臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上易,563,20071121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第563號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 何永福 律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第479號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第479號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴要旨：

（一）起訴事實：被告乙○○於民國（下同）94年9月起受僱於甲○○所經營，位於嘉義市○區○○路162號之「龍城遊藝場」，擔任下午4時至晚上12時之中班時段，記帳及帳款管理之「開分員」職務，為從事業務之人，於負責當班營業時段，必須將收執之顧客消費款項，於交（下）班時與電腦報表核算後，投入公司設立之保險箱，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，連續於94年9月起至95年1月7日離職止，利用工作時段收執消費款項後，未待下班，即於途中先列印電腦自動設定之帳務紀錄單據予隱瞞，復於交班時再予2次列印電腦報表後，僅將該重複之列表單核對結算，造成刻意隱瞞之前半段所收執之帳款在電腦中短缺，而將短缺之帳款，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，總計達新臺幣（下同）127,600元。

（二）起訴法條：刑法第336條第2項。

（三）起訴證據：⒈告訴人甲○○之指述。

⒉證人林美秀、李世仁之證述。

⒊出勤打卡表6張、短缺帳款明細1張、員工輪值及休假表1張、電腦列印報表1份、收入及支出明細表1份。

二、本院之判斷

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例參照）。

（二）訊據被告堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：電腦報表跳號部分並非其所列印等語：

（三）經查：⒈被告受僱於甲○○所經營，位於嘉義市○區○○路162號之「龍城遊藝場」，擔任開分員之工作，該職務分配係分為早班（早上8時至下午4時）、中班（下午4時至晚上12時）及晚班（晚上12時至早上8時）三班，每班2人，有關工作交班情形，以早班人員下班為例，必須填妥機械報表（即卷附之收入及支出明細表，為說明之需，影印附於原審卷224及226頁），並列印電腦報表（見影印附於原審卷225、227頁），其中，下班分卡欄所示金額，應併填載於中班機械報表之上班分卡欄中，7PK機檯部分必須列印電腦報表，填載在機檯收入之「7PK」欄中，復將機械報表及列印之電腦報表投入設在2樓辦公室之保險箱中，並將中班機械報表交予中班之人員，始完成交班，至於7PK 欄係依列印出之電腦報表所填載，又電腦報表上「CHANNE L」01至12係指7PK機檯之檯號、「TOTAL-COIN-IN」係指開業累積至當日當班之「開分」分數，「TOTAL-COIN-OUT」為開業累積至當日當班之「洗分」分數，「COIN-IN」則為當日當班之「開分」分數、「COIN-OUT」則為當日當班之「洗分」分數、「BALANCE」即指店家之收入，至於電腦帳單之流水號即係右下方「NUMBER」部分，業據證人即甲○○、林美秀、羅秋伶證述在卷（見原審卷50-51、74、191頁），又佐以機械報表之下班分卡與上班分卡欄之字跡係屬相同等情，上述事實堪先予認定。

⒉公訴意旨認被告侵占之款項，係因7PK機檯之電腦報表有跳號情形，而經原審整理告訴人提出之電腦報表，其跳號情形為：95年9月25日編號0907、0909；

10月1日編號0912、0914；

10月7日編號0932、0934；

10月9日編號0941、0943；

10月13日編號0955、0957；

10月29日編號0919、0921；

11月3日編號1036、1038；

11月6日編號1047、1049；

11月14日編號0136、0138；

11月29日編號0166、0168；

11月30日編號0170、0172；

12月11日編號0205、0207；

12月12日編號0209、0212；

12月19日編號0235、0237；

12月22日編號0245、0247；

12月27日編號0261、0263，即共有16天之報表有跳號情形，又有關侵占之金額，證人甲○○於原審審理時始證稱：當初計算之金額有誤等語（見原審卷56頁）。

復經甲○○指出電腦報表跳號部分有問題之機檯，由原審核算之結果，差額應為130,500元，此有計算表在卷可稽（見原審卷142-147頁）。

再佐以被告（即出勤打卡表記載之「小真」）於9月13、20、24日（26至31日店休）；

10月16、20、26日；

11月2、7、18日（20至25日店休）；

12月2、9、23日公休，而同時段當班之林美秀（即小美）則於9月15日；

10月24、29日；

11月3、6日；

12 月12、22日公休、27至31日則請病假，此有出勤打卡表、員工輪值及休假表存卷為佐（卷附之證物袋中），將上開日期比對，僅被告1人當班之日期，即林美秀休假及請病假日，而電腦報表有跳號情形為10月29日、11月3日、11 月6日、12月12日、12月22日、12月27日，共6天，即被告與林美秀一起當班時，上開報表亦有跳號之情形為10天，尚非所有電腦報表跳號情形均為被告1人當班，是證人甲○○所述：被告休息時，林美秀1人當班未發生這種問題，又係因林美秀告知報表有問題，應該不會係林美秀所為等語（見原審卷54頁），應無法以反面推論，林美秀1人當班並未出現跳號情形，率認上開電腦報表跳號即皆為被告所為，此部分應係證人個人臆測之詞，無從據為認定被告確有侵占款項之積極證據甚明。

