臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(三),130,20060629,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第130號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
被 告 戊○○
選任辯護人 陳惠菊律師
陳琪苗律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第717號中華民國92年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第1274號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○、戊○○部分撤銷。

丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年，緩刑伍年。

戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，緩刑參年。

事 實

一、丁○○自民國八十五年間起至九十年一月二日止擔任臺南縣玉井鄉公所臨時單工（起訴書誤為僱員），負責該鄉轄內公墓管理、維修、實際使用面積丈量等業務及審核公墓地之使用申請，為依據法令從事公務之人員。

緣八十九年九月二十日二十時五十九分因設籍於臺南縣永康市民蔡人癸病故，其子丙○○（經判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）欲將蔡人癸埋葬在玉井鄉第二公墓內，然依據「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」之規定，若使用人係本鄉居民，且使用面積在十六平方公尺範圍內，則收費新臺幣（下同）一萬元，面積超過部分每一平方公尺加收一千元；

若使用人係外鄉居民者，則使用面積在十六平方公尺範圍內，收費二萬元，面積超過部分每一平方公尺加收一萬元。

因丙○○並未設籍於玉井鄉內，但為節省公墓使用費用，遂與時任玉井鄉鄉民代表會主席之戊○○及玉井鄉農會職員嚴福仁（賴、嚴二人均係丙○○之遠房親戚，嚴福仁經判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）商量，由戊○○聯繫丁○○，經丁○○同意後，共同基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由嚴福仁以死者係其叔叔「嚴蔡仁貴」之名義代為提出申請使用公墓地，並由丁○○負責相關文件之審查，以取得使用公墓地埋葬許可證。

於是先由嚴福仁於八十九年十月三日持其本人印章及國民身分證影本，至玉井鄉鄉民代表會主席辦公室交予戊○○，由戊○○在另一張便條紙上書寫死者「嚴蔡仁貴、骨罋」等字樣，將之一併交由不知情之代表會工友甲○○轉交予丁○○，丁○○即依前開資料，代嚴福仁填寫在玉鄉民墓證字第０五五號之「使用公墓地埋葬申請書」上，內容為「死亡者姓名：嚴蔡仁貴，籍貫：臺灣省臺南縣，性別：男，出生年月：骨罋，住址：仝申請人，使用地點：第二公墓，埋葬日期：八十九年九月八日（此處記載有誤，因本件係八十九年十月三日申請，不可能在九月八日埋葬，依附訃聞所示應是八十九年十月九日埋葬，附此記明），使用面積：十六平方公尺（八十九年十月十七日丈量後填寫），申請人：嚴福仁，住址：玉井鄉層林村層林八十七之一號，與死亡者之關係：叔姪，申請日期八十九年十月三日」，且於申請人項下蓋用嚴福仁之印章，丁○○明知上開不實之事項，卻製作蓋有玉井鄉長「江樹人」公印及玉井鄉公所關防、登載不實偽填死亡者姓名嚴蔡仁貴等之玉鄉民墓證字第０五五號「使用公墓地埋葬許可證」之公文書，並將該明知不實事項登載於職務上所載公文書交與戊○○再轉交丙○○持以行使，使丙○○得據以埋葬其父蔡人癸，足以生損害於公墓管理之正確性及玉井鄉公所與鄉民之權益（其中少計使用面積部分，乃被告丁○○獨自圖利喪家丙○○等人之犯意）。

俟墳墓造成，丁○○八十九年十月十六日並至第二公墓實地勘驗蔡人癸造墓用地，明知該墓地含墳墓主體結構及周圍墳墻並水泥鋪設，使用面積合計三十三平方公尺，但為圖利丙○○，卻仍於玉鄉民墓證字第０五五號之「使用公墓地埋葬申請書」使用面積欄內填寫十六平方公尺，並據此填寫一萬元之規費通知三聯單，使丙○○據以繳納一萬元之使用公墓地費用，因而原可獲得（惟實際未獲得）十八萬元之不法利益（按死者蔡人癸係玉井鄉遷出者，且申請人嚴福仁為半年前已設籍玉井鄉居民，符合「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」註３之規定，遂可視同本鄉居民辦理，而丁○○若確實丈量填寫使用面積為三十三平方公尺，則丙○○應繳納十九萬元，嗣因被發現申請資料不齊全，此次申請案作廢，丙○○重新申請，則丙○○第一次申請案作廢因而實未獲得十八萬元之不法利益）。

