臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(一),386,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第386號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人 洪條根 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一Ｏ七五號中華民國九十六年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第五四九五號），提起上訴，本院判決後（九十六年度上訴字第三五八號）經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。

附表二編號一

、四所示之第二級毒品甲基安非他命各貳拾柒包、壹拾包（合計驗餘淨重捌佰肆拾參點參陸公克、驗餘淨重壹佰玖拾點伍零公克）均沒收銷燬之、附表二編號二至三、五至七所示之物，均沒收之、附表二編號八所示之犯罪所得財物新臺幣肆萬捌仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○（綽號「國仔」、「阿國」）於民國八十六年間，因違反肅清煙毒條例，經臺灣高等法院高雄分院以八十六年度上訴字第二三五五號判決，判處有期徒刑十月確定；

又於八十八年間，因違反毒品危害防制條例，經最高法院以八十八年度臺上字第六六０號判決，判處有期徒刑五年四月確定，經臺灣高等法院以八十八年度聲字第七五一號裁定，定應執行有期徒刑六年，甫於九十三年四月三十日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於接續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十三年六、七月間某日起，於不詳時間、地點，向年籍不詳之人，以不詳價格販入重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，再以夾鏈袋分裝成小包裝，並以所持用門號0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於下列時間、地點，接續多次販賣第二級毒品甲基安非他命：

㈠、九十三年六、七月間某日起至九十三年十二月底某日止，先後以每包新臺幣（下同）三千元、二萬五千元之價格，在高雄市○○區○路邊，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○二次。

㈡、九十三年八月間某日起至九十四年三月十八日止，由陳志棠撥打乙○○0000000000行動電話，向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，先後以每包五千元至一萬元不等之價格，在陳志棠位於臺南市○○路四０一號十一樓之一租屋處，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志棠三次。

二、乙○○復承前揭意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之接續犯意，於下列時間、地點，販入第二級毒品甲基安非他命，以圖賣出牟利：

㈠、九十四年三月二十二日某時，在不詳地點，以不詳價格向「羅忠勝」之成年男子，販入如附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，並委由不知情之陳宥蓁以電子磅秤以每兩分裝成一小包裝，以圖賣出牟利。

嗣於九十四年三月二十三日下午三時二十分許，為警在臺南縣永康市○○街二八八之二二號七樓陳宥蓁租屋處，當場查獲如附表一編號一至三所示之物。

㈡、於不詳時、地，以不詳價格向真實姓名、年籍不詳綽號「老哥」之成年男子，販入如附表一編號四所示之第二級毒品甲基安非他命，並以電子磅秤分裝成小包裝，以圖賣出牟利。

嗣於九十五年三月二十三日上午十一時五十分，為警在乙○○位於高雄縣仁武鄉○○街一一五之七號Ｄ棟五樓租屋處，當場查獲如附表一編號四至八所示之物。

三、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查被告乙○○對於其他證人陳宥蓁、陳志棠、甲○○、郭雅玲等人於警詢、偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據、被告及公訴人於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料《如①0000000000行動電話摘要譯文表（警聲搜387號卷26-31頁、34頁；

偵5495號卷81-83頁、89-93頁）②0000000000行動電話摘要譯文表（警聲搜387號卷32-33頁；

偵5495號卷84頁）③摘要譯文表（警聲搜387號卷42-45頁）④0000000000行動電話摘要譯文表（警聲搜387號卷35-39頁；

偵5495號卷94頁）⑤0000000000行動電話摘要譯文表（警聲搜387號卷40-41頁；

偵5495號卷86-87頁）⑥0000000000行動電話摘要譯文表（警聲搜387號卷46頁；

偵5495號卷85頁）⑦0000000000行動電話摘要譯文表（警聲搜387號卷47-48頁；

偵5495號卷77、88頁）⑧0000000000行動電話摘要譯文表（警聲搜387號卷50-52頁）⑨照片4張（警聲搜387號卷5-55頁）⑩內政部警政署刑事警察局95.4.25刑鑑字第0950046539號鑑定書（偵5495號卷32、56頁）⑪0000000000通聯記錄（偵5495號卷44、51頁）⑫扣押物品清單（警卷40頁；

