臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,重上更(四),2,20060621,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度重上更(四)字第二號
上訴人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄執行）
選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳惠如 律師
陳偉展 律師
被 告 丁○○
選任辯護人 蕭敦仁 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第三九三號中華民國九十二年一月二十四日第一審判決（起訴案號：八十九年度偵字第五二０六號、八十九年度偵字第五二０七號、八十九年度偵字第五二三二號、九十九十年度偵字第四０七八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案第一級毒品海洛因伍拾貳包（淨重叁拾陸點壹公克），沒收銷燬之；
分裝袋壹佰貳拾個、門號0000000000號行動電話壹具、毒品外包裝（重拾壹點貳玖公克）、販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元，均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實

一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑三年五月確定（違反肅清煙毒條例部分處有期徒刑三年四月、違反麻醉藥品管理條例部分處有期徒刑三月），未及執行。

又於八十三年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經本院、臺灣臺南地方法院各判處有期徒刑三年二月、七月，嗣經本院定應執行刑有期徒刑三年八月，於八十三年五月八日入監執行上開二罪刑，於八十六年一月四日假釋交付保護管束（執行期滿日期為九十年六月五日，於本件未構成累犯）。

詎甲○○仍不知警惕，於保護管束期間，與不詳姓名成年女子二人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自八十九年六月中旬某日起，以行動電話門號0000000000號對外連絡，連續於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日等三次，接獲乙○○以電話連繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載不詳姓名成年女子至約定地點，再由不詳姓名成年女子持第一級毒品海洛因交付乙○○，乙○○則各次交付新台幣（下同）三千元、二千元及三千元予不詳姓名成年女子，計販賣所得八千元；

又甲○○一人基於上述同一販賣之概括犯意，自八十九年七月初起某日至七月二十七日止，先後以行動電話門號0000000000號及0000000000號，接受蔡茂彰購買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自小客車，至雙方約定之嘉義市○○路上「合家歡ＫＴＶ」店前交易，每次交易價格均為二千元，共達十次，計販賣所得二萬元。

復意圖營利，基於上述同一販賣之概括犯意，於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號自小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號為「阿忠」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克）及分裝為四十二包之甲基安非他命淨重六十三．０一公克（包裝重八．五公克）後，即欲駛返嘉義市，同日下午四時三十分，途經嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路，為警當場查獲．並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號）等物品（甲○○販賣第二級毒品部分，業判處有期徒刑八年確定）。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局及民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告甲○○部分：

一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地，攜帶第一級毒品海洛因五十二包淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克）、現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號）等物品，為警當場逮捕等事，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：乙○○、蔡茂彰二人伊不認識，行動電話五具係伊從事中古大哥大買賣的貨品，而查獲之毒品係向「阿忠」以第一級毒品海洛因每兩八萬元、第二級毒品安非他命每兩二萬元之價格購得，但因海洛因重量不足，「阿忠」以安非他命補足，這些均純供自己施用，未曾販賣毒品與他人，現金係積蓄所得，且為購買毒品之餘款，支票乃他人借款或還款所交付，至0000000000號行動電話門號，伊亦不知係誰的，也未曾使用過，伊之前使用的行動電話係0000000000號（八十七年至八十八年），斷話後係使用0000000000號迄今；

另扣案之0000000000號行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「小玲」，是在伊被抓前一、二天賣給伊的等語。

二、經查：

(一)被告甲○○駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號自小客車於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲五十二包海洛因，為被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁，八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反面），並有扣押書、扣押物品清單各一份在卷可憑（見嘉民警三字第二六六五號卷第十四頁，毒偵字第一一四六號卷第九頁、一審卷第一一四頁、本院更三卷第八十八頁、本院更四卷第一一二頁）。

扣案之五十二包白粉經送鑑驗結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重三十六點一零公克，包裝重十一．二九公克）等情，有法務部調查局八十九年八月三十日（八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書一份在卷可稽（見毒偵字第一一四六號卷第六０頁）。

(二)被告甲○○與不詳姓名女子兩人如何於上揭時地販賣第一級毒品海洛因予乙○○，及被告甲○○如何販賣第一級毒品予蔡茂彰之事實，業據證人乙○○、蔡茂彰於警詢及偵查中供述甚詳，並當場指證照片無誤。