嗣因該公所民政課課員凃銘栓要求名義上申請人嚴福仁補提死亡證書及除戶謄本等資料時，嚴福仁無法補提而查知上情。

丙○○見事跡敗露，遂於八十九年十月十八日攜帶其配偶蔡周錦桂之國民身分證影本及印章、死者蔡人癸之死亡證書及除戶登記謄本等資料至玉井鄉公所，以申請人蔡周錦桂之名義填寫玉鄉民墓證字第０五八號「使用公墓地埋葬申請書」，重新以死者之真實姓名蔡人癸、申請人設籍地及死者生前設籍地均在臺南縣永康市，並非玉井鄉居民，重為申請使用玉井鄉第二公墓地，由民政課員凃銘栓受理核發０五八號埋葬許可證。

詎丁○○明知丙○○實際使用之墓地面積為三十三平方公尺，卻仍承前開公務員登載不實文書之概括犯意，在０五八號埋葬許可證上之使用面積欄內填寫十六平方公尺，足生損害於公墓管理之正確性及玉井鄉公所與鄉民之權益，且並因此使丙○○持以行使據此僅繳納二萬元之使用公墓地費用，因而獲得十七萬元之不法利益（按死者蔡人癸雖係玉井鄉遷出者，然申請人蔡周錦桂非玉井鄉居民，應依「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」註２之規定辦理，繳納十九萬元）。

嗣經民眾向玉井鄉公所檢舉，該公所承辦人員凃銘栓才命丙○○追繳其已獲得之不法利益十七萬元，退還丙○○先前所繳納之一萬元之使用公墓地費用。

二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

因此本件證人甲○○、丙○○既已於本院更三審審理時到庭具結所為陳述，則其於警訊、偵查中之陳述是否可採，自應依上開法條規定判斷之。

二、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。

此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；

倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。

至同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制（最高法院九十四年台上字第三二七七號判決意旨參照）。

查被告丁○○、戊○○及其辯護人於本院更三審審理時雖表示對於證據能力無意見等語（見本院更三審卷第一０七頁至第一０八頁），惟證人凃銘栓（九十一年三月十三日偵查中訊問筆錄）、嚴福仁（九十一年三月十三日偵查中訊問筆錄）、陳金福、葉枝成（九十一年三月二十五日偵查中訊問筆錄）於檢察事務官前所為陳述，並無不得令其具結之情形而未具結，對於被告丁○○、戊○○而言，係審判外之陳述，而被告戊○○（九十一年三月十三日偵查中訊問筆錄、九十一年四月十八日偵查中訊問筆錄）於檢察官或檢察事務官前所為之陳述，並無不得令其具結之情形而未具結，對於被告丁○○而言、亦係審判外之陳述，是依上開規定，自不得作為證據。

惟證人凃銘栓於九十一年四月三日於檢察官前訊後具結所為之陳述，應有證據能力，均先予敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊之被告丁○○矢口否認有圖利他人及行使公務員登載不實文書之犯行；

被告戊○○亦矢口否認有何行使公務員登載不實文書之犯行。

被告丁○○辯稱：伊係玉井公所臨時單工，公墓業務承辦人係凃銘栓，伊沒有審查及蓋章之資格，何來公務員身分，本件是因玉井鄉代表會主席戊○○交代要幫忙丙○○節省殯葬費用，伊因不敢得罪戊○○，不得已始配合，並沒有收取任何金錢，亦未得任何好處云云。

被告戊○○辯稱：伊沒交代丁○○辦理，更無字條情事，全是丁○○自己編撰的，伊完全是站在為民服務之立場，身分證及印章只是受丙○○託辦轉送而已云云。

二、經查：

（一）按地方制度法第二十條明定：「鄉（鎮、市）殯葬設施之設置及管理」為鄉（鎮、市）自治事項，是以在地方制度法公布施行後，鄉（鎮、市）自得就其關於殯葬設施之設置及管理等自治事項制定自治法規並執行。

