臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(一),372,20071114,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第372號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南看守所羈押中
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 即義務辯護人蔡瑜真律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第780號中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第6962號、第7045號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫至使不能抗拒，而使其交付，未遂，均累犯，乙○○處有期徒刑肆年貳月；

己○○處有期徒刑肆年。

扣案玩具手槍壹把及鴨舌帽壹頂均沒收。

事 實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院，以九十二年訴字第一一四二號判處有期徒刑八月確定，於民國（下同）九十三年九月四日縮刑期滿執行完畢。

己○○則於九十年間，因贓物等案，經台灣台南地方法院，以九十年度易字第二四八號，判處應執行有期徒刑八月，嗣經更定其刑為有期徒刑十月確定；

又因公共危險等案件，經台灣台南地方法院，以九十年交訴字第一○○號判處應執行有期徒刑二年六月確定；

復因偽造文書案件，經同院以九十年易字第一○二八號判處有期徒刑四月確定；

再因恐嚇取財案件，經同院以九十年易字第一二三五號判處有期徒刑十月確定，上開四案，經同院以九十一年聲字第一六八四號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年九月，甫於九十四年七月十五日縮短刑期假釋出獄，並於九十五年四月十三日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、竊盜部分：詎乙○○、己○○二人，均不知悔改，因缺錢花用，遂起意強盜金融機構，二人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年四月十四日中午十二時，由己○○駕駛Ｊ八─二六四二號小客車，搭載乙○○，在台南縣永康市「永康火車站」附近尋找作案用機車，行經台南縣永康市○○路四九八號前，見辛○○所有Ｈ二Ｌ─九九二號重型機車，停放該處，且機車鑰匙遺留在機車上，認有機可乘，遂由己○○在旁把風，乙○○即下車以遺留鑰匙，開啟機車電門竊取之，得手後逃逸。

三、加重強盜未遂部分：其後乙○○、己○○二人，即先研議（模擬）由乙○○騎駛該竊得機車入內強盜，己○○則駕駛小客車，停在台南市農會安南辦事處附近安吉路接應，得手後，先由乙○○騎駛作案用機車逃離，並伺機丟棄作案機車，己○○再尾隨接應。

嗣於九十五年四月十四日下午三時廿七分許，二人依計，由乙○○騎駛上開該竊得機車，配戴其所有之鴨舌帽及口罩，並攜帶其所有不具殺傷力，金屬材質，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用玩具手槍，及黑色方型手提袋一個，前往臺南市○○路○段三○○號「臺南市農會安南辦事處」，己○○則駕駛Ｊ八─二六四二號小客車，停在附近台南市農會安南辦事處附近安吉路等候，乙○○進入上開辦事處，即以上開玩具手槍，指向櫃檯行員戊○○、庚○○，並喝令其二人交出現金，及將該黑色方型手提袋丟向櫃檯，而以此脅迫方式，使其二人交付現金，嗣因警鈴大作，乙○○心慌，遂作罷離去，二人並分別駕車逃逸，致未能取得財物。

四、嗣經警於臺南縣西港鄉溪埔幹廿九之一號尋獲作案用Ｈ二Ｌ─九九二號機車，並在該機車置物廂內藥包上，採到己○○指紋，於九十五年四月二十日下午一時四十分許，在臺南市○○街○段四十號，將己○○拘提到案，並據其供述，循線於同年月廿五日晚上七時四十分許，在臺南縣永康市○○路十一號將乙○○拘提到案，並在臺南市○○區○○街三段四九三號乙○○住處，扣得其所有，供本件犯罪所用之玩具手槍一把、鴨舌帽一頂。

五、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、被告己○○辯護人主張「被告己○○於九十五年四月二十日第二次警詢筆錄，及同年月二十一日偵訊筆錄之自白，係非基於其自由意思而為之供述，應無証據能力」云云。

但查：証人即製作被告己○○此次警詢筆錄之員警甲○○於本院審理中証述「我們依照法定程序製作筆錄，我們是先讓他瞭解案情，先初步知道才製作筆錄，但從被告進來警局，我們就全程錄影」等語（見本院更一審卷第一一八頁）。

且被告己○○於原審審理中亦供認其於警、偵訊及原審羈押訊問時所為之供述，係出於自由意志，並非警察、檢察官或法官使用不正方法取得等情（見原審卷第八二頁、第一三七頁）；

