思表示，則該支票屆期未獲兌現，依上開民法規定及最高法院判決意旨，其應給付之舊債務仍不消滅，即無法獲得免除債務之不法利益甚明，即難論以詐術得財產上不法利益罪或詐欺取財罪，則此販賣人頭支票者，即亦不成立上開罪名。

抑且，買受人頭支票者，自己不使用該支票，而將該支票借予不知情之人使用，嗣該不知情者持以向他人取得財物，則該使用者並無詐欺取財之犯意，亦屬商場交易上所常見，此時既不成立詐欺犯行，該販賣人頭支票者，益無成立共犯上開罪名之餘地。

易言之，販賣人頭支票者，並不因所售之支票有退票紀錄，即當然成立上開罪名，法理甚明。

因此自不能因被告乙○與甲○○於八十八年十一月二十五日至同年十二月三日通訊監察電話譯文中，被告乙○與甲○○曾有多次聯絡互調人頭支票情事，遽認被告乙○有詐欺犯行。

四、綜上所述，並依卷內全部資料，並無任何一位被害人，曾證述係遭被告所詐騙，或其遭詐騙之經過與被告有任何之關係，是以本件而言，檢察官自應就被告究係販賣何支票供買受人持以「對何人施詐」、「詐取何項財物」之具體犯罪構成要件事實，負舉證責任，並指出犯罪之證據及證明之方法。

蓋上開詐欺罪或常業詐欺罪均係侵害個人財產法益之罪，被害人受有何財物之損失，自係該二罪之最重要構成要件，不能置而不論。

惟本件檢察官於起訴時，就上開構成要件，並未具體認定，僅泛稱販賣予「不特定人」，已有未洽（按檢察官起訴之犯罪事實及所提證據方法，應以其起訴書之記載為準，此觀之刑事訴訟法第二百六十四條第一項規定自明）。

因此，縱然依原審法院認定，本案之退票金額為壹億餘元屬實，然「是否」全部皆係遭本案之「芭樂票」所詐騙而受害？是否有絕大部份之退票，係因用於「延展債務」或「清償債務」所造成？是否有大部份之債務事後已經清償？此皆係公訴人應予調查舉證之部份。

否則，在無任何證據之情形下，憑何認定本案被害人之受騙金額高達壹億餘元？由此足證原審法院此部份之認定，已有認定事實不憑證據，及應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。

故既無法證明被告培養所謂之「人頭支票」帳戶，且所有有關本案之「相關金融機關」，均無因此而受到任何詐騙；

又乏證據證明被告有以所謂之「人頭支票」去從事詐騙行為，亦無證據證明與持此「人頭支票」並進而加以實施詐騙之人，有任何之「犯意聯絡或行為分擔」，從而公訴人於起訴時所提出之證據均不足以證明尚有其他被詐欺之被害人，尚難據以確信上開待證之構成要件事實為真實，其證明力顯有不足，尚有合理懷疑存在，則揆諸上開說明，應認此部份檢察官舉證責任尚有不足，因此，被告應與詐欺罪之構成要件並不相符，原審就此部分疏未詳查，遽認被告有前揭起訴之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○部分撤銷，改諭知被告乙○無罪之判決。

五、至台灣台南地方法院檢察署89年偵字第8304號併辦部分，係屬同案被告黃榮南涉嫌詐欺案件，與本件被告乙○無關，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日