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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1038號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄 執行中
選任辯護人 莊美貴 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第151號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第10694號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號阿堯、堯哥）與乙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟仍共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，由甲○○僱用乙○○擔任車手，為其販賣第二級毒品安非他命。
而甲○○與乙○○自民國（下同）九十四年六月間某日起至九十五年二月間某日止，分別使用0000000000、0000000000號行動電話，作為販毒聯絡工具，在臺南市○○路與西門路附近等處，以每包安非他命新台幣（下同）一千元至二千元不等之代價，連續或由甲○○自行販售予買受者，或指示乙○○運送安非他命予姓名年籍不詳綽號「坤明」等人施用牟利。
嗣經警據報進行通訊監察，並於九十五年七月七日下午四時三十分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往被告乙○○位於高雄縣茄萣鄉○○路○段一百九十九號之六之住所內執行搜索，扣得第二級毒品安非他命一包（含袋重０．二公克）等物，復據乙○○於警詢中之供述，而得知上情，因認被告二人共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；
刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。
復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。
再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
參、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有上揭罪嫌，無非係以：證人張偉銘偵查中之證述；
共同被告乙○○於警詢中自白及以證人身分具結之證言；
被告甲○○於偵查中就其外號及使用電話號碼等事實之自認及卷附門號0000000000、0000000000於九十五年三月十七日、三月二十一日、四月九日之監聽錄音譯文為論據。
訊據被告二人，被告甲○○固不否認外號為「阿堯」或「堯哥」，認識證人張偉銘，門號0000000000為其所使用；
被告乙○○亦不否認0000000000號手機門號為其所使用外，被告二人均堅決否認有上開被訴犯行。
被告甲○○辯稱：從未以被告乙○○當其車手，為其販賣第二級毒品安非他命，更未以第二級毒品安非他命充當乙○○販賣安非他命之報酬；
被告乙○○辯稱：不認識證人張偉銘、其於警訊、偵查中所供並不實在，因當時剛施用毒品完畢，神智不清等語。
肆、經查：
一、程序部分：㈠刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明（最高法院八十七年度臺上字第一五四六號裁判要旨參照）。
本件檢察官起訴被告甲○○、乙○○二人共同販賣第二級毒品安非他命時間存於「九十四年六月間某日起至九十五年二月間某日止」，有起訴書可稽。
惟竟以起訴事實時間後「九十五年三月十七日至同年四月二十一日」甲○○使用之0000000000號行動電話、0000000號電話與0000000000號等行動電話之監聽通聯譯文，用以證明被告二人於九十四年六月間某日起至九十五年二月間某日止，有販賣安非他命之事實。
然檢察官起訴之被告二人於九十四年六月間某日起至九十五年二月間某日所為之販賣第二級毒品安非他命之起訴之事實，經法院審理結果，認為無罪（詳如後述），則被告甲○○於九十五年三月十七日至同年四月二十一日使用之0000000000號行動電話、0000000號電話與0000000000號等行動電話之監聽通聯譯文，調查結果，確有販賣第二級毒品安非他命之事實，仍屬未經起訴之事實，並不發生與起訴事實關連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判，亦即是前開監聽通聯譯文與本案無何關聯性，就本案而言，自無證據能力，不得採為本案證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。
證人乙○○警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告甲○○、辯護人不同意列為證據。
參以證人乙○○警詢固供認與被告甲○○共同販賣第二級毒品安非他命，惟買受安非他命者係何人，警員及檢察官事後並未查出確有買受安非他命真實姓名之人，難認確有買受安非他命者，且檢察官亦未舉證乙○○警詢，有刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，證人乙○○警詢所為之證述，對被告甲○○自無證據能力，不得為本案證據。
㈢證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。
證人甲○○、乙○○在臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六九四號檢察官於九十五年八月二十九日偵訊時，未經具結，證人甲○○之證言對被告乙○○；
證人乙○○之證言對被告甲○○，自無證據能力，不得為本案證據。
㈣被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。
證人乙○○、張偉銘分在臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六九四號檢察官於九十五年七月八日、同年九月六日偵訊時，業經檢察官查明與被告甲○○無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。
另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
二、實體方面：㈠證人張偉銘於偵查中證述：「曾在九十四年十月到九十五年一月間，於台南市○○路與西門路圓環附近，看到甲○○分裝小包的毒品賣安非他命及海洛因給妓女。」
（見偵卷第二十六頁）；
嗣於原審中證稱：「那次並沒有看到他賣安非他命」（見原審卷第一一四頁）。
則證人張偉銘是否親眼見到被告甲○○販賣安非他命之供述，前後所為陳述重大矛盾而有瑕疵。
參酌證人張偉銘於偵查中證述：「係因被告甲○○對其苛刻，所以要檢舉他」等語（見偵卷第二十六頁）。
