臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(二),27,20060613,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(二)字第27號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第366號中華民國88年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第11188號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。

乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑柒年肆月。

甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年。

事 實

一、乙○○於民國八十五年間因過失致死案件，經法院判處有期徒刑一年，又於八十六年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑二月，嗣定執行刑為有期徒刑一年一月，自八十六年八月三十一日起執行，於八十七年六月十二日假釋，已於八十七年九月十四日因縮刑執行完畢（於本案構成累犯）。

二、乙○○、甲○○與已判決確定之王詩文（原審檢察官一併起訴，嗣經本院八十八年度上訴字第一六六七號判處有期徒刑七年六月，已確定）三人於民國八十七年九月十五日晚上廿二時許，在台南縣歸仁鄉○○街仁壽宮前廣場與許天發及許天城（許天發之弟）等人一同飲酒。

席間許天發與甲○○因故起口角，而後許天發與許天城先行離去。

翌日（十六日）凌晨二時許，許天發攜帶一小型瓦斯桶及打火機返回原處，打開瓦斯桶開關揚言點燃瓦斯，要炸死乙○○等三人，乙○○見狀搶下許天發手持之打火機，甲○○要踢下許天發手所持的瓦斯桶，許天發乃將瓦斯桶丟向乙○○、甲○○、王詩文三人，而後自其身上拿出小刀一支揚言要殺乙○○等三人，乙○○等三人即上前要搶下該小刀，並於搶刀時，因該小刀插向地面，致刀刃斷裂。

因許天發有上開挑釁行為，又王詩文於搶小刀時，左手姆指關節內側亦遭刀劃傷一處，乙○○、甲○○、王詩文三人乃因而基於共同傷害許天發之犯意聯絡，三人當時雖無殺害許天發之故意且未預見許天發會被其三人毆傷致死，但均可能預見合其三人之力毆傷被害人許天發身體，有可能因而致被害人於死亡之結果。

詎仍由乙○○、甲○○用手毆打許天發，並以腳猛踢許天發之身體，王詩文則乘機拿起掉落地上之小型瓦斯桶，正面擊向許天發之胸部一下，許天發因之倒地，乙○○與甲○○由兩邊抱住許天發，雙方在地上扭打成一團，互相用手毆打，王詩文又再持瓦斯桶由上往下攻擊許天發之腹部一下，許天發因而停止抵抗，躺在地上，乙○○仍起身用腳踢許天發頭部，甲○○也起身用腳踢許天發之胸部，乙○○、王詩文見許天發已倒地不起而身處車道上，二人乃將許天發以拖拉方式拖至路旁後，三人相偕離去，許天發因頭部左顳骨、右顱前凹、左顱中凹、各有骨折；

兩側大腦、小腦、腦幹大量蜘蛛膜下出血，胸部右側第四至第九根助骨多處骨折，肝臟破裂成兩半，合併多處裂傷及後腹腔出血。

顏面（包括兩側上下眼皮、臉頰、鼻樑、鼻頭、上唇顎、下巴）有擴散行瘀傷，右耳有瘀血二‧五×二公分，頸部舌骨上方有一處瘀血七×三公分，頸靜脈切跡靠近右胸骨肌及右側鎖骨上方有瘀傷，分別為一‧八×一公分及三‧五×一公分，右側胸骨與鎖骨關節處有一小瘀血一×○‧三公分。

右前胸擴行性瘀傷十六×八公分、上腹部中間瘀血十×五公分、左手臂外側與左手腕後側各有一‧二×○‧五及一‧八×○‧八公分瘀血傷，右手背五×二公分擦傷，左右膝蓋下方左小腿前側各有一‧三×○‧二公分、一‧二×○‧三公分、三×二‧五公分擦傷；

以及於遭毆打後，因乙○○、王詩文兩人將之拖拉至路旁，造成頭枕部皮膚擦傷六×四公分，合併頭髮缺失。

許天發終因頭部、胸部、腹部鈍力損傷導致顱內出血、腹腔出血及肝臟破裂與多處肋骨骨折傷重死亡。

三、案經台南縣警察局歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。

查證人楊金忠、林政助、許天城、鄭福成、吳世民、許麗美等人於警詢及原審偵查中之供述證據部分及被害人許天發被殺害之現場圖、照片、勘驗筆錄、相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法醫研究所鑑定書等書證，於本院準備程序及言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前就上開供述證據或書證之證據能力均未聲明異議，揆之上開規定，均得作為證據。