偵5495號卷52、53頁）⑬0000000000行動電話摘要譯文表（偵5495號卷78頁）⑭0000000000行動電話摘要譯文表（偵5495號卷79-80頁）⑮內政部警政署刑事警察局95.4.19刑鑑字第0940053384號鑑定書（94毒偵789號卷42頁）⑯刑案現場照片（警卷42-44頁）》，公訴人、被告乙○○於本院審判程序中對於前述證人於警詢、偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證人於警詢、偵查中在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於警詢、偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告就犯罪事實一㈠之犯行，業經於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時，一致證稱：「（問：你所施打之毒品來源為何？）曾向「阿國」購買毒品安非他命；

（問：現在本局因偵辦毒品案件須提示照片請你指認，被指認人共有六名，你所說的綽號「阿國」之男子不一定存在被指認人之中，請你詳細指認？）相片中編號四號乙○○之男子，就是我所指稱綽號「阿國」之男子；

（問：你如何與乙○○聯繫？購買何種毒品？）我都是撥打他的行動電話跟他連絡，我是向他購買安非他命；

（問：請將你向乙○○購買毒品之數量、金額及交易時間、地點詳述？）我是在九十三年間認識乙○○，先後向乙○○購買安非他命，每次都是約在大馬路旁交易」、「（問：你有無向乙○○買過毒品？）有向他買過安非他命」等語（見偵查卷第61至63頁、74頁）；

「（問：你與被告有無仇恨？）沒有仇恨；

（問：你從何時開始向被告購買毒品？）九十三年六、七月間「慶仔」被抓之後，我就開始向被告購買毒品，一直買到九十三年的年底左右」等語相符（見原審卷第88至89頁）。

衡諸證人甲○○上開於警詢、偵查及原審審理時之證述，就被告如何販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、價格等細節，均互核相符，其於偵查及原審審理之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，且證人甲○○於原審證稱伊與被告並無仇恨怨隙等語在卷（見原審卷第88頁），當無甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之理，另查無證據可認證人甲○○有何因而故陷被告於罪之處，是證人甲○○上開證詞，應值採信，則被告乙○○於犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○等情，應堪認定。

㈡、訊據被告就犯罪事實一㈡之犯行，業經於本院審理時坦承不諱，核與證人陳志棠於警詢、偵查及原審審理時，亦一致證稱：「（問：所吸食之毒品係向何人購得？數量及金額多少？）我是撥打0000000000向一名綽「阿國」男子購買甲基安非他命；

（問：綽號「國仔」男子特徵為何？真實姓名為何？如何聯絡？）我不知道他的真實姓名，他行動電話0000000000；

（問：現在警方提供乙○○刑事檔案照片，供你指認，是否為你所述綽號「國仔」男子？）是的，沒錯；

（問：你與乙○○是否有任何仇隙？）沒有」等語（見警卷第23至25頁）；

「（問：你何時開始向他買？）九十三年八月間向他買；

（問：你們都如何買賣？）我打「國仔」的電話給他，他就會拿安非他命到我之前之租賃處台南市○○路四０一號十一樓之一給我；

（問：你每次都向他買多少錢？）有一次買五千元也有買一萬元的，全部共買三次」等語（見偵查卷第20頁）；

「（問：你在檢察官偵查時所言，是否實在？）實在；

（交易地點？）他跟他的朋友「六支仔」拿到我租的台南市○○路四０一號十一樓之一住處；

（問：在警詢所述，你是撥打「阿國」0000000000行動電話，向他購買毒品，是否實在？）都實在」等語相符（見原審卷第91頁至93頁）。

衡諸證人陳志棠上開於警詢、偵查及原審審理時之證述，就被告如何販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、價格等細節，亦互核相符，且其於偵查及原審審理之證訴，係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，而證人陳志棠於原審審理時亦證稱：其與被告亦無仇恨怨隙等語（見原審卷第95頁），應無甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之理，是證人陳志棠上開證詞，亦值採信，則被告乙○○於犯罪事實一㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳志棠之情，亦堪認定。