而自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；

自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則；

鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則；

關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務事項以自治條例定之；

亦分別為地方制度法第二十五條、第二十七條第一項、第二十八條第一項第二款所明定。

又地方制度法第八十七條規定：本法公布施行後，其相關法規未制（訂）定、修正前，現行法規不牴觸本法規定部分，仍繼續適用。

則本件關於「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」在地方制度法公布施行後是否無效之爭議，即須以其是否牴觸地方制度法之規定而判斷。

按地方自治團體關於公墓之設置與管理事項在地方制度法公布施行前，所能憑藉之法律依據為已廢止之墳墓設置管理條例，該條例於九十一年五月十五日修正前（以下簡稱修正前）第三條規定「本條例所稱主管機關：中央為內政部；

省（市）為省（市）社會處（局）；

縣（市）為縣（市）政府；

鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所」，可知墳墓之設置管理亦為鄉（鎮、市）公所之法定職權；

而修正前第十二條雖僅規定：「公墓費用收取標準及方式，由省（市）主管機關定之」，然從修正前第六條所規定：「設置公墓，應備具左列文件報請省（市）主管機關核准：‧‧‧五、管理辦法及收費標準。

‧‧‧」之內容可知，鄉（鎮、市）公所設置公墓，既應備具「管理辦法及收費標準」之文件報請核准，顯然墳墓設置管理條例亦授權鄉（鎮、市）公所制定其「管理辦法及收費標準」，否則要（鎮、市）公所如何提出；

再從「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」之內容觀察，其雖設有使用費之徵收標準，然為維護管理目的及基於使用者付費原則，其應僅涉及玉井鄉公所對其公墓地之管理、使用，與「干涉行政」之以政府公權力限制或剝奪人民財產權顯有不同，況其規定玉井鄉居民使用面積在十平方公尺以內者免費，並無禁止或限制玉井鄉居民使用公墓地之情形，尚不構成剝奪或限制地方自治團體居民權利之要件，是以本院認為「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」並不必然需以自治條例之方式制定。

綜上，「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」是玉井鄉公所依其法定職權及法律之授權所制定，在地方制度法公布施行後亦不牴觸地方制度法之規定，是以其在本件案發時點仍應認係有效之法令，而為適用。

（二）按刑事法領域之公務員概念，與行政法上之公務員概念，二者之內涵，隨立法目的及刑事政策之不同而有差異。

刑法上公務員，係指「依據法令」從事於公務之人員，至貪污治罪條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋，合先敘明。

本件被告丁○○自八十五年間起至九十年一月二日止擔任臺南縣玉井鄉公所之臨時單工，負責該鄉轄內之公墓管理、維修、實際使用面積之丈量業務及審核公墓地之使用申請，為被告丁○○所自承（詳調查卷第四頁反面、偵查卷第二十頁），而墳墓設置管理條例及「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」在本件案發時點仍係有效之法令，已如前述，則被告丁○○顯係玉井鄉公所依前開法令之規定所雇用之「公墓管理員」，掌理前開其自承之業務，要不因其係按日計酬之臨時單工而影響其依法令執行公務之身分，亦即被告丁○○應屬刑法上及貪污治罪條例中所謂「依據法令」從事於公務之人員無疑。

（三）上揭犯罪事實，業據被告丁○○於偵、審中供承不諱（詳偵查卷第五十一頁反面、第五十二頁，原審卷第四十五頁，本院上訴審卷第九十頁至第一百零六頁、本院更三審卷第一０七頁），核與證人即玉井鄉代表會工友甲○○、證人即玉井鄉公所課員凃銘栓於警詢、偵查時之證述相符（詳調查卷第十四頁反面、第十五頁、第十六頁反面，偵查卷第九頁反面、第四十二頁），證人甲○○於本院更三審到庭結證稱：「（八十九年十月三日有無人轉交東西要你給丁○○？）有的，是我們主席戊○○交代我將身分證影本、印章交給丁○○。」

等語（詳本院更三審卷第一０九頁），而被告戊○○於偵審中亦承認有將被告嚴福仁之身分證及印章叫證人甲○○轉交予被告丁○○之事實（詳偵查卷第五十一頁反面、本院上訴審第九十頁、第九十五頁、本院更三審卷第一一八頁）。