且參酌証人甲○○於本院証述「其係依據監視器的畫面看到一位歹徒，但我們到農會現場查訪時，有證人說有看到犯案車輛的車牌號碼，當天找到贓車，在置物箱裡面，有採到一枚指紋，就是己○○的指紋，去找己○○的時候，他不在，之後是己○○自白，供出是乙○○進去農會搶劫。

我們依據監視器的畫面認為己○○的身形並非搶劫之人。」

、「因為監視錄影帶上歹徒行動是正常的，但己○○有肢障，很明顯不是他」等語（見本院更一審卷第一一六頁），顯見本件司法警察在警詢時，尚未得知何人涉案，且依監視器畫面犯案之人之身形又非被告己○○，員警自不可能要求被告己○○供出被告乙○○，且持槍行搶農會為嚴重犯罪行為，一般國民對此應有所認識，被告己○○前亦有竊盜、贓物、偽造文書、毒品等前科，對此當無不知，又豈有於警、偵訊及偵查、原審羈押訊問時，為上開之供述，足認被告己○○於九十五年四月二十日第二次警詢筆錄，及同年月二十一日偵訊筆錄之供述，係基於其自由意思而為之，自有証據能力，被告己○○及辯護人所辯，尚無可採。

另稽之被告己○○九十五年四月二十日、同年二十一日之警詢筆錄所載，再佐以証人甲○○於本院本審之証詞，該二次警詢筆錄係相繼製作完成，中途被告己○○並未要求離去之情（見本院更一審卷第一一九頁証人甲○○筆錄），該二次筆錄雖係同一日製作完成，但自同日十四時九分許起製作第一次筆錄，迄至同日十五時十四分許結束，第二次筆錄時間則係同日十七時二十分許至十七時五十九分止，顯見員警並未對被告己○○以「疲勞訊問」方式而違法取供，亦併此敘明。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

查本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外陳述，除被告己○○部分，被告己○○就其上開警詢、偵訊筆錄之証據能力予以爭執，經本院認具証據能力，已如上述外；

其餘部分具雖亦屬傳聞證據，然各該證人於警詢陳述均出於自由意思為之，且陳述時點較接近於事實發生時點，陳述內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供情形，是以其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能力。

且被告及辯護人於原審表示同意下列被告以外之人所為陳述作為證據，本院審酌上開證據資料製作時情況，並無顯有不可信及違法不當瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上說明，前揭證據資料，均例外認定有證據能力，合先說明。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○對其有於前揭時地竊盜及強盜等事實，均坦承不諱；

被告己○○則否認有與被告乙○○共同竊盜及參與強盜「臺南市農會安南辦事處」犯行，辯稱：伊只是載乙○○去借車，伊不知道乙○○去偷車，乙○○騎機車去行搶時，伊並沒有跟著去，乙○○行搶完後，有打電話叫伊去臺南縣西港鄉載伊，伊當時並不知道乙○○去搶農會，伊確實不知情云云。

二、經查：㈠上揭被告乙○○、己○○二人，為強盜金融機構，於前揭時地，由被告己○○把風，另被告乙○○下手竊取被害人辛○○所有機車，並由被告乙○○攜帶玩具手槍，騎駛該竊得機車，進入臺南市農會安南辦事處強盜，己○○則駕駛小客車停在附近安吉路接應，嗣被告乙○○進入上開辦事處，以玩具手槍指向櫃檯行員，喝令交出現金，並將攜帶之黑色方型手提袋丟向櫃檯，嗣因警鈴大作，被告乙○○心慌，遂作罷離去，致未取得財物等事實，業據被告乙○○於偵查及原審羈押訊問時及原審、本院審理時坦承不諱（詳偵查卷㈡三九、四○頁，偵查卷㈢五一、五二頁，聲羈㈡卷四至六頁，原審卷二八至三一頁、本院更一審卷第七一頁），及被告己○○於九十五年四月二十日第二次警詢、偵查中及原審羈押訊時自白不諱（詳警卷四至六頁、偵查卷㈡二一至二三頁、原審聲押卷第四頁至第五頁）；