㈢、訊據被告就犯罪事實二㈠之犯行，業經於本院審理時坦承不諱，核與證人陳宥蓁於警詢、偵查及原審審理時一致證稱：「（問：查扣物品係何人所有？）警方在我住處之客廳茶几上查扣有信封包裝之安非他命成品數包及吸食器、電視櫃內有安非他命成品數包、磅秤及吸食器等物品，這些東西都是我男朋友乙○○所有，警方在我所有之自小客車S4－5358號內查扣之毒品危害防制條例案證物，也是我男朋友乙○○所有；

（問：扣案之重量等分安非他命成品數包係做何用途？）是乙○○用來販賣牟利；

（問：扣案之電子磅秤做何用途？）是乙○○用來分裝安非他命用的；

（問：乙○○買賣毒品之次數及對像為何？）我知道他常常在販賣，他販售的對象很多」等語（見警卷第17至18頁）；

「（問：扣案的安非他命和電子磅秤是何人的？）是乙○○的；

（問：他為何會將這些東西放在你那裡？）他認為我不會去告密他賣安非他命，且他的上線和下線有在台南市」等語（見九十五年度毒偵字第七八九號第23頁）；

（問：是否因為被告另結新歡而懷恨在心？）不會；

（問：扣案磅秤作何用途？）磅安非他命的重量；

（問：有無看過乙○○在磅安非他命的重量？）他教過我如何磅安非他命，當時那些東西都是我磅的；

（問：還未磅之前，你看乙○○拿的安非他命是如何包裝？）就是一大包的塑膠袋；

（問：你聽到被告跟朋友的電話通話內容？）那時候是聽到被告在講說有人賣多少錢；

（問：被告在講的時候，該包毒品是否已經拿到你的住處了？）是的；

（問：你如何知道被告常常在販賣？）因為他們在電話中會講價錢，被告都會說現在一包是多少錢、一兩是多少錢；

（問：如何知道他販售的對象很多？）因為被告在電話中會講說「少爺」（即第二級毒品安非他命）一包多少錢，一兩多少錢；

（問：被告是在何時將安非他命帶回來叫你分裝？）是在九十四年三月二十三日被查獲的前一天晚上帶回來叫我分裝的」等語明確，且被告乙○○對於證人陳宥蓁上開證述，供稱：「沒有意見，那一天我確實有請證人分裝安非他命，當時我確實有請她磅三七．五公克為一兩，證人聽到的電話內容是我跟朋友在講當時的毒品價格」等語在卷（見原審卷第102頁）。

此外，扣案如附表一編號一、四所示之白色結晶體二十七包、十包，經分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，有該局九十四年四月十九日刑鑑字第○九四○○五三三八四號、九十五年四月二十五日刑鑑字第○九五○○四六五三九號鑑定書各乙紙在卷可稽（鑑定內容詳如附表二編號一、三，見九十四年度毒偵第七八九號卷第42頁；

附表二編號四、七，見偵查卷第32頁），且有扣案如附表一編號二所示之電子磅秤一台可資佐證，是被告乙○○上開關於犯罪事實二㈠之自白，核與事實相符，堪以採信。

㈣、按販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且第二級毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第二級毒品甲基安非他命之理。

是被告於事實一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○、陳志棠並從中賺取買賣價差牟利，及於事實二㈠、㈡販入之大量第二級毒品安非他命，係意圖再販賣他人並從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，均堪認定。

㈤、再按毒品危害防制條例第四條第一項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；

即行為人若主觀上以營利之意圖而販入第一級或第二級毒品，雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品既遂罪；

若非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為，雖未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪；

如非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於販賣行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院九十五年度台上字第三０七六號判決意旨參照）。