⒈證人乙○○於警詢時陳稱：「（你所施用的毒品海洛因是向何人購買？）我是向綽號『阿文』之男子購買的。」

「（綽號「阿文」的真實姓名、年籍資料你是否了解？）我不了解。

．．我是以『阿文』留給我的行動電話號碼0000000000號與『阿文』連絡，以二千至三千元不等價錢共購買三次。

於八十九年六月中旬以0000000000號與『阿文』連絡，然後約定在嘉市○○路橋下加油站，由『阿文』站在對面叫一名女子將海洛因毒品交給我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述電話與『阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛因在博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左右，同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子將海洛因交給我。」

（見嘉朴警三字第四二０八號卷第六頁反面至第七頁）；

第二次警詢時供稱：「（你於《前次》偵訊筆錄上所說毒品海洛因是以0000000000號與『阿文』連絡在約定地點嘉市○○路橋下加油站，時間為八十九年六月中旬、八十九年七月中旬、八十九年七月二十日左右共三次，每次各以二千至三千元不等價錢，由姓名不詳女子將海洛因交給你是否屬實？）句句實在。」

「（經警方調查後得知綽號『阿文』真實姓名甲○○．．你是否認識？）我認識．．。

《當場指認被告口卡片照片無誤》」（見嘉朴警三字第四二０八號卷第九頁反面至第十頁）。

被告甲○○於本院更四審亦承認江硯風平日稱其為「阿維」或「阿文」（見本院更四卷第一一三頁），足見證人乙○○數度指證被告甲○○與不詳姓名成年女子共同連續販賣第一級毒品海洛因，前後陳述一致，並無互相矛盾之處。

⒉被告甲○○辯稱：門號0000000000號之行動電話，係證人江硯風所有之電話，江某為脫罪才稱自八十九年七月二十七日向被告甲○○借得云云。

然該門號0000000000號之行動電話，係警方於八十九年八月一日在嘉義市○○街七十七號榮宮大飯店三一一號房間查獲證人江硯風涉嫌販賣及施用毒品時，從其身上起出，並據證人即查獲江硯風之嘉義縣警察局朴子分局警員張國賓到庭結證無訛（見一審卷第一四二頁）。

惟證人江硯風於警詢時供稱：「0000000000號行動電話是甲○○的，他的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』。」

「（甲○○於何時地，將行動電話0000000000號交給你？）是在八十九年七月廿七日左右在興達路他女友所承租的住處樓下將上述行動電話0000000000號交給我的。」

「（甲○○為何要將行動電話交給你？）因為我的行動電話遺失，而我看見他車上有好多支電話，所以就向他（甲○○）要這支0000000000號電話。」

「（當時甲○○將行動電話0000000000號交給你時，有無再向你交待其他事情？）有，甲○○對我交待說，如有人要找綽號『阿文』，就要我告訴他打0000000000號。」

「（在你使用0000000000號行動電話時，有無他人打電話找『阿文』的？）有，但我不知道他們姓什麼。」

「（你本身如何與甲○○連絡？據你所知他共有幾支連絡電話？）我都打0000000000號找甲○○，有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等四支行動電話。」

（見嘉朴警三字第四二０七號卷第七、八頁）；

於偵查中仍供稱：「（0000000000號電話何來？）是甲○○給我的，我與他認識六、七年，他的外號叫『阿文』、或『阿維（偉）』，但是『阿維』是我與甲○○以前做水電時稱呼他的，『阿文』是我聽甲○○的朋友及女朋友叫他的方式。」

（見八十九年度偵字第五六八四號江硯風案偵查卷第二十二頁），並於原審審理到庭證稱：「0000000000號行動電話確係伊向甲○○所借的。」

等各語在卷（見一審卷第一四三、一四九頁）。

且證人即嘉義縣警察局朴子分局警員張國賓於原審審理時亦到庭證稱：「（江硯風為何說那支電話不是他的？）他當時是說是『阿文』甲○○放在他那邊，叫他幫忙接。」

等語明確（見一審卷第一四二頁）。

再經審酌被告丁○○當時確係住於嘉義巿興達路五四一號（見嘉朴警三字第四二０八號卷第一頁反面）、且被告甲○○確擁有多支行動電話，而其中有一支門號為0000000000號等情，足見證人江硯風上開所證情節應非子虛。