另証人即被告己○○又於偵查中，以証人身份具詰証述確有與被告乙○○共同竊盜及強盜未遂之情（見偵查卷㈡二一至二三頁筆錄、及第二四頁結文）；

又核與證人辛○○、陳松淮、戊○○、庚○○、蕭龍村（以上四人均係目擊強盜案農會行員）分別於警偵訊及原審及本院審理中證述相符（詳警卷七至十二頁、偵查卷㈡三三至三四頁、原審卷一○五至一○八、一三二至一三三頁、本院更一審卷第一一０頁至第一一五頁），復有監視光碟片翻拍照片及棄車現場蒐證照片四十六張、臺南市農會強盜案指認照片五張、臺南縣警察局車輛協尋電腦輸入單、勘察採證同意書、臺南市警察局鑑識課證物清單、刑事警察局九十五年四月廿四日刑紋字第○九五○○五八○○六號、九十五年十二月二十九日刑醫字第○九五○一九四二一八號鑑驗書、和信電訊股份有限公司電話通聯紀錄在卷可稽，及被告乙○○強盜時所持用之玩具手槍一把及強盜時所穿戴鴨舌帽一頂扣案可資佐証，堪認被告乙○○之自自，與被告己○○於九十五年四月二十日第二次警詢筆錄，及同年月二十一日偵訊筆錄之自白，均與事實相符，而可信採。

㈡再查，扣案之玩具手槍經刑事警察局鑑定結果，固認係仿smith＆wesson-廠半自動手槍外型製造空氣手槍，以外接填充氣體式鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，其發射動能甚微，認不具殺傷力，有該局九十五年五月十二日刑鑑字第○九五○○六二四一○號槍彈鑑定書在卷可憑。

然該玩具手槍係黑色，外型仿若真槍，槍身為金屬材質，質地堅硬，頗具重量等情，已據原審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可參。

則該玩具手槍若持以攻擊人，當足對人之生命、身體造成威脅，自屬兇器無訛；

而被告乙○○持該外觀上與真槍無異玩具手槍，指向農會行員，喝令交出現金，依客觀情狀判斷，被害人在當下應已達至使不能抗拒程度甚明。

㈢至被告己○○雖辯稱「九十五年四月十四日案發時，伊雖有載乙○○到台南縣永康火車站，但伊不知乙○○去偷車，乙○○騎機車去行搶時，伊並沒跟著去，乙○○行搶完後有打電話，叫伊去臺南縣西港鄉載伊，伊當時並不知道乙○○去搶農會」云云。

惟查：⒈九十五年四月十四日下午三時廿七分許，在臺南市農會安南辦事處發生強盜案後，司法警察係經目擊證人陳松淮記下行搶機車車牌號碼，而循線在臺南縣西港鄉溪埔幹廿九之一號尋獲該作案用Ｈ二Ｌ─九九二號機車，經鑑識人員在機車後視鏡、安全帽及置物廂物品，採證送鑑定，發現機車置物廂內藥袋上所採集指紋，為被告己○○所有，經警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發拘票，於九十五年四月廿日拘提被告己○○到案，由被告己○○於警詢供述，始知悉被告乙○○為下手竊車及進入農會持槍行搶之人，並於九十五年四月廿五日拘提被告乙○○到案後，再前往被告乙○○住處搜索，扣得被告乙○○所有玩具手槍、鴨舌帽、球鞋等物，而查獲本案，又據証人即員警甲○○到庭証述明確（見本院更一審卷第一一五頁至第一一九頁）；

是被告己○○在司法警察，尚未得知被告乙○○涉案時，既可明確供述被告乙○○為竊車及行搶之人，且司法警察嗣後確實又在被告乙○○住處，查扣得被告乙○○行搶用玩具手槍及行搶穿戴鴨舌帽、球鞋等物，而被告乙○○於偵查及原審時均供述，竊車及行搶過程，亦核與被告己○○於警詢供述相符，倘被告己○○確未參與竊車及強盜農會犯行，何以會得知被告乙○○即為竊車及強盜農會之人呢？又何以在被告乙○○否認犯行情形下，知悉全部竊車及行搶過程！⒉被告己○○於原審及上訴審雖供稱：伊於警詢供述係因為警察一直問，伊才說係與被告乙○○一起去，偵查及法院羈押庭訊問時，伊係延續警局筆錄而為供述，因伊說沒去偷車，也沒去行搶農會，都沒有人相信云云。