查被告於犯罪事實二㈠、㈡所示時間、地點，分別向「羅忠勝」及真實姓名年籍不詳綽號「老哥」之成年男子販入如附表一編號一、四之第二級毒品甲基安非他命各二十七包、十包，且有分裝欲轉售從中牟利之意圖與事實，揆諸前揭判決意旨，其一經販入，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即已成立，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立，附此敘明。

㈥、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑之理由：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，是核被告將第二級毒品甲基安非他命販賣他人犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

本件被告基於一個販賣第二級毒品甲基安非他命之決意，在短期間內二次購入安非他命，分次販賣予證人甲○○、陳志棠，可非難程度與一般複數犯罪有異。

在刑法修正廢除連續犯後，倘全部改依數罪併罰處理，唯恐過度評價，違背罪責原則及比例原則。

從比較法上觀察，德、日、韓均無連續犯之規定，但學說及實務上均認數行為只要具備一定要件，仍祇論以一罪。

立法說明亦指出：對於吸毒等部分犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象，可參考德、日等國之經驗，以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。

而接續犯本係因有連續犯存在，為示區別，始將其概念侷限於一行為，茲連續犯既經廢除，為求刑罰之合理適用，自得將接續犯之適用範圍，適度放寬至具備一定要件之數行為，以確保個案裁判之妥適性。

是被告先後二次販入第二級毒品，倘係自始基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當者，為免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，自得依接續犯論以一罪。

查，本案被告自九十三年六、七月間起至九十四年三月二十二日被警查獲為止，係分二次購入甲基安非他命，多次接續販賣予證人甲○○、陳志棠，顯係基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當，應以接續犯論以一罪。

又查，被告有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或於九十四年一月七日修正公佈、九十五年七月一日生效施行之修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並就上開得加重其刑之罰金刑部分加重其刑。

又修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而新修正刑法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕認科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，增列文字將適用條件予以明文化。

而修正前第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，惟修正後刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，行為後新刑法對於無期徒刑減輕其刑之規定有變更，比較新舊刑法之規定，以修正前之刑法第五十九條、第六十五條第二項之規定，有利於被告，爰適用修正前刑法第五十九條、第六十五條第二項之規定。

並依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。

三、原審因認被告販賣第二級毒品之犯行，罪證明確予以論罪科刑，固非無見。

惟查㈠、事實一㈠、㈡及事實二㈠、㈡部分為接續犯之關係，已如前述，原審疏未詳查，遽依連續犯論擬，已有未合；

㈡、又查事實二㈡扣案之甲基安非他命，合計應為毛重197.37公克（空包裝總重6.35公克），原判決理由一㈣部分，卻誤載為合計毛重884公克（空包裝總重40.41公克），事實與理由，即有不符，顯有違誤；

㈢、被告販賣予證人甲○○之第二級毒品甲基安非他命為二萬八千元；

販賣予證人陳志棠之第二級毒品甲基安非他命為二萬元，合計為四萬八千元，詳如後述。

原判決認定被告販賣毒品予證人甲○○所得為三萬四千元；

販賣毒品予證人陳志棠之所得為二萬元，合計為五萬四千元，與事實不符，亦有違誤。

被告上訴意旨固坦承犯行，惟指摘原判決量刑過重，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決及定執行之刑撤銷改判。

爰審酌被告不思以正途取財，竟販賣第二級毒品供人施用藉以牟利，戕害國民身心健康甚鉅，姑念其犯後於本院審理中坦承全部犯罪事實，尚知悔悟，兼衡以其販賣毒品對象不多、數量非鉅、犯罪所得尚微，爰量處如主文第二項所示之刑。

公訴人以被告犯後毫無悔意，求處無期徒刑，併科一千萬元之罰金之求刑，尚屬過重，併此敘明。

四、扣案如附表二編號一、四所示之第二級毒品甲基安非他命二十七包（驗前總毛重884.00公克，包裝塑膠袋總重約40.41公克，取0.23公克鑑定用罄，驗餘淨重合計843.36公克）、十包（驗前總毛重197.37公克，包裝塑膠袋總重約6.35公克，取0.52公克鑑定用罄，驗餘淨重合計190.50公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