準此，證人江硯風既於八十九年七月廿七日左右即向被告甲○○借得上開行動電話，則其於同年月二十八日下午四時十分許至嘉義市○○○路九十四之一號興業進口轎車租賃有限公司承租牌照號碼Ｓ五－０三八七號自小客車時，於租賃契約書上留下0000000000號之行動電話號碼，有興業進口轎車租賃有限公司租賃契約書一份在卷可參（見嘉民警三字第二六六五號卷第二十四頁反面至第二十五頁），亦屬合乎情理。

何況以上開自小客車自江硯風借得後於當日晚上即在無任何憑據之情況下，為被告甲○○借走迄被告甲○○被警查獲為止（見嘉朴警三字第四二０七號警卷第八頁反面、嘉民警三字第二六六五號卷第二頁），甚而亦可能係被告甲○○欲租車，不方便出面，藉由證人江硯風出面向上開車行為被告甲○○租車，又向購買毒品之乙○○、蔡茂彰稱被告甲○○為「阿文」，被告亦承認江硯風平日稱其為「阿維」或「阿文」（見本院更四卷第一一三頁），核與江硯風於警詢、偵查中所供：甲○○的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』等詞相符（詳如上述），顯見其等二人交情非淺，財物間相互借用乃稀鬆平常之事，江硯風證稱向甲○○借用0000000000號之行動電話，亦應可信。

被告甲○○雖舉出八十九年度偵字第五六八四號偵查卷附之電話通聯紀錄，主張證人丙○○使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話，自八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄，並據丙○○於本院更四審證稱：不認識甲○○云云（見本院更四卷第一六九頁），而丙○○亦係吸用毒品安非他命之人，其所言是否可信，尚屬存疑，且被告甲○○與江硯風既互有物品借貸關係，向甲○○借用0000000000號之行動電話乃稀鬆平常之事，詳如前述，又丙○○於本院更四審僅證稱：曾聽說過江硯風之人（見本院更四卷第一六九頁），尚非真的認識江硯風，縱丙○○使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話，於八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄，亦無從遽予推認該通電話即為丙○○與江硯風間之通話，是江硯風上揭所證述非全然不可採信。

自不能以丙○○所言不認識被告甲○○一詞，遽認甲○○不可能於八十九年七月二十五日與丙○○通話。

又本件蔡茂彰係自八十九年七月初起某日至七月二十七日止先後與被告甲○○交易毒品，則甲○○於同年七月二十七日將該門號行動電話借予江硯風，而江硯風又從未開機，尚不影響蔡茂彰與甲○○連絡購買海洛因毒品之事。

⒊至證人丙○○於另案警詢時證稱：「（你於八十九年七月三十一日何時在何地向江硯風購買安非他命乙包？）大約在八十九年七月三十一日十時許，在嘉市○○街榮宮大飯店二０一號房向他購買。」

「（你當時如何與江硯風連絡？電話如何？）於八十九年七月三十一日上午十時許，我以電話0000000000與江硯風連絡。」

等語（見一審卷第二五一頁反面），雖指證證人江硯風曾經使用門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品安非他命之工具，原審法院進而據此以該院九十年度易字第六一四號判決認定證人丙○○委請江硯風代為購買第二級毒品安非他命等事實，而以江硯風幫助施用第二級毒品為由判處有期徒刑八月確定（見一審卷第一六一頁）。

參以，被告丁○○於本院前審證稱：「（那段時間你和甲○○聯絡時使用那隻行動電話？）0000000000的電話。」

等語（見本院上訴卷㈠第七十三頁），故從案外人丙○○上開證述其與江硯風聯絡時間，既在證人江硯風向被告甲○○借得上開行動電話之後，則證人江硯風於八十九年七月三十一日以0000000000號行動電話與外界聯絡，自符常情。

若證人江硯風有畏罪推諉之意，其於警詢之初即以取自不詳姓名或綽號之人搪塞即足（猶如甲○○為警查獲時就車號Ｓ５－０三八七號所留車主及江硯風駕照，均答以不認識江硯風一樣，見嘉民警三字第二六六五號警卷第五頁），又何須明確供述來源，且於為警查獲之短時間內即能明確交代借用時間、地點，故被告甲○○上開所辯，委不足取。