核與證人李易庭所證述：「證人張偉銘因被告甲○○曾指其至甲○○家中竊盜因此而有恩怨存在」等語相符（見原審卷第一二０頁）。
是證人張偉銘與被告甲○○存有嫌隙，偵訊所證有挾怨報復之可能，即無法排除。
況證人張偉銘於偵查中證稱其親眼目睹被告甲○○在九十四年十月到九十五年一月間，在台南市○○路與西門路的圓環附近將分裝之小包毒品【安非他命及海洛因】以每包一千元至二千元之價格賣給妓女云云，但卻於原審證稱僅見到被告甲○○於上開地點販賣【海洛因】一次與在該處之妓女，其證言前後就販賣毒品之種類及次數，均有重大差異，尤難令人信為真實。
縱認證人張偉銘就上開所見，因時間經過致記憶混淆。
然查證人張偉銘於原審所證被告甲○○販賣毒品之過程，係由證人李易庭駕車搭載被告甲○○及證人張偉銘至西門路及民族路圓環附近（證人張偉銘原於偵查中證稱係台南市○○路與西門路的圓環附近）後，再由證人李易庭向在該處熟識之妓女兜售，然查販賣毒品，為政府嚴厲追緝且刑屬極刑，並非販賣一般非法物品可比，再於一般法院審理實務所見，均係施用毒品之人主動向藥頭（俗稱販毒之人）聯絡，再約定交易地點，過程且儘量隱密，以防遭檢警查獲，然此證人張偉銘卻證稱被告甲○○隨意於街頭販售毒品，全然無視極易曝光犯行之行為，實在有違經驗法則。
再證人李易庭於原審雖證稱曾多次帶過證人張偉銘前往找過被告甲○○，惟並未證稱有上開駕車販售第二級毒品安非他命之情事，反證實被告甲○○與證人張偉銘確有金錢上之怨隙（證人張偉銘前往被告甲○○家中竊取財物，及借錢未還等），從而證人李易庭之證詞，亦無從為證人張偉銘證言之補強證據。
是證人張偉銘偵、審所證前後不一，對證述被告甲○○販賣第二級毒品安非他命，亦無其他補強證據可佐，自難採為被告甲○○、乙○○二人不利之認定。
㈡再檢察官另以證人即被告乙○○於警訊、偵查中（乙○○於警詢及偵查中九十五年八月二十九日之證述，對被告甲○○無證據能力，不得採為證據，故僅就偵查中九十五年七月八日之證述得採為被告甲○○之證據；
惟均得採為被告乙○○己身之證據）坦承其為被告甲○○販賣第二級毒品安非他命八、九次，金額約為六、七萬元，販賣之對象則為「坤明、阿明、明信、阿達、老仔、凱仔、宏何、白蘭地」等人。
然查被告乙○○之上開供述，已為被告甲○○所否認，另乙○○亦於原審及本院審理時亦翻異前供，證稱係查獲當日因施用第二級毒品安非他命，神智不清，致於警詢及送檢察官偵訊時，所稱與事實不符。
姑且不論被告乙○○於警、偵訊時之證詞與本院審理時有異，何者可採，已足存疑。
況且被告乙○○警偵訊時之證詞，亦有下列可疑之處：⑴乙○○於九十五年七月八日警訊時陳稱幫被告甲○○販賣第二級毒品安非他命八、九次，卻隨即於同日偵訊時稱販賣十幾次。
⑵乙○○就販賣過程先稱「由甲○○介紹人購買」、後改稱「別人要購買時，由伊打電話給甲○○，甲○○再拿毒品」。
⑶乙○○稱因被告甲○○於九十五年二月被抓，故其為被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之期間係自九十四年六月至九十五年二月間。
然查被告甲○○除於九十五年九月七日於本院有一聲請羈押案（九十五年聲羈字第四五九號）及同年九月二十一日於臺灣高雄地方法院有一聲請羈押外（九十四年度聲羈字第九五四號），並於九十五年九月八日入臺南看守所外，並無被告甲○○經查獲遭羈押之紀錄，此有被告甲○○之前案紀錄表在卷供參。
顯見乙○○上開供述有諸多前後不符或相互歧異之處，且未供出安非他命賣予何真實姓名之人，復於審理時審異其供，難認被告乙○○之自白與事實相符，自不能採為被告乙○○不利之證明。
亦不能以前開偵訊九十五年七月八日結證之證述，為被告甲○○不利之證明。
㈢另非法販賣毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。
其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。
然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。
此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲，此為一般眾所周知之毒品交易情事。
本件檢察官起訴被告甲○○於九十四年六月間某日起至九十五年二月間止，僱用被告乙○○販賣第二級毒品安非他命，其販賣時間長達八月，且僱人送貨，自非「小盤」偶發之零星交易，應認係「大盤」或「中盤」販毒者。
然警方雖於九十五年七月七日搜索被告乙○○住處時，僅扣得第二級毒品安非他命零點二公克，然該扣案毒品數量稀少，並無大量之分裝袋、電子秤等供販賣所需之工具，而被告乙○○供稱該扣案毒品係供己施用之用，其有施用毒品之不法素行，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第十七至二十二頁），是該毒品被告乙○○供稱係其自用，自屬有據。
再被告乙○○於警訊中自白稱每次為被告甲○○販賣毒品之後，均會記帳，惟本案並未扣得任何帳冊可為佐證。
亦難以警方於九十五年七月七日搜索被告乙○○住處時，扣得第二級毒品安非他命零點二公克，遽被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品安非他命之認定。
㈣依上所述，公訴人所舉之證據，不足為被告甲○○、乙○○有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，揆諸前開法律規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法應為被告甲○○、乙○○無罪之諭知。
伍、綜上各情，本件依卷存證據，公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告甲○○、乙○○有罪之判斷。
此外，復查無其他積極證據可資認定認被告甲○○、乙○○涉有販賣第二級毒品安非他命犯行，自應諭知被告無罪。
原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。
檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
陸、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文，本件公訴人僅起訴被告甲○○於九十四年六月間某日起至九十五年二月間止，僱用被告乙○○販賣第二級毒品安非他命，法院既就起訴之事實為無罪之判決。
則檢察官引為證據之被告甲○○於九十五年三月十七日至同年四月二十一日使用之0000000000號行動電話、0000000號電話與0000000000號等行動電話之監聽通聯譯文，認前開時日，被告甲○○、乙○○有販賣第二級毒品安非他命之犯嫌，該部分因未據起訴，法院依法不得逕予審判，宜由檢察官另行處理，併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
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