又附表二編號二、五、六所示之物，均係被告所有且供犯販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之。

再按毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定宣告沒收，如毒品之包裝、黏著物與毒品無法分離，則應依同條例第十八條第一項前段：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，併諭知沒收銷燬之（最高法院九十六年度台上字第一四五號判決意旨參照）。

查包裝前開第二級毒品安非他命所使用之空包裝袋二十七個、十個（附表二編號三、七），均係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，且供被告為本件販賣毒品所用之物，並非毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品甲基安非他命，雖因係包裝上開第二級毒品甲基安非他命而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，已可證明上開空包裝袋與毒品並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。

查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○二次，分別為三千元及二萬五千元，合計二萬八千元。

販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳志棠之次數、金額，為五千元至一萬元不等、三次，本院於計算被告販毒所得時，基於最有利於被告之認定方式，採認最少次數、最低額計算，認其販賣予證人陳志棠之次數為三次，販毒金額除其中一次為一萬元外，其餘二次均為五千元，此部分犯罪所得為二萬元，兩者合計犯罪所得為四萬八千元（附表二編號八），揆諸前揭判決意旨，被告上開犯罪所得財物因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

至於扣案如附表三所示之物，與被告本件犯行無涉，且非違禁物，爰不為沒收之諭知。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告自九十三年八月間某日起，向真實姓名、年籍不詳綽號「老兄」之成年男子，販入第二級毒品安非他命後，在臺南縣永康市○○街二二八之二二號七樓其女友陳宥蓁租屋處及高雄縣仁武鄉○○街一一五之七號Ｄ棟五樓住處，將販入之安非他命分裝成小包裝，並以0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，作為販賣安非他命之聯絡工具，連續數次販賣安非他命予不特定之人，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院九十四年度台上字第五五０九號、九十五年度第二八二八號判決意旨參照）。

三、查本件公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以扣案0000000000、0000000000、0000000000號電話之通訊監察譯文資為論據。

訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊並無販賣毒品等語。

經查：觀之卷附監聽譯文內容（見偵查卷第七七至九四頁），固載有：「（某男）：阿國我朋友要二個啦！（被告）什麼時候要！（某男）明天！（被告）我現在手上的版是整塊的，是半透明狀的你放心啦。