⒋證人蔡茂彰於警詢時初供：「（你所施打海洛因是向人購買？共購幾次？價錢為何？）我是向綽『阿文』之男子購買，共購買十次，每次價錢為二千元。」

「（綽號『阿文』之男子真實姓名為何？年籍資料你是否知道？）我不知道他的真實姓名年籍資料，只知道他約是三十五歲左右之人，我都是打0000000000、0000000000號大哥大向他連絡購買毒品，交易地點均在嘉市○○路『合家歡ＫＴＶ』前交易。」

「（每次交易是否都是綽號『阿文』之男子親自販售毒品交給你？）是的，每次交易都是『阿文』親手將毒品交給我的。」

「（經警方調查綽號『阿文』本名甲○○與你筆錄中所述『阿文』是否為同一人？）是的，無誤」。

「（你共向甲○○購買幾次？價錢多少？）共十次左右，每次二千元。」

「（你各於何時何地向甲○○購買海洛因毒品？）我大約於八十九年七月初開始向甲○○購買海洛因，每隔二天我會向柯某購買乙次，直到八十九年七月二十七日左右向柯某購買最後一次海洛因，我都是在嘉市○○路合家歡ＫＴＶ前交易的。」

等語（見嘉朴警三字第四二０七號警卷第四至六頁）；

繼於偵查中供稱：「（甲○○搭何種交通工具至合家歡ＫＴＶ？）他都開一台白色自小客車去的。」

「（你如何認識甲○○？）就在今年七月初，我向友人『阿昇』詢問那裡有在賣海洛因，『阿昇』就給我0000000000的電話，即可連絡買到海洛因，我打電話過去，有一人自稱『阿文』接電話，我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、五次。」

「（有無見過丁○○？）沒有。」

（見毒偵字第一一四六號卷第五十二頁反面、第五十三頁）等各語。

觀諸證人蔡茂彰前開警詢及偵查中之陳述，關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因次數乙節，警詢時供稱十次之多，每隔二天即購買一次，時間自八十九年七月初至同年月二十七日止，於偵查中則另證述僅向被告甲○○購買四、五次，前後供述購買次數雖有差異，然證人蔡茂彰於偵查中乃供稱：「我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、五次，他就跟我說要換電話。」

等語（見毒偵字第一一四六號卷第五十二頁反面），足見證人蔡茂彰於偵查程序中所稱之四、五次，乃換電話前，依其語意，於換電話之後仍有繼續購買，且證人蔡茂彰就其曾向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之時間、金額、數量，於警詢中及偵查中之供述均為一致，況依經驗法則，施用毒品者通常對其購毒及施用之次數或許記不清楚，但對其毒癮多久發作或多久沒施用身體即會難受，則印象深刻，因此，自以證人蔡茂彰於警詢所供每隔二天買一次較為可採，且自七月初至七月廿七日止計算，亦符合十次之數。

何況門號0000000000號行動電話確係警方於八十九年七月三十日逮捕被告甲○○時所起出，亦經被告甲○○坦承在卷，雖被告甲○○於警詢時供稱：「0000000000號．．這支向北港『小玲』購得，真實姓名不詳，住址不曉得」等語（見嘉民警三字第二六六五號卷第九頁偵訊筆錄），惟未能舉出該小玲之真實姓名或住址，以供查證，徒託空言否認，要無可取。

⒌另門號0000000000號行動電話，經函查結果係證人陳光明所申請（見偵字第五二０七號第三十六頁），陳光明於警詢時陳稱該支電話係廖春明要求伊去申請供其使用，伊係於八十九年五月廿九日在西螺鎮通訊行申請的，在當日申辦完在通訊行我就馬上拿給他了等語（見偵字第五二０七號卷第三十五頁）；

證人廖春明於原審證稱：「（你是否認識陳光明？）我認識，是我二崙隔壁村的人，我和他是朋友關係，只是普通朋友，我曾經跟他借一支手機，號碼是用他的名字辦的，當時我們一起去申請，結果申請後二、三天手機就被綽號『姐夫』，台西鄉人給偷走。