且按中華民國九十二年一月十四日經修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書復有明定。

查上開證人於警詢及原審偵查中之供證，均係刑事訴訟法於上開時間修正施行前依原有效之正當程序所為之指證，依上開施行法之規定，亦應有有證據能力。

另被告二人相互間於其本人之案件，得互為證人地位而對之為詰問，本案於本院更㈡審言詞辯論時，經詢以是否要以對方為證人而為詰問，被告乙○○稱無問題詰問證人甲○○；

被告甲○○則僅詰問證人乙○○一個問題（見本院更㈡卷第66-67頁）；

均合先敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固均承認有徒手毆打被害人許天發，惟均否認有何傷害致死犯行。

被告乙○○辯稱：我們在那邊喝酒，死者突然拿著小瓦斯桶及打火機過來，說要給我們三個人死，他點火點不著，我就搶下他的打火機許天發就把瓦斯桶向我們三人丟過來，然後從他的身上拿出小刀，我們三人就上前要把他的刀子搶下來，刀子可能有割到王詩文，我與甲○○沒有被刀子砍到。

是空手打他的，也可能是踢一兩下，打的過程，許天發有摔倒又爬起來，我們目的是要搶他的刀子，所以有把他壓在地上，站著的時候有搶他的刀子，搶不起來，後來壓在地上的時候才有辦法將他的刀子插到地上。

死者倒在地上後我有與其他人把他拉離開馬路中央，因為我怕他被車子撞到等語。

被告甲○○辯稱：搶他的刀子時，我們三人合力握著他拿刀子的手，將刀子往柏油路路上插，刀子才會斷掉，我與乙○○都沒有被刀子砍到。

我只能擋而已，踢也沒有辦法踢，因為我的肌肉都萎縮，也出不了力，站的時候有踢他，但是也不知道有無踢到他，我與他有認識，他倒地時我就沒有理他了。

我沒有幫忙拉死者云云。

三、查本案發生後被告二人與原審共同被告王詩文均逃逸在外，被告二人嗣先被拘提到案。

被告乙○○於到案後之前三次警詢筆錄仍否認有參與毆打被害人許天發之事，且未供出王詩文有共同參與毆打之情，直到第四次警詢始供稱：被害人許天發持瓦斯桶及打火機表示要炸死伊、甲○○及王詩文三人，伊見狀就用手搶他的打火機，他再將瓦斯桶朝伊等方向丟來，並由衣服口袋裡拿出小刀一支，伊再用腳踢掉他的小刀，且為阻止被害人許天發去撿小刀，伊等有與許天發互相扭打，有看到王詩文拿瓦斯桶砸許天發胸部，甲○○與伊搶許天發的小刀與打火機，待許天發倒在地上後，伊就回去收拾桌上的東西等語（見警卷第12頁背面至13頁乙○○筆錄）。

被告甲○○於到案後之前二次警詢筆錄仍否認有參與毆打許天發之事，且未供出王詩文有共同參與毆打之事，直到第三次警詢始供稱：被害人許天發拿瓦斯桶過來，說要引爆瓦斯將伊等炸死。

伊見狀即將瓦斯桶打落地，這時許天發又從身上抽出一支刀子說要將伊三人殺死，乙○○、王詩文二人即上去要搶刀子，三人在地上扭成一團，刀子這時己被打落，王詩文則將旁邊瓦斯桶拿來往許天發胸、肚部位砸了二下。

伊見許天發已無法動，即勸阻說不要打了，伊等三人有共同說要叫救護車，不過伊先行離開，後改稱伊三人一起離開的等語（見警卷第19頁背面）。

而王詩文最後才到案，其於警詢時供稱：許天發和甲○○在談一件傷害案件，二人談得不太愉快，伊說有事明天再談，所以甲○○約許天發於十八時再談，許天發就走了。

隔了一會，許天發又折返，手持瓦斯桶將開關打開後又拿打火機說要炸死伊等三人，伊等見時間急迫，甲○○、乙○○就衝上去將瓦斯桶及打火機搶下來，但許天發又從腰際拿出一把水果刀，伊衝上去欲搶那把水果刀時，被割到左手姆指及手掌，因他還極力反抗，所以伊才拿起瓦斯桶想擋他的水果刀，用力將瓦斯桶向他的右手打去，看到他跌倒，伊想他人已跌倒就沒理他，甲○○、乙○○則合力以腳踢許天發頭部，那時許天發倒在快車道的中心線，所以伊看到乙○○將許天發拖到對面慢車道旁，事後伊先走等語（見偵查卷第21頁背面至第22頁）。