核與同案被告丙○○於偵審中坦承有叫同案被告嚴福仁將身分證及印章交給被告戊○○之事實（詳偵查卷第十七頁反面、第五十一頁，本院上訴審卷第九十九頁）；

以及同案被告嚴福仁承認同案被告丙○○要其將身分證及印章交給被告戊○○（詳偵查卷第十五頁反面、本院上訴審卷第九十九頁）等供述情節相符。

復有玉鄉民墓證字第０五五號及第０五八號之「使用公墓地埋葬申請書」、申請人嚴福仁之國民身分證影本、死者蔡人癸之死亡證書及除戶登記謄本、公墓地使用費收據三紙、玉井鄉收入退還書一紙、使用公墓地面積三三平方公尺之實地丈量簡略圖一份、已完成之蔡人癸墳墓現場照片五幀附卷可稽（詳調查卷第二一至三九頁）。

（四）雖被告丁○○辯稱：蔡人癸之墳墓完成後，其所丈量面積為十六平方公尺，嗣後喪家加築子孫墻，面積增加至三十三平方公尺，並無登載不實等情，然依卷附八十九年十月三日申請書上所載使用面積十六平方公尺（造墳後丈量填寫），經被告丁○○供承係八十九年十月十七日填寫，並有行政規費收入在卷可稽（詳調查卷第二九頁、第二九－二頁），嗣因嚴福仁提不出證明文件，經發覺有誤，另由蔡周錦桂於八十九年十月十八日再提申請，而該申請書上使用面積，亦由被告丁○○填寫十六平方公尺，有該申請書在卷可憑（詳調查卷第三十頁），嗣因葬家電話詢問墳地使用費，告知使用面積約七、八坪（一坪為三．三０五七九平方公尺），承辦人發現與申請書所載十六平方公尺不符，因而於九十年十月二十五日會同政風人員至現場丈量，丈量結果為三十三平方公尺，有承辦人凃銘栓簽呈可佐，並經其證實在卷（詳調查卷十九頁、偵查卷第四十二頁），並有蔡人癸墳墓照片五張在卷可稽（詳調查卷第三七、三八頁）。

而被告丁○○於本院更二審準備程序調查時供述：「（十月十六日去丈量，當時是否已經埋葬了？）已經埋葬了。」

、「（工程是否已經完工？）當時還沒有做『子孫巷』沒有圍圍牆，但旁邊已有舖水泥，還沒有作擋土牆。」

云云（詳本院更二審卷第五七頁），足見被告丁○○於上述時間丈量蔡人癸之墓地範圍時，並非僅有十六平方公尺而已，其所舖設之水泥地範圍應在主要墓地以外，且被告丁○○於警詢時亦供稱：「當時丙○○他們除將墳墓之主體結構使用十六平方公尺，也確實有佔用墳墓周圍地以水泥舖設面積合計三十三平方公尺無誤。」

云云（詳調查卷第六頁），況中國文化上對於祖先祭祀事宜，均相當敬慎，並首重風水，事先自應有所規劃，並選合適土地，非隨便可以擴大或縮小，而依附照片，該墳墓造型一式，並無前後施工情形，是被告所稱，其丈量後喪家加築子孫墻與事實不符，被告丁○○及其指定辯護人所辯墓地面積丈量時係十六平方公尺，而非三十三平方公尺應不足採。

且此部分，查無事證證明被告丁○○與被告戊○○有何犯意聯絡及行為分擔，故認被告丁○○於丈量少計面積係個人圖利喪家，而第二次申請案，係以蔡周錦桂名義申請，被告戊○○並未參與，應認亦與被告戊○○無關，併此敘明。

（五）又同案被告丙○○於偵查時證稱：被告戊○○答應幫忙處理，是其叫同案被告嚴福仁將身分證（影本）及印章交給被告戊○○等語（詳調查卷第九頁，偵查卷第十七頁反面、第五一頁），則被告戊○○若未參與，又何需有將同案被告嚴福仁之身分證影本及印章叫證人甲○○轉交予被告丁○○之行為。