我有立刻叫陳光明去辦停機，但是陳光明有無去辦我就不知道了。」

「（提示朴子分局四二０七號卷第十一、二頁照片，是否認識照片中人？）第十一頁照片中的人（甲○○）好像曾跟姐夫到我西螺的住處。」

「（陳光明幫你辦的電話你是否曾經使用？）我只使用二天左右，就被人家偷走了。」

等語（見一審卷第四０頁）；

嗣經與被告對質結果，卻證稱：「（你說這支電話是你向陳光明借的？）是的。」

「（你上次說有一個叫『姐夫』的人去你家，然後手機被偷走，是否是在場的被告？）不是。」

「（你上次不是說被告甲○○的照片很像跟『姐夫』去你住處的人？）不是，看照片不準。」

等語（見一審卷第一一二、一一三頁）。

惟經本院前審函詢遠傳電信股份有限公司查詢該手機使用情形，該公司函復稱「經查前開門號自開通使用（八十九年五月廿九日）後，皆由本公司按月寄發帳單自行繳費，並無辦理任何銀行或郵局帳戶之自扣款；

其帳單寄發地址為雲林縣二崙鄉三和村廿四號」等語，有該公司九十二年五月十三日遠傳九十二（業服）字第五０八九四號函在卷可參（見本院上訴卷㈠第九十四、九十五頁），而上開帳單地址「雲林縣二崙鄉三和村廿四號」適為證人廖春明之戶籍地，亦有廖春明之口卡片及前科資料表在卷可佐（見偵字第五二０七號卷第三十八頁、一審卷第十七頁），茍若證人廖春明所陳為真，上開門號伊僅使用一、二天即遺失為真，則其為何未馬上停機，且繼續繳費使用至八十九年七月三十日被告甲○○被查獲之時？其間帳單寄發至廖春明處，為何又自行繳費而未要求停機？又證人廖春明未與被告甲○○對質前，依警詢照片即表示曾看過被告甲○○，何以對質時一反前詞而否認？衡以被告甲○○之照片係為警查獲時所照與本人差異不大，證人竟有如此完全相反之陳詞？在在令人存疑！參以上開門號0000000000號行動電話迄無停機紀錄，苟若前開證人廖春明、被告甲○○所辯為真，則電話費由誰負擔？「小玲」者為何未斷話即出售予被告甲○○？足見本件應係被告甲○○為了販毒方便而向廖春明所借用，較符常理。

⒍再者，證人乙○○、蔡茂彰亦確因施用第一級毒品海洛因犯行，分別送交執行觀察勒戒處分，有不起訴處分書及在監資料表等附卷可稽。

⒎被告甲○○之辯護人雖辯稱：乙○○、蔡茂彰之警訊、偵查中之供述無證據能力云云。

而乙○○曾於警詢及原審陳述，除於原審九十四年九月二十四日陳述無證據能力，詳如後述外，其於警詢之陳述後，經本院更四審通知於九十五年三月二十九日未到、囑警送達於五月三日亦未到、再拘提於六月七日（見本院更四卷第一二三、一五八至一六０、一八八、一八九頁）亦拘提未著，足認乙○○已所在不明。

按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之三第二款明文規定。

依卷附乙○○警詢筆錄之陳述外部情況，乙○○對於詢問之問題，能充分應答，其意思決定及活動顯未受有不當之干預，尚無違法取供情事，應係屬乙○○之真意，故具有可信之特別情況，且有助於證明被告是否販賣第一級毒品犯罪事實之存否所必要，依上開規定，自具有證據能力。

另蔡茂彰之警訊、及偵查中均有陳述。

按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明文規定。

蔡茂彰於偵查中陳述與警詢之陳述相符，陳述過程顯未受其他外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取供情事，係屬乙○○之真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，依上開規定，亦應認具有證據能力。

被告甲○○之辯護人空言抗辯，不足採信。

⒏按刑事訴訟法除有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項前段所明定。

九十二年二月六日修正前同法第一百六十三條復規定：「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據」。

「當事人、辯護人、代理人或輔佐人．．．得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告」，而法院傳喚證人或鑑定人到庭後，九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一、二項又規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」、「證人、鑑定人如係當事人聲請傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。