由其等三人於警詢所承認有毆傷許天發之供詞觀之，其三人均對許天發被毆致死之傷勢部分，否認為其本人所為，互為避重就輕之供述，此從下列各種情境即可查知（理由詳後述）：⑴最先係許天發與甲○○起口角，但被告甲○○於警詢未陳明；

⑵乙○○、甲○○有毆打許天發並腳踢許天發身體，但其二人於警詢就此部分亦未承認；

⑶王詩文固承認因許天發極力反抗，所以有拿起瓦斯桶想擋許天發的水果刀，用力將瓦斯桶向許天發的右手打去，看到他跌倒，就沒理他，然其於警詢亦未承認有以瓦斯桶砸向許天發胸、腹部；

⑷又許天發被打倒在地無法起來後，被告乙○○與王詩文將許天發自車道上拖到路旁之事，其二人於警詢時亦未承認。

四、經查：現場目擊證人楊金忠於警詢指稱被告乙○○有打倒許天發，許天發被打倒後，乙○○有將許天發拖到陳屍處（見警卷第24頁）。

被告乙○○於原審調查時坦承「曾與被害人許天發扭打」等語（見原審卷第29頁背面），於本院更㈠審時承認「大家當時都喝酒，是空手打的，也可能是踢一兩下，打的過程，他有摔倒又爬起來，我們目的是要搶他的刀子，所以有把他壓在地上，站著的時候有搶他的刀子，搶不起來，後來壓在地上的時候才有辦法將他的刀子插到地上。

…死者倒在地上時我有與其他人把他拉離開馬路中央，因為我怕他被車子撞到，然後我就去掃地了，我是拉他的肩膀，背部在下，頭部有離開地面」等語（見本院更㈠審卷第38-40頁）。

被告甲○○於原審亦坦承：「我們三人一起去搶許天發的刀子，在搶刀子時，我們有毆打他，我有用腳踢他」等語（見原審卷第29頁），於本院更㈠審則承認：「我有去抓他的手」等情（本院更㈠審卷第79、91頁）。

又被告乙○○於警詢供稱「我們有與許天發互相扭打，有看到王詩文拿瓦斯桶砸許天發胸部」等語（見警卷第12頁背面至13頁）；

被告甲○○亦於警詢供稱「許天發又從身上抽出一支刀子說要將我們殺死，乙○○、王詩文二人即上去要搶刀子，三人在地上成一團，刀子這時己被打落，王詩文則將旁邊瓦斯桶拿來往許天發胸、肚部位砸了二下」等語（見警卷第19頁背面）。

被告乙○○、甲○○二人於偵查中復供稱：「被告王詩文拿瓦斯桶打被害人許天發之胸、腹部」等語（偵查卷第17頁）。

又共犯王詩文於警詢時供稱「許天發和甲○○在談一件傷害案件，二人談得不太愉快，伊說有事明天再談，所以甲○○約許天發於十八時再談，許天發就走了。

隔了一會，許天發又折返，手持瓦斯桶將開關打開後又拿打火機說要炸死我們。

我們見時間急迫，甲○○、乙○○就衝上去將瓦斯桶及打火機搶下來，但許天發又從腰際拿出一把水果刀，我衝上去欲搶那把水果刀時，被割到左手姆指及手掌，…許天發倒地後，甲○○、乙○○則合力以腳踢許天發頭部，那時許天發倒在快車道的中心線，我有看到乙○○將許天發拖到對面慢車道旁」等語（見偵查卷第21頁背面至第22頁）。

王詩文於原審偵查中除坦承確曾拿瓦斯筒毆打被害人許天發外，亦供稱：「被告乙○○、甲○○於被害人許天發跌倒後，再用腳踢被害人許天發」等語（偵查卷第26、34頁）。

查被告二人及共犯王詩文均對於許天發致死之傷勢部分，否認為其本人所為，而各為避重就輕之供述，但綜合上開其三人之之供述，可以認定本案之發生，最先係許天發與甲○○口角引起、而被告乙○○、甲○○確有毆打許天發並腳踢許天發頭部、腹部、王詩文有拿瓦斯桶砸許天發胸、腹部、許天發被打到在地無法起來後，被告乙○○與王詩文有將許天發拖到路旁，但均未叫救護車以救護許天發等情。