然被告己○○於警詢、偵查及原審羈押庭自白，確係出於被告己○○自由意志，並非警察、檢察官或法官使用不正方法取得，已如上述；

而本件司法警察在警詢時，於尚未得知何人涉案，自不可能要求被告己○○供出被告乙○○，且持槍行搶農會為嚴重犯罪行為，一般國民對此應有所認識，被告己○○前亦有竊盜、贓物、偽造文書、毒品等前科，對此當無不知，若確無與被告乙○○共同竊車及行搶農會情事，何須自編情節以攬重典？況其與被告乙○○為朋友關係，素無仇怨，倘無此事，被告己○○豈會無端故意設詞誣攀被告乙○○，而使被告乙○○涉此重罪？⒊綜上各情，被告己○○於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時所為供述，既係出於自由意志所為，且與前開竊盜及強盜未遂事證亦相契合，其此部分供述自為可採，上揭所辯，應屬事後卸責之詞，難以憑採。

㈣另被告乙○○雖於原審及上訴審時，均以證人身分具結後供稱：案發當日中午，伊有叫己○○載伊去永康向朋友借車，到永康火車站時，伊有告訴己○○不知道朋友在不在，所以請己○○等一下，當時伊是要去偷車不是要去借車，己○○是在伊偷完機車出來後才離開，之後伊騎機車到鹽行再到重劃區，在重劃區的時候，己○○開車擋在我前面，問伊有沒有衛生紙，伊停下機車跟己○○說置物箱裡面有衛生紙叫己○○自己拿，所以己○○有碰過機車置物廂內的物品，後來伊才去臺南市農會安南辦事處，到農會前才戴上手套，行搶完離開臺南市農會安南辦事處後，伊去丟棄機車，再叫己○○來載伊，偷車及行搶農會都是伊自己一個人去，己○○並不知情云云（詳原審卷一○九至一一五頁、上訴卷七六至八○頁）。

惟被告乙○○於原審證述，顯與其在偵查中供述：九十五年四月十四日中午，伊有與己○○在永康市竊取機車，是由己○○把風，伊下手啟動，伊去臺南市農會安南辦事處強盜時有共犯己○○，伊與己○○說好要己○○跟在伊車後接應，己○○當時係駕駛喜美無尾的小客車接應，丟車的地點並沒有事先說好，是作案後才聯繫的等語不符（詳偵查卷㈢五一頁、偵查卷㈡三九至四十頁）。

是被告乙○○於原審及上訴審以證人身分所為證述，其真實性即有可疑，難以採信。

參以證人乙○○既自承，與己○○為同村朋友，常常聊天，且依卷附通聯紀錄顯示，乙○○與己○○通話頻繁，顯見二人交情匪淺，倘被告己○○確未參與竊盜及強盜犯行，被告乙○○又何以於偵查中供稱被告己○○為共犯？況被告即證人乙○○雖證述被告己○○曾因要借衛生紙，而翻動機車置物廂內物品，惟證人乙○○於檢察官訊問：「你偷車後有無打開置物箱？」時，回答：「沒有，我直接就騎走了」。

則證人乙○○既然不知機車置物廂內有何物品，何以會於被告己○○向伊借衛生紙時，告訴被告己○○機車置物廂內有衛生紙？又依證人乙○○證述：伊偷完機車後，己○○就先離開，伊知道己○○可能是要趕回三股附近辦廟會熱鬧地方，經過三、四十分鐘後，伊又在重劃區遇到己○○，己○○攔車向伊借衛生紙等情，然被告己○○既係要開車返回三股附近，何以會為向乙○○借衛生紙，而在離開三、四十分鐘後，突然出現在重劃區，並攔下乙○○借衛生紙呢？足見証人乙○○於原審及本院上訴審證述之上開情節，與常情不符，益見其於原審及上訴審所為證述，均係迴護被告己○○之詞，自無可採。

㈤至於被告己○○辯護人辯稱「本案發時之時，正值被告己○○村莊之廟會，各神壇都參加繞境，証人陳和明是被告己○○參與繞境之神壇壇主，証人丙○○是主任委員，被告己○○必須開汽車列隊協助繞境活動，九十五年四月十四日當天，被告己○○不能離開繞境現場達數小時之久，被告己○○並無與被告乙○○共同謀議強盜農會財物之行」云云，並請求傳喚証人陳和明、丙○○。