但覆問以關於他造詰問所發見之事項為限」。

是法院依職權調查證據之前，應予當事人、代理人或輔佐人陳述意見之機會，定調查期日踐行證據調查程序時，亦應傳喚被告及通知其辯護人到場，俾便渠等行使詰問權。

證人乙○○於原審九十一年四月二十四日調查期日之證言，係原審於該日依職權傳喚，然未傳喚被告或通知其選任辯護人到場，有原審刑事案件審理單及訊問筆錄可稽（見一審卷第一七０至一七三頁），則原審踐行之上開調查證據程序，顯違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之被告及辯護人詰問權與同法第十六條訴訟基本權所保障之被告防禦權，乙○○於原審之上開證述，自無證據能力，併予敘明。

(三)再者，被告甲○○於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲四十二包安非他命、五十二包海洛因、分裝袋一百二十個、玻璃球管二組、吸管四支、現金十一萬九千六百元、如附表所示支票四紙、行動電話五具等物品等情，為被告甲○○於警詢及偵查中自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁、八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反面），並有扣案之上開毒品、分裝袋、支票、行動電話等可證，有扣押書、扣押物品清單各一份在卷可佐（見上開警卷第十四頁，上開偵查卷第九頁，玻璃球管二組、吸管四支業由另案經檢察官以命令廢棄之）。

而上開毒品經送鑑驗結果，其中四十二包安非他命確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純度百分之九十八．七），驗後淨重六十三點零一公克，其中五十二包海洛因確實檢出第一級毒品海洛因成分（百分之三十四．七三），驗後淨重三十六點一零公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年八月三十一日刑鑑字第一一九一六０號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年八月三十日（八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書各一份在卷足考（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第五十九、六０頁）。

雖被告甲○○於查獲時辯稱該毒品全供自己施用，而其尿液經警採集送驗，亦確實呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一份在卷足查（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第三十七頁），另有供其施用毒品之玻璃球管二組、吸管四支等物品扣案，惟此均僅足以證明被告甲○○確有施用第一、二級毒品海洛因與安非他命之行為，要非因此即可謂上開毒品非供販毒之用。

衡以扣案分裝袋有一百二十個等情觀之，茍若被告甲○○僅係供己施用，以毒品價昂且不易取得之性質，被告甲○○當無耗費分裝而增加無益損失之理。

被告曾有多起施用毒品前科紀錄，自當深明此理，可見被告甲○○上開販入毒品之行為係為販賣毒品之用至明。

末按治安機關對於販賣毒品者之查緝甚嚴，處罰尤重，設非有利可圖，斷無冒險販賣之理，應屬眾所週知，因此，被告甲○○應係以低價販入高價賣出之販賣毒品之行為無疑。

何況以被告甲○○當時係無固定職業，且無儲蓄，為被告丁○○供述甚明，案發之時尚欠銀行二十餘萬元，代步之自小客車又係向證人江硯風所借（或係由江硯風租車），在如此經濟窘迫之情況下，則被告甲○○何來巨資販入大量毒品僅供己施用？參以被告甲○○於偵查中對販入毒品之金錢來源，自稱均置家中，未存放銀行，且尚欠銀行二十餘萬元云云（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第二十一頁），竟於當天為警查獲時，起出大量毒品、分裝袋、現金十一萬九千六百元及手機多支，若非供販毒之用及設法營取販毒之不法暴利，何得有此鉅額金錢及使用多支手機之必要。

(三)另公訴人雖認被告甲○○無法交待如附表所示支票四紙與現金十一萬九千六百元等闊綽財源，該批財物自係販毒牟得之不法暴利，且被告甲○○於警詢、偵查及審理時先後供稱：「這些錢是我工作時積蓄下來的，然後今天去買毒品所剩餘的錢。

．．警方查獲四張支票，第一張．．是阿毛向我借錢開支票給我的，另一張．．是蚊子向我借錢開支票給我的，另一張．．是以前股東．．楊嫣紅開給我的，及另一張．．也是楊嫣紅開給我的，沒做其他用途。」