而許天發確因被其三人毆打，致有如事實欄所載多處傷勢，因頭部、胸部、腹部鈍力損傷導致顱內、腹腔出血及肝臟破裂與多處肋骨骨折傷重死亡，並非延誤送醫死亡一節，亦經檢察官督同檢驗員相驗及協同法醫師解剖、鑑定死因屬實，此有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（87）法醫所醫鑑字第0942號鑑定書及八十八年八月二十日法醫所88文理字第1065號函文在卷可稽（見原審卷第38頁），復有案發現場圖及現場照片、解剖照片等附卷可佐。

五、本案發生後，法務部法醫研究所於八十八年二月廿四日以（87）法醫所醫鑑字第0942號鑑定書載明鑑定結果「死者許天發，死因為頭部、胸部、腹部鈍力損傷導致顱內、腹腔出血及肝臟破裂與多處肋骨骨折等，死因為他殺」（見相驗卷第31頁），又被告等人未叫救護車對許天發為急救，究係傷重死亡或延誤就醫死亡，經原審向法務部法醫研究所函詢，該所於八十八年八月二十日法醫所88文理字第1065號函覆稱「絕對係為傷重死亡，並非延誤就醫死亡」在卷可稽（見原審卷第38頁）。

又本案經最高法院第一次發回更審後，本院再向法務部法醫研究所函詢死者許天發死亡有關事項，該所於九十一年十二月廿五日法醫理字第0910003152號函覆（見本院更㈠審卷第54-55頁），載明：㈠頭部及腹部均可以獨立造成致命傷，胸部之多處骨折，因無合併血胸，可能原因是因為沒有傷到胸動脈導致破裂或是因死者當時生命跡象已微弱心臟無力，血管壓力不足致使血液未流出，但此損傷仍是導致死亡嚴重因素之一。

㈡胸部之擴散性瘀傷及上腹部之瘀血代表不同重力撞擊傷痕，因此胸部之肋骨骨折及腹部之肝臟破裂是不同一外力所致。

多處之肋骨骨折都屬於單純性骨折，較可能受到多次腳踢撞擊造成，而肝臟破裂成兩半較可能受到一次腳的重力衝擊。

㈢頭顱損傷所指右顱前凹及左顱中凹都是解剖位置，不是凹陷性骨折，肉眼檢查在左顳骨、右顱前凹及左顱中凹各處發現有非規則性裂痕，亦所謂之單純性骨折，顯示「左顳頭部」受到重力衝擊。

由上開被告之供述、共犯王詩文之指證及前揭各鑑定書、函文及本案之相關卷證觀之，死者許天發「頭部及腹部均可以獨立造成致命傷」、「胸部之肋骨骨折及腹部之肝臟破裂是不同一外力所致。

多處之肋骨骨折都屬於單純性骨折，較可能受到多次腳踢撞擊造成，而肝臟破裂成兩半較可能受到一次腳的重力衝擊」、「左顳頭部受到重力衝擊」，即死者許天發「左顳頭部受到重力衝擊」及「肝臟破裂成兩半較可能受到一次腳的重力衝擊」，應是被以腳踢傷所致，因被告二人稱係空手打，手打之力較腳踢之力為小，而王詩文已證稱被告二人有腳踢死者許天發，自足採認；

「胸部之肋骨骨折都屬於單純性骨折，較可能受到多次腳踢撞擊造成」堪認係被告二人毆打及王詩文以瓦斯桶撞擊所致。

而被告二人與共犯王詩文間為逃避傷害致死之重責，各為避重就輕之供述，致彼此間之供述不能完全吻合，且在當時混亂之間，不可能有人能於事後就全部發生細節為完足之供述，惟查許天發之瓦斯桶、打火機及小刀，經被告二人及王詩文搶下後，當時不法之侵害業已除去，卻仍共同毆打被害人許天發，並持瓦斯筒攻擊，用腳踢被害人頭、胸部及腹部，自無正當防衛之可言（最高法院十九年上字第一一七四號判例參照）。

被告等辯稱無傷害之故意，並以防衛過當抗辯云云，自不足採。

其等三人竟仍聯手毆打許天發使其受有上開嚴重傷害致死，即被告二人與共犯王詩文間共同毆打許天發，其各人之毆打行為為共同毆打犯行之一部，其三人自應就全部傷害致死各負其罪責，此復有最高法院二十九年度上字第三六一七號、六十九年度台上字第一九三一號判例意旨可資參照。