然稽之被告己○○九十五年四月二十日第一次警詢時，被告己○○就本件事發時行程一節，供稱「九十五年四月十四日中午十三或十四時由住處駕駛自用小客車出門，前往台南市第五重劃區○○路找一位男性友人，我找該名男性友人是要他於廟會時讓我們請客，但我未找到該名男性友人，隨後立即回我住處，返回住處時我經過台南市○○區○○路二段三００號臺南市農會（安南辦事處）前，遇到有人搶劫，我當時車開的很慢，有一婦人告知我有搶劫案發生，我立即駕車尾隨歹徒逃逸方向追逐．．．我就沒安吉路左轉公學路直開到安明路進入土城內，我就打電話給我姪子的老婆（綽號培培），詢問他們廟會遊行隊伍到哪，（綽號培培）告知我隊伍到台南縣山仔寮，我隨後趕到．．．」等語（見警卷第一頁反面），顯見被告於本件強盜案件事發前或事發時並未駕車列隊協助繞境活動，縱令被告有駕車列隊繞境，亦係事發之後，則被告辯護人上開所辯，已難信採；

從而被告辯護人請求詰問証人陳陳和明、丙○○，本院認已無必要，併此敘明。

㈥綜上所述，被告己○○確有與被告乙○○共同竊盜及持玩具手搶強盜農會財物未遂之事實，被告己○○事後翻異前詞，否認有參與共同竊盜及強盜未遂等犯行，並為上開之辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事証明確，被告乙○○、己○○二人，共同竊取被害人辛○○機車及攜帶兇器強盜農會未遂等犯行，均堪認定。

三、關於刑法修正部分：查刑法業於九十四年一月七日經立法院修正三讀通過，於九十四年二月二日經總統公布，並於被告己○○、乙○○行為後之九十五年七月一日起施行。

修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」比較。

另於比較時應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議參照）。

本案涉及法律變更部分如下：㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。

至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。

查刑法第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要；

惟被告己○○、乙○○二人之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，修正後刑法第二十八條之規定並未有利於被告二人。

㈡被告二人行為後，刑法第五十五條關於牽連犯規定業已刪除，是被告二人犯後法律已有變更，被告二人於舊法時期所犯如事實欄所示竊盜、加重強盜未遂等罪，依修正施行前刑法第五十五條規定，為牽連犯，應從一重以加重強盜未遂罪論處，而依修正後刑法，並無牽連犯規定，且依新法應各別多次論斷結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前，應依刑法第五十五條規定，從一重以加重強盜罪為重，修正後刑法第五十五條之規定並未有利於被告二人。

㈢刑法第四十七條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

、「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；

被告二人再犯之本罪既屬故意犯，無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯，修正後刑法第四十七條並未有利於被告二人。

㈣又被告二人所犯刑法第三百二十條竊盜罪部分，其法定刑有罰金刑，修正後刑法第三十三條第五款，將原規定「罰金：一元以上」規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，而依上開規定，罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定，未有利於被告二人。

㈤第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；

則修正前刑法第六十八條僅就罰金刑之最高度加減之，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則罰金刑有加重之情事，修正後刑法第六十八條之規定並未有利於被告二人，但若罰金有減輕之情事，則修正後刑法第六十七條之規定，即有利於被告二人。

㈥從而綜合上情比較新舊法結果，除修正前刑法第六十八條部分外，自以修正前刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條關於牽連犯之規定、第四十七條、第六十八條關於罰金加重部分等規定有利於被告二人，依九十五年七月一日新施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第二十八條、第三十三條第五款、第四十七條、第五十五條關於牽連犯之規定，及第五十六條、第六十八條關於罰金加重部分之規定；

又本件既應適用九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條規定之適用，另應適用修正前刑法第六十八條關於罰金減輕部分之規定，而無九十五年七月一日施行之刑法第六十七條之適用，均合先敘明。

四、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性兇器均屬之。

查被告乙○○為本案強盜犯行時所攜帶玩具手槍一把，係屬金屬材質，頗具重量，外觀與真槍無異，如持以抵拒，為足以危害人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。

查被告乙○○、己○○竊取證人辛○○機車，並行搶農會未遂之所為，核彼等所為，均係犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪及同法第三百三十條第二項、第一項攜帶兇器加重強盜未遂罪。