況玉井鄉公所審核公墓地之使用申請之主辦為課員凃銘栓，被告丁○○係屬協助辦理，若被告戊○○未事先即與被告丁○○有所聯繫，則以其身為鄉代會主席單純為民服務，按正常情形自應交由主辦人處理，何以指定證人甲○○轉交予被告丁○○，證人甲○○於警詢中供述：「我只記得是有關公墓申請案件之相關資料，但內容為何，因我從不過問他人公務，所以沒有看字條內容，不知道書寫什麼事情」等語（詳調查卷第十五頁），足見證人甲○○代被告戊○○交付給被告丁○○之物，除了嚴福仁之身分證（影本）及印章外，應有字條，是依證人甲○○之證述，被告戊○○要其轉交被告丁○○之物，應不止同案被告嚴福仁之身分證影本及印章而已，而同案被告嚴福仁於於原審審理時亦稱：「（你的長輩中，有無名為『嚴蔡仁貴』此人？）我不知道這人是誰。」

等語（詳原審卷第一五八頁），則同案被告嚴福仁並未親自交付身分證影本及印章與被告戊○○，同案被告嚴福仁又不認識被告丁○○，且同案被告嚴福仁家中並無『嚴蔡仁貴』之人，則被告丁○○、同案被告嚴福仁當時應不知死者姓名為蔡人癸，是以被告戊○○既係明知係以同案被告嚴福仁名義申請，而死者係蔡人癸，故而以嚴姓再以蔡人癸之諧音蔡仁貴為名，偽稱係同案被告嚴福仁之叔叔，應可認定，又參以被告丁○○供述伊並不認識之證詞（詳本院上訴卷第九０頁、本院更三審卷第一一一頁），顯然書寫死者「嚴蔡仁貴、骨罋」等字樣之便條紙確係存在，否則被告丁○○如何在證人甲○○轉交後，即知如何填寫辦理，是以被告戊○○對於第一次之申請案確係知情且參與。

至於被告戊○○於本院更一審辯論終結後提出蔡人癸訃聞一紙，證明蔡人癸係八十九年十月九日下葬，並不影響被告等共犯公務員登載不實事實之認定，併此敘明，至於證人甲○○於本院更三審審理時到庭陳述：「鄉公所要交給丁○○的應該都是申請公墓的資料，是我自己推測的。」

、「（戊○○是否有交其他東西給你？）沒有。」

等語（詳本院更三審卷第一一０頁），顯然係因事隔多年，其記憶較模糊不清晰而為片斷之陳述，此部分證人甲○○之證詞，實不足採，難認為有利被告戊○○之認定。

（六）另按玉井鄉公墓地之使用申請過程，係由申請人填寫第一聯之使用公墓地埋葬申請書（或由承辦人代寫），經承辦人書面審查後，即將第二聯之使用公墓地埋葬許可證（已蓋有鄉長公印及玉井鄉公所關防）交由申請人，申請人拿到許可證後即可埋葬死者，事後再由公墓管理員去丈量面積，填寫於第一聯之申請書使用面積欄，再據此開立繳費通知向申請人收取費用（詳偵查卷第四二頁反面證人凃銘栓證詞）；

則同案被告丙○○既於八十九年十月十七日繳納第一次申請案之費用，顯然表示其有取得第一次申請之許可證，並據以建造其父蔡人癸之墳墓，並經被告丁○○丈量面積，且同案被告丙○○亦不否認見過該第一次申請之許可證（詳偵查卷第四十頁反面），然而該第一次申請之許可證上所載死者姓名應與申請書相同為「嚴蔡仁貴」，則丙○○理當知悉，而其父為「蔡人癸」，並非「嚴蔡仁貴」，然其卻未為異議，且仍繳納費用，顯然事前即知情係以「嚴蔡仁貴」名義為申請甚明。

（七）再查個人印章、身分證常係用以代表本人之重要證件，若非具有密切信任或有協議委託關係，衡諸常情，並無隨意交付他人之理，同案被告嚴福仁辯稱其不認識丁○○及丙○○，不知要怎麼幫忙云云，卻僅憑同案被告丙○○之一通電話，即將身分證及印章交給被告戊○○再轉交予被告丁○○，顯與常理未合；