（見嘉民警三字第二六六五號卷第七頁至第八頁反面）；

「（購買毒品的錢那裡來？）平時都放在家裡，沒存在銀行，我還欠花旗銀行二十幾萬元。

．．」「（支票何來？做何用途？）二張是朋友向我借的，二張是與楊嫣紅合夥開電玩店還我的錢。」

（見毒偵字第一一四六號卷第十三頁反面至第十四頁）；

「這錢是向父親借來要做生意的。

．．是我做生意取得的。」

（見一審卷第二九八頁、第三七一頁），比對被告甲○○諸次陳述，其就如附表所示支票四紙與現金十一萬九千六百元之來源前後不一。

惟按犯罪應依積極證據認定之，被告並無自證無罪之義務，其辯解縱不可採，亦不足據此認定此部分全部是犯罪所得。

由是觀之，應認被告甲○○曾販賣三次毒品與證人乙○○，乙○○分別交付三千元、二千元、三千元，合計八千元之價金，另曾販賣十次毒品與證人蔡茂彰，每次交易價格為二千元，證人蔡茂彰總共交付二萬元之價金，證人乙○○、蔡茂彰所述交易金額總計為二萬八千元，係扣案之現金十一萬九千六百元中部分款項。

(四)綜上所述，被告甲○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證已甚明確，被告犯行足堪認定。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定第一級毒品。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。

次按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五年非字第一二三號、六十七台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例參照）。

再按販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復行一次賣出，仍僅成立一個販賣毒品罪，如一次販入後，復分次賣出，應構成販賣罪之連續犯（最高法院八十六年度台覆字第三六號、八十五年度台上字第四九六九號等判決參照）。

被告甲○○於販售時非法持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

被告甲○○與不詳姓名之成年女子就前開販售予乙○○部分之犯行，由該不詳姓名之成年女子代為將甲○○所販賣之第一級毒品海洛因交予買者乙○○收受，並收取價款，業已參與販賣構成要件之行為，其與甲○○間顯有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。

再被告甲○○先後數次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪（其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑）。

四、原審未予詳查，逕認被告甲○○販賣第一級毒品部分犯罪不能證明，而為被告甲○○無罪之判決，洵有違誤。

檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就被告甲○○販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○有毒品之前科，為貪圖不法利益，販賣毒品供人施用，嚴重危害社會秩序甚鉅，犯罪後復否認犯罪，未見悔意之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。

扣案第一級毒品海洛因五十二包（淨重三十六．一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。

另扣案門號0000000000號行動電話一具，為被告所有且供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；

又被告甲○○及不詳姓名成年女子二人共同販售予乙○○三次所得共八千元及被告甲○○販賣蔡茂彰共十次所得二萬元，共二萬八千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並從被告扣案之現金十一萬九千六百元取出沒收，至被告扣案之其餘現金則應發還予被告，併予敘明；

分裝袋壹佰貳拾個，係被告甲○○所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。

又按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯 罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。

而毒品之外包裝（重十一．二九公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。

貳、被告丁○○部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○與甲○○為男女朋友關係，兩人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自八十九年六月中旬某日起，以行動電話門號0000000000號對外連絡，連續於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日等三次，接獲乙○○以電話連繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載丁○○至約定地點，再由丁○○持第一級毒品海洛因交付乙○○，乙○○則各次交付三千元、二千元及三千元予鍾淑美。

因認被告丁○○涉共犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。

二、訊據被告丁○○固坦承曾與被告甲○○曾為男女朋友關係，但矢口否認有共同販賣毒品犯行，辯稱：伊不認識證人乙○○、蔡茂彰、江硯風等人，亦未曾與甲○○共同販賣毒品，且乙○○於警訊時既指稱交付毒品之人乃皮膚黝黑，有點像山地人，與伊實際顏面身形不符等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例亦可資參照。

四、本件公訴人認被告丁○○涉犯本件上揭罪行，無非以：證人乙○○之指證，扣案之第一級毒品海洛因五十二包、現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙、行動電話五具等為其論據。

五、經查：

(一)乙○○於警詢之初，係供稱：「（你所施用的毒品海洛因是向何人購買？）我是向綽號『阿文』之男子購買的。」

「（綽號『阿文』的真實姓名、年籍資料你是否了解？）我不了解。

我是以『阿文』留給我的行動電話號碼0000000000號與『阿文』連絡，以二千至三千元不等價錢共購買三次。

於八十九年六月中旬以0000000000號與『阿文』連絡，然後約定在嘉市○○路橋下加油站，由『阿文』站在對面，叫一名女子將海洛因毒品交給我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述電話與『阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛因在博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左右，同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子將海洛因交給我。」