雖檢察官起訴書記載被告二人強盜部分，僅係構成同法第三百二十八條第四項、第一項普通強盜未遂罪，然此部分已據公訴檢察官於原審變更為攜帶兇器加重強盜未遂罪，併此敘明。

又被告乙○○、己○○二人，就上揭竊盜及強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

再被告二人已著手於強盜行為實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑（按刑法關於未遂犯處罰規定修正，僅係將修正前刑法第二十六條前段規定，移置於刑法第二十五條第二項，其實質內容並無改變，應不涉新舊法比較，應逕依修正後規定論處）。

又依証人戊○○、庚○○二人於本院証述「彼等分別為該農第十一號、第十號櫃檯之收付現金之櫃員，或小出納承辦人員，被告持槍喝令彼等交出現金，並將一個黑色方型手提袋至櫃檯」等情（見本院更一審卷第一一０頁至第一一二頁、第一一三頁至第一一四頁），而証人戊○○、庚○○既擔任櫃員收付現金或小出納之工作，彼等就櫃臺內之財物自有監管之權限，則被告乙○○、己○○以一強盜行為，令其二人交付財物，顯係同時觸犯二強盜未遂罪名，屬想像競合犯，應從一重之加重強盜未遂罪處斷。

再被告二人就所犯竊盜罪與加重強盜未遂罪，有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重以加重強盜未遂罪處斷。

又被告二人前有事實欄所載前案科刑及執行紀錄，被告乙○○於九十三年九月四日縮刑期滿執行完畢，被告己○○則於九十五年四月十三日因假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告二人於受徒刑之執行完畢，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並先加後減其刑。

五、原審以被告己○○、乙○○二人罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。

但查㈠原判決既認被告乙○○持槍喝令証人戊○○、庚○○二人交付財物未遂，而証人戊○○、庚○○就櫃臺內之財物均有監管之權限，則被告乙○○、己○○以一強盜行為，令其二人交付財物，顯係同時觸犯二強盜未遂罪名，係屬想像競合犯，已如上述，原審漏未依想像競合犯規定，從一重處斷，已有未當；

㈡又被告係以一強盜行為，令其戊○○、庚○○二人交付財物，而非取他人之物，則判決主文應為「乙○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫至使不能抗拒，而使其交付，．．．」，乃原判決主文竟諭知「乙○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，．．．」，亦有不當。

被告乙○○上訴意旨，以原判決量刑過重，另被告己○○上訴意旨，則否認犯行，而均指摘原判決不當云云。

但被告乙○○係主謀，且所犯之罪法定本刑為有期徒刑七年以上，因本件被告係未遂犯，經減輕後，量處有期徒刑四年二月，本院認為原判決量處有期徒刑四年二月，符合罪刑相當原則。

至被告己○○部分，依上所述，罪證明確，被告己○○仍執陳詞，否認犯行，雖非可取，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告二人不思以正途謀職得財，竊盜他人財物後，再攜帶外觀與真槍無異玩具手槍，強盜金融機構，嚴重危害社會人民財產、身體安全，並兼衡被告二人品行、智識程度、被告乙○○與被告己○○於本案犯行主從關係，被告乙○○為下手實行之人，及被告乙○○犯後坦認犯行，深表悔意，被告己○○則於犯後飾詞否認，未見悔意等一切情狀，分別對被告乙○○、己○○二人量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

至於扣案玩具手槍一支，為被告乙○○所有，於強盜時持以威嚇被害人，而鴨舌帽一頂，則為被告避免其強盜犯行遭發覺，而於案發時所穿戴，均為被告乙○○所有供犯罪所用，業據被告乙○○於原審供明在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

至扣案被告乙○○犯案時持用手機及所穿戴鞋子，分別係被告乙○○平時用以通話及穿著，非供其犯強盜案所用，爰不予宣告沒收。

另被告乙○○所有，供作本件強盜未遂案件所用之黑色手提袋一個，於本件事發後業經被告乙○○丟棄而滅失，又據被告乙○○供明在卷（見本院更一審卷第一二八頁），爰不另為沒收之諭知（此部分為最高法院本次發回指摘事項之一）。

另被告乙○○當日強盜所戴之口罩並未扣案，未免日後沒收之困難，爰亦不併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第2款，95年7月1日施行前刑法第28條、第320條第1項、第55條後段、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附錄法條：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。