且被告戊○○於調查時亦供稱：「‧‧‧嚴福仁在農會詢問我，之前以「嚴蔡仁貴」名義申請，因故無法通過，乃改以「蔡人癸」名義申請，事實上是同一人，是否可以「嚴蔡仁貴」已繳之費用，充抵「蔡人癸」之費用，‧‧‧」（詳調查卷第二頁），則同案被告嚴福仁既然可向被告戊○○為前開之詢問，想必對於第一次之申請案知情，其辯稱完全不知情，顯無可採。

（八）本件依玉鄉民墓證字第０五五號之使用公墓地埋葬申請案，其名義上之死者為「嚴蔡仁貴」，然實質上之死者為「蔡人癸」，而依「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」註３之規定，死者蔡人癸係玉井鄉遷出者，且申請人嚴福仁為半年前已設籍玉井鄉居民，可視同本鄉居民辦理，若被告丁○○確實丈量填寫使用面積為三十三平方公尺，同案被告丙○○即應繳納十九萬元，然同案被告丙○○因被告丁○○之圖利行為僅繳納一萬元，顯可獲得十八萬元之不法利益，（嗣因被發現申請資料不齊全，此次申請案作廢，丙○○重新申請，則丙○○第一次申請案作廢因而實未獲得十八萬元之不法利益）。

而在玉鄉民墓證字第０五八號之使用公墓地埋葬申請案中，死者蔡人癸雖係玉井鄉遷出者，然申請人蔡周錦桂非玉井鄉居民，應依「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」註２之規定以外鄉居民辦理，若被告丁○○確實丈量填寫使用面積為三十三平方公尺，被告丙○○即應繳納十九萬元，然同案被告丙○○因被告丁○○之圖利行為僅繳納二萬元，顯然獲有十七萬元之不法利益。

所涉及二次公墓使用申請案，雖均已繳完費用，手續完成，然而被告丁○○受代表會主席即被告戊○○交辦，而圖利丙○○之犯罪目的單一，且同案被告丙○○僅在其一次埋葬亡父中得不法利益，得利亦屬單一，雖該案辦理即經承辦課員發覺錯誤而命補正，甚至退還規費，再補足實際應納款項，而發生二次公務員登載不實犯行，應屬二次手續之問題，仍不失其犯一次圖利罪之本質，故其圖利金額應僅以十七萬元計算。

（九）綜上所述，本件事證已甚明確，被告等人所為之犯行，應堪認定。

參、論罪科刑之理由

一、按貪污圖利罪，自貪污治罪條例八十一年七月十七日修正公布全文以來，先後歷經八十五年十月二十三日、九十年十一月七日兩度修正。

查被告丁○○前揭貪污圖利行為期間為八十九年十月間，是其所涉及之法律為八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例（行為時之舊法）與九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例（裁判時之新法），並無中間法。

又八十五年十月二十三日修正公布施行之原貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務，直接或間接圖私人不法之利益罪，除法定刑度不變外，其構成要件業經限縮修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，於九十年十一月七日修正公布施行，自同年月九日生效，增加「明知違背法令」及「因而獲得利益」兩項要素（前者包括所有公務員所應遵守之基本規範；

後者指一切足使其本人或其他第三人﹙含自然人及法人﹚之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、消極與積極之財產利益而言。

﹝見修正條文立法說明﹞），以減少該罪之適用範圍，並同時刪除未遂犯之處罰，兩相比較，自以修正後之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款關於圖利罪之規定較被告丁○○有利。

二、核被告丁○○、戊○○所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員登載不實文書罪。

此部分與經判決確定之丙○○、嚴福仁間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

三、而被告丁○○另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利他人罪。

四、被告戊○○雖非具有公務員身分，但與具有公務員身分之被告丁○○共同實施登載並進而行使不實之玉鄉民墓證字第０五五號「使用公墓地埋葬許可證」之公文書，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論；

其共同公務員登載不實公文書之低度行為已為行使之高度行為吸收，不予另論。

五、又被告丁○○前開二次行使公務員登載不實文書犯行（登載並進而行使不實之玉鄉民墓證字第０五五號「使用公墓地埋葬許可證」之公文書，及在玉鄉民墓證字第０五八號「使用公墓地埋葬許可證」上使用面積欄記載「十六平方公尺」），時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，係連續犯，以一罪論，並加重其刑。