況且證人林美秀於原審審理時到庭證稱：與被告一同當班，約定分區，7PK部分即為被告負責，要下班之前，與被告一起上樓打7PK之報表，被告再把錢交給伊，由伊作總表交公司等語（見原審卷65頁），雖分區負責部分等情為被告所否認，然林美秀與被告當班時，既係兩人一同上樓列印電腦報表，若被告有如公訴意旨所稱已提早列印1張電腦報表，則該次列印之電腦報表流水號即定跳號，於填載在機械報表上時，林美秀卻從未發覺上情，益徵更難僅憑被告1人當班之該6日，電腦報表有跳號情形，率認其餘10日被告與林美秀共同當班時，電腦報表有跳號情形即為被告所列印。

況且上開電腦報表跳號情形，尚且於12月12日顯示係編號0210及0211等2張跳號，則是否該2張電腦報表均為被告所列印，亦不無疑問。

⒊本案之爭點在於跳號之電腦報表是否為被告所事先列印，而將之隱匿？惟：ａ本件7PK機檯所設計之電腦報表 ，並無法顯示列印時間及列印之班別，縱使電腦本身亦無法查明列印時間，僅有流水編號之順號可為憑證，又即使故障，流水編號亦不會跳號，除非更換ＩＣ板，換言之，無法從報表看出係哪一班跳號等情，業據證人即負責維修該電腦之工程師李世仁於原審審理時到庭證述無訛（見原審卷82頁），即本案僅據電腦報表之流水編號，因無相關列印或電腦紀錄時間以為輔證，亦無法確認為何班人員於何時將該報表列印出來。

ｂ證人甲○○於原審審理時到庭證稱：好像無法確定跳號部分即為被告所列印出來等語（見原審卷138頁） ，證人羅秋伶於原審審理時亦證稱：很難查得出來跳號部分係何人列印，只有當班去結帳之人才可以看到電腦表，接班之人看不到前1班電腦表 ，例如Ａ班先按出編號0907電腦報表，還有客人在玩，有可能再按1次， 編號0908即係Ａ班之人按出。

另一種情形係Ｂ班之人先按編號0908電腦表，下班又再按出編號0909，即編號0908電腦報表也有可能係Ｂ班之人按出等語（見原審卷186-187頁） ，證人即晚班人員林惠珍於原審審理時到庭亦證述： 晚班僅伊1人當班，依工作經驗，並不知道跳號那張電腦報表係何班人員列印出來等語（見本院卷196-197頁），即連甲○○於原審審理時皆已證述並無法確認跳號情形即為被告所為，即難認被告有公訴意旨所稱犯行。

況且佐以上下班接班之情形，機械報表中7PK欄之記載係根據所列印之電腦報表而填寫，與機械報表中其他開分、洗分等欄位並無任何關連，係屬獨立，且交班時，將電腦報表列印出來後，把報表上之收入（BALANCE）記載在機械報表中之7PK欄中，投置保險箱中，下1班接班之人並未核對上1班所記載電腦報表，亦無從看到上1班人員所列印之電腦報表，從機械表配合電腦表也無法核對出那班跳號，此亦分別據證人林美秀、甲○○、羅秋伶、林惠珍證述在卷（見原審74、138、189、191-192、197-199頁），即交接班時對於7PK電腦報表之記載及有無跳號情形，並無互核之機制，再者，甲○○並僱用林美秀記帳（見原審卷47頁），證人林美秀證稱：開幕沒多久即幫老闆記帳，因後來一直由老闆補錢，應該係在去年底（應指94年底）才請機師打出7PK總帳核對等語 （見本院卷67頁），然前述電腦報表跳號之情形，自95年9月25日即有之，若林美秀每日記帳，亦無法發覺7PK機檯電腦報表有跳號之情形，更徵本案機械表所記載之7PK欄，係憑當班人員所自行列印之電腦報表填載，接班人員無從知悉上1班電腦報表之編號，而記帳之林美秀亦無從獲悉有關機械表記載或電腦報表有跳號情形，更難證明該跳號情形即為被告所為。