「（你是否知道該名女子真實姓名、年籍、地址？）我不清楚」「（你是否知道該名女子與『阿文』何關係，她特徵為何？）我不清楚，她長的稍微胖，皮膚黝黑，身高約一百五十多公分，有點像山地人。」

（見嘉朴警三字警四二０八號卷第六頁反面、第七頁正反面），惟於半小時後之第二次警局詢問時，警方即能依據上開供述調查得知幫甲○○販賣第一級毒品之不詳姓名年籍之女子為丁○○（見同上卷第九頁反面）。

而證人即承辦本案之員警張國賓就查悉之過程雖證稱：「（如何知道她有犯罪嫌疑﹖）我根據其他嫌疑人的供述查詢的，但其姓名我忘記了，當時抓到好幾人。」

「（當時是否抓到一個叫乙○○﹖）有的。」

「我將每個人的口卡給他看，根據他們的口述指認的。」

「口卡是原本就調取的，我們做筆錄是先以綽號替代，確定移送時再將真實姓名加上，我忘記是何人提供丁○○的資料。」

「（是否你們會針對丁○○調查，是依據乙○○的指認？）不是。」

「（如果你們是依據除乙○○以外之人的指認，才來調查丁○○，那有無製作任何筆錄資料或是有內存的資料？）沒有。」

（見本院更二卷第九十二、九十三頁）。

惟遍查全卷，指證丁○○販賣海洛因毒品者僅有乙○○一人，復無其他人知悉上情之任何證據資料。

則指證丁○○涉案啟動警方偵查犯罪步驟者，究係何人？其何以知悉丁○○涉嫌販賣海洛因毒品之事？又何以知悉交付海洛因毒品予乙○○之不詳姓名、年籍女子即係丁○○？對該人之指證，警方何以未製作筆錄？又丁○○既經他人指證涉嫌販賣海洛因，警方何以不直接將之列為調查對象，卻於查獲非提供丁○○涉案資料之乙○○，俟其指認口卡後，始循線持搜索票赴丁○○住處搜索？非無疑問。

(二)況乙○○於警詢時所指認之丁○○口卡照片，均屬影本，影像尚非完全清晰可辨（見嘉朴警三字四二０八號卷第十六頁），其指證交付毒品女子之外貌特徵（即稍微胖，皮膚黝黑，身高約一百五十多公分），復經丁○○一再質疑與其特徵不符，並提出日常生活照片七幀為證（見本院更二卷第一０八至一一一頁），據丁○○於本院更四審供稱：「身高一五六、七公分，八十九年時為四十九至五十公斤，非原住民。

」（見本院更四卷第八十四頁），亦無從由體型外觀差異，比對丁○○即係乙○○指述之人。

則丁○○之涉案資料，究係何人提供？其與丁○○有無怨隙？警方有否因先入為主而誤導乙○○指認犯罪嫌疑人之情形？乙○○供述之交付毒品女子外貌特徵，與丁○○經比對結果，似難謂相合，則乙○○之供述，難以執為判決被告丁○○有罪之基礎。

(三)乙○○對於所指之上開事實，復未能提出相當證據以實其說，自難僅憑乙○○一人指訴遽入人罪，被告丁○○辯稱無上開犯行，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○有公訴人所指犯行，應認為不能證明被告丁○○犯罪。

六、原審因而諭知被告丁○○無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知被告丁○○無罪為不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│發票人      │付款人      │面額      │票號          │發票日  │
│    │            │            │          │              │        │
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│一  │黃淑芬      │寶島商業銀行│20000元   │0000000       │89.09.25│
│    │            │嘉義分行    │          │              │        │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│二  │王林錦惠    │第一商業銀行│4800元    │0000000       │89.08.10│
│    │            │嘉義分行    │          │              │        │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│三  │慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元  │0000000       │87.11.30│
│    │有限公司    │東嘉義分行  │          │              │        │
│    │楊詹嫣紅    │            │          │              │        │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│四  │慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元  │0000000       │87.11.12│
│    │有限公司    │東嘉義分行  │          │              │        │
│    │楊詹嫣紅    │            │          │              │        │
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