六、按刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或實施犯罪之結果，觸犯目的行為以外之其他罪名而言。

換言之，必以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。

其數罪間有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係者，始克成立（最高法院九十三年度台上字第二二七０號判決意旨參照）。

查被告丁○○所犯上開刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員登載不實文書罪係為遂行貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利之目的，並有與上述目的實有不可分離之直接密切關係，應有方法、目的之牽連關係，則被告丁○○所犯上開二罪，應依刑法第五十五條規定，從一重之圖利他人罪處斷。

七、又依貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用，而被告丁○○所為僅圖利同案被告丙○○，無證據證明其本身有所得，被告丁○○復在偵查中自白圖利他人之犯行，符合貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之規定，應依法減輕之。

八、再按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項 (共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。

查被告丁○○係玉井鄉公所臨時單工，職位卑微，實無法承受各方壓力，基於協助前代表（蔡人癸）落葉歸根心願，實為人倫之常，且於本案並非圖謀不法己利，其犯罪情狀實堪憫恕，並依刑法第五十九條規定，就被告丁○○部分減輕其刑並遞減之。

肆、撤銷改判之理由

一、原審未予詳查，遽認「臺南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」為無效之法令，被告丁○○非屬刑法上及貪污治罪條例中所謂「依據法令」從事於公務之人員，因而諭知被告丁○○、戊○○等人無罪判決，容未恰當。

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○、戊○○部分撤銷改判。

爰審酌被告丁○○、戊○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益、身分、智識程度、生活狀況、犯後態度及分擔行為等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，而被告丁○○既經宣告有期徒刑之刑，併依貪污治罪條例第十七條規定，宣告如主文所示之褫奪公權，以資懲儆。

二、又本件登載不實之玉鄉民墓證字第０五五號「使用公墓地埋葬許可證」，已據同案被告丙○○供稱已經滅失（詳偵查卷第五二頁），爰不併宣告沒收；

又同案被告丙○○所獲得之不法利益十七萬元，已於八十九年十一月三日追繳完畢，是犯罪所圖得不法利益部分，已無再諭知追繳必要，併此敘明。

三、末查被告丁○○、戊○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，而被告丁○○係鄉公所臨時單工，面對民意代表請託，有其工作上之壓力；

而被告戊○○係民意代表，自有服務鄉民之需要，且本案均非圖謀己利，經此偵審教訓，應知所警惕，應無再犯之虞，本院因認渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，併對被告丁○○諭知緩刑五年；

戊○○諭知緩刑三年，以勵自新。

乙、不另為無罪諭知之部分

一、公訴意旨另以被告丁○○偽填不實之玉鄉民墓證字第０五八號「使用公墓地埋葬許可證」，因認被告丁○○此部分涉犯刑法第二百十六條行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪云云。

二、惟查，該玉鄉民墓證字第０五八號之使用公墓地埋葬申請案係由證人凃銘栓所受理承辦，且該許可證亦為證人凃銘栓所填發，業據證人凃銘栓證述明確（詳調查卷第十六頁反面、偵查卷第四二頁反面），而依證人凃銘栓前開證述之公墓地使用核發過程，被告丁○○僅是在許可證上之使用面積欄內偽填十六平方公尺，使同案被告丙○○據此僅繳納二萬元之使用公墓地費用，因而獲得十七萬元之不法利益，故此部分僅就被告丁○○在許可證上填寫使用面積十六平方公尺行為，究其刑責，而○五五號及○五八號「使用公墓地埋葬申請書」係由申請民眾填寫，為私文書性質，此由證人凃銘栓證稱：「（公墓申請手續？）先（由申請人）提相關文件，由丁○○將資料帶至現場測量，再由丁○○告知面積，由我或丁○○開立收費三聯單，交申請人繳費，就完成手續。」

，本件被告丁○○固代嚴福仁填寫○五五號埋葬申請書，惟亦非公文書，故不成立行使公務員職務上登載不實罪，惟公訴人認此部分與已論罪部分有連續犯一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

二、貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條第二項、第十七條。

三、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第三十一條第一項、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第七十四條第一款、第三十七條第二項。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 李文福
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之