ｃ至於公訴意旨另以甲○○所證稱：早班羅秋伶承認以相同手法侵占款項，又該2人侵占之日期有重疊，但絕大部分並未重疊等語（見原審卷61頁），即認被告亦以相同手法侵占，然於原審審理時，被告供承係羅秋伶於95年1月7日早上8時17分許及8時40分許先後傳「睡了嗎？昨晚妳跟龍哥（即甲○○）談的怎麼樣？」、「昨晚秀秀打給我，問我有沒有打給龍哥？我說沒有，事實上我真的沒有打啊，還說我承認了要妳也承認，說那什麼話？難道要逼所有人 都承認他才甘願嗎？」等內容之簡訊，並提出抄寫簡訊內容之書面1紙，復經原審於審理當庭命羅秋伶檢視被告之手機簡訊內容，核與該書面所示相同，羅秋伶亦證陳：確實先傳送上開簡訊予被告後，被告始電話聯絡詢問有關電腦報表跳號及侵占帳款等語（見原審卷193-194、203頁），顯見羅秋伶是否確有侵占或被告確否因侵占之事，惶恐被發覺心虛而向羅秋伶探知甲○○處理之方式一節，尚無憑採，而由上揭簡訊顯示，羅秋伶是否亦以相同手法侵占款項，不無疑問，即尚難僅依證人甲○○所述：被告與羅秋伶相同，均以利用電腦報表跳號之方式，侵占款項等語，率認被告即有公訴意旨所指犯行。

ｄ綜前所述，早班A班人員之電腦報表編號如係0912，午班B班即被告當班時之電腦報表編號如係0914，中間缺號之編號0913，究竟係何人按出，即有2種可能，第1種情形 ：A班之人事先按出編號0912及0913之2張報表，而選擇以編號0912，填載於機械表上，據以向公司報明當班之業績；

第2種情形：係午班即B班之人，按出編號0913及0914之2張電腦報表，選擇以編號0914作為填具機械報表之憑據，觀之上開證人之證述及相關電腦設計及報帳流程，並無證據足以證明第1種情形不可能存在，復亦無任何證據足以證明編號0913之電腦報表究竟係何時段遭人列印出來而為隱匿，即尚有合理懷疑本件缺號之電腦報表並非被告當班時所事先列印，被告是否確有公訴意旨所指犯行，尚難認已達有罪之確信程度。

至於被告於原審審理時拒絕接受測謊一節，雖測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，因不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不可以該測謊鑑定之結果與其他調查證據之結果，相互印證，供為裁判之佐證，然因其結果未具有全然之準確性，仍不得將測謊鑑定報告採為判決之唯一及絕對依據，申言之，本案既依前述證人及相關證據，尚無法證明被告確有公訴意旨所指犯行，而被告本即有不自證己罪及緘默之權利，若得以被告拒絕測謊，推論認被告確有公訴意旨所指犯行，顯然違背前揭認定被告有罪應憑積極證據之法理。

⒋綜上，本件公訴人就其所指被告業務侵占之事實，尚未舉證明確而達令人信實無疑之程度，既無積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之犯行，自應為無罪之諭知。

（四）⒈檢察官上訴意旨略以：ａ被告辯護人於原審96年6月6日審理中始提出證人羅秋伶95年1月7日傳予被告之簡訊為證據，該證據應無證據能力，而原審採為判決之依據，應有違誤。

ｂ被告於原審審理之初，要求欲就侵占金額部分與告訴人商談和解，未自始即作無罪之答辯。

ｃ原審未對被告實施測謊，有應予審判期日調查之證據未予調查之違誤。

⒉查：ａ前述羅秋伶傳予被告之簡訊，被告始則忘記，及至96年6月初才告訴其辯護人，辯護人於96年6月6日於原審審理時提出之事實，業據被告辯護人陳述明確，則被告辯護人自知有該簡訊後即時於審理中提出，並沒有無惡意隱瞞之情事，且該簡訊經原審依法調查，自有證據能力，原審採為判決之基礎，採證並無違誤。

ｂ被告於原審審理之初，雖就侵占金額部分要求與告訴人再為核算，然從前述二（三）１中所述，可知告訴人起初告訴及檢察官起訴之金額均屬有誤，從而尚無從以被告曾要求核算有誤之金額，即反面推定被告承認有業務侵占之犯行，而由前述二（三）中之說明可知，本件並無積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之犯行。

ｃ原審未對被告實施測謊之理由，已如前二（三）３ｄ中所述，亦無違誤。

⒊原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法核無違誤。

檢察官仍執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

三、適用法條刑事訴訟法第368條。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。