六、查被告二人及王詩文與被害人許天發本無仇隙，許天發因於飲酒中與被告甲○○口角，去而復返，以小型瓦斯桶，打火機、小刀欲加害被告二人及王詩文，被告等人其後對之加害，係拳打腳踢及擲瓦斯桶反擊，於許天發倒地後，因其位置係在馬路上，恐遭往來車輛輾壓，並由乙○○、王詩文兩人拖至路邊，可見被告等仍有注意被害人之安危。

雖然被告二人及共犯王詩文攻擊許天發胸、腹部及頭部，均是人之要害，但是被告等係在許天發攻擊中之反擊，王詩文用瓦斯桶毆打許天發原是以之阻擋許天發的水果刀之刺殺嗣進而攻擊之，被告等用腳踢被害人的頭部及胸部，是在被害人停止抵抗，躺在地上時為之，一般多為洩恨之舉，王詩文用瓦斯桶攻擊許天發之腹部，也是因為許天發人在地上，但當時仍有持小刀，被告二人與許天發扭成一團，雖已控制許天發，但仍攻擊許天發，應只是傷害之犯意，並無殺人之故意。

次查被告二人及共犯王詩文雖無殺人之故意，然被害人確因被告等人之傷害行為致死，其間顯有相當因果關係，事後由被害人解剖結果，可知被告等下手甚重，客觀上有可能預見被害人之死亡結果，但以被告等當時傷害被害人的狀況，是被害人先攻擊被告等，在緊急慌亂中，被告等人雖有意教訓傷害被害人之意，出手較重，惟行為當時並無法知道被害人之實際傷勢，也無證據可以認定被告等已預見可以造成被害人之死亡結果，應仍是傷害致死無疑。

七、核被告二人傷害被害人許天發之身體，因而致被害人於死，所為均係犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害致死之罪。

被告二人在毆打許天發之時有看到王詩文拿瓦斯桶衝過來等情，已經被告二人於本院審理時承認在卷（見本院更㈠卷第90頁），被告二人與王詩文顯係一起圍攻被害人許天發，彼等三人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，原審依法論科，原無不合。

惟查，有罪判決書應記載事實，此事實為適用法令之依據，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。

原判決就被害人受有如何之傷害，並未於事實欄予以記載，僅載明其頭、胸、腹部被毆擊，導致顱內、腹腔出血、肝臟破裂及多處肋骨骨折傷重死亡，並進而認定被告二人所為係犯傷害致死罪，對於究竟如何認定被告二人無殺人之故意，並未予以論述，且對於被告二人如何能預見因與王詩文之傷害行為，足生死亡之結果，未予說明，自有未當；

又被告乙○○於民國八十五年間因過失致死案件，經法院判處有期徒刑一年，又於八十六年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑二月，嗣定執行刑為有期徒刑一年一月，自八十六年八月三十一日起執行，於八十七年六月十二日假釋，已於八十七年九月十四日因縮刑執行完畢，有被告前案紀錄表紙在卷可憑，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑，原判決未予載明，復未依累犯規定加重其刑，亦有可議。

被告二人上訴，仍執陳詞，否認有傷害致死之加重結果犯行，非有理由。

惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判。

爰審酌被告乙○○之上開前科、被告甲○○並無執行有期徒刑之前科，被告二人與被害人許天發間並無仇恨，僅因一同飲酒，席間發生口角，而由被害人許天發先行挑釁所致，及彼等犯罪後雖否認有加重結果責任，惟已與被害人家屬達成和解，連帶賠償被害人許天發之母許黃春花新台幣七十五萬元，並已給付完畢，有調解筆錄一份在卷可按（原審卷第58頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲戒。

末查，本件證物水果刀一支、瓦斯桶一個、打火機一個因案發之後未隨案移送檢察署留在警方，復因承辦員警調動未將該等證物移交而下落不明，有台灣台南地方法院檢察署九十一年十一月廿八日南檢玲清87偵11188字第0910067172號函在卷可稽，並經證人即員警張碩欽於本院更㈠審調查時證述明確（見本院更㈠審卷第50、68頁），惟仍有該證物之照片附卷足資佐證，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
附錄法條：
刑法第二百七十七條第二項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。