（某男）我會跟對方講啦！（被告）雖然跟上次的不一樣但這是好東西啦。

（某男）好」、「（某男）你問一下黑油仔，上次我賣他那個吃起來怎樣，不是我給他那種喔。

（被告）我告訴你電話你自己問。

（某男）不用啦，你問一下就好，另外龐哥他朋友從台中下來有帶一件空間一點五的要出二十九萬啦。

（被告）我朋友就是要原的，沒有洗過的。

（某男）好，那我回絕他好了。」

、「（某女）你在哪？（被告）我在公司。

（某女）能不能多給我一個。

（被告）這一次你回一個的錢所以只能給你一個，下次你回一個我才能給你二個，這次不行，以後互動好，再說啦。

（某女）好啦。

（被告）這是男的的喔，女的一定要照正常進行啦。」

、「（某女）你睡了嗎？（被告）還沒。

（某女）我還要拿。

（被告）好，你過來。

（某女）我可不可以男生先拿一萬給你，你給我一個，另外再給你一萬拿女生。

（被告）不可以這樣啦，你女生也有在出喔。

（某女）我主要就是出女生阿。

（被告）那你幫我出男生我幫你找原的女生給你好不好。

（某女）好，我現在過去，你不要睡了喔。」

、「（某男）阿國你有沒有半兩硬的。

（被告）有阿，但是一半要怎麼出。

（某男）大家賺啦。

（被告）我有一台啦。

（某男）半兩能不能出啦。

（被告）好啦。」

等語。

綜上觀之，上開監聽譯文之證明力，充其量或可認被告疑似有與不特定人進行毒品交易，然上開譯文中所指「二個」、「一個」、「一件」、「男的」、「女的」、「一台」等等用語，雖疑似毒品交易者間之通話暗語，然所指含意究係為何，並無所據，且公訴人僅泛言被告販賣第二級毒品安非他命予不特定人，亦未具體指明交易對像、時間、地點、金額等內容，此外，本院亦查無其他證據，可證明被告確有公訴人此部分所指販賣第二級毒品安非他命予其他不特定人之犯行，自無從僅憑上開通訊監察譯文，而為不利於被告之認定（最高法院九十五年度台上字第三五六四號判決意旨參照）。

綜上所述，公訴人此部分所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院形成被告有罪之心證，此外，本院於應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告涉有此部分販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，本應就此部分為無罪之諭知，茲以公訴人認此部分犯行與被告前開販賣第二級毒品安非他命經論罪科刑之起訴事實間，具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第四十七條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
┌──────────────────────────────┐
│附表一：（扣案物）                                          │
├──┬───────────┬───┬───────────┤
│編號│扣  案  物  品  名  稱│數  量│備      註            │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│一  │安非他命（含包裝袋）  │27包  │合計毛重884公克（驗餘 │
│    │                      │      │淨重843.36公克）      │
│    │                      │      │                      │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│二  │電子磅秤              │1台   │                      │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│三  │吸食器                │2組   │                      │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│四  │安非他命（含包裝袋）  │10包  │合計毛重197.37公克（驗│
│    │                      │      │餘淨重190.50公克）    │
│    │                      │      │                      │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│五  │電子磅秤              │1台   │                      │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│六  │夾鏈袋                │1包   │                      │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│七  │吸管鏟子              │1支   │                      │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│八  │行動電話              │3支   │門號：0000000000      │
│    │                      │      │      0000000000      │
│    │                      │      │      0000000000      │
└──┴───────────┴───┴───────────┘
┌──────────────────────────────┐
│附表二：（應沒收物）                                        │
├──┬──────┬─────┬──────┬───────┤
│編號│扣案物品名稱│數      量│沒 收 依 據 │備         註 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│一  │安非他命    │27包（合計│毒品危害防制│附表一編號一  │
│    │            │驗餘淨重84│條例第十八條│              │
│    │            │3.36公克）│第一項前段  │              │
│    │            │          │            │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│二  │電子磅秤    │1台       │毒品危害防制│附表一編號二  │
│    │            │          │條例第十九條│              │
│    │            │          │第一項      │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│三  │安非他命包裝│27個（總重│同上        │附表一編號一  │
│    │袋          │40.41公克 │            │              │
│    │            │）        │            │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│四  │安非他命    │10包（合計│毒品危害防制│附表一編號四  │
│    │            │驗餘淨重19│條例第十八條│              │
│    │            │0.50公克）│第一項前段  │              │
│    │            │          │            │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│五  │電子磅秤    │1台       │毒品危害防制│附表一編號五  │
│    │            │          │條例第十九條│              │
│    │            │          │第一項      │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│六  │夾鏈袋      │1包       │同上        │附表一編號六  │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│七  │安非他命包裝│10個（總重│同上        │附表一編號四  │
│    │袋          │6.35公克）│            │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│八  │犯罪所得    │48000元   │同上        │              │
└──┴──────┴─────┴──────┴───────┘
┌───────────────────────────┐
│附表三：（毋庸沒收之物）                              │
├──┬───────────┬────┬───────┤
│編號│名                  稱│數    量│備          註│
├──┼───────────┼────┼───────┤
│一  │吸食器                │2組     │附表一編號三  │
├──┼───────────┼────┼───────┤
│二  │吸管鏟子              │1支     │附表一編號七  │
├──┼───────────┼────┼───────┤
│三  │行動電話              │3支     │附表一編號八  │
└──┴───────────┴────┴───────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。