臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1054,20071121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1054號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李宗貴律師
傅美櫻律師
郭宗塘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1250號中華民國96年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第7639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國92年間曾因賭博罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月確定，於92年10月16日易科罰金而執行完畢。

緣甲○○與呂榮欽（通緝中，另案審結）於95年4月間在高雄巿因施用毒品關係而認識。

嗣呂榮欽見販賣毒品有暴利可圖，乃基於意圖營利，擬至大陸地區購買海洛因，再攜帶毒品闖關入境販售他人牟利之犯意，於同年月25日搭機出境，並於同年5月1日在大陸地區廣東省東莞市某處體育館，以人民幣28萬元之價格，向綽號「阿松」（年籍姓名均不詳）之大陸地區成年男子，販入第一級毒品海洛因約167公克，並將之緊綁在身上腹部藏匿，於翌日（2日）上午11時30分在香港赤臘角機場搭乘長榮航空BR0866號班機，於同日下午1時30分許，自桃園中正機場闖關入境得逞。

二、呂榮欽入境後，欲將上開毒品販售他人牟利，乃先搭乘遊覽車至臺南，並以0000000000號行動電話聯絡甲○○之前所留下伊所持用之行動電話0000000000號，2人即相約在臺南縣新市鄉○市○○道見面。

甲○○乃依約於同日下午6時許，駕駛車號N3-7616號自小客車至新市○○道搭載呂榮欽後，呂榮欽乃告知上情，詎甲○○竟基於幫助販賣第一級毒品之犯意，持其所使用另1支0000000000號行動電話（登記名義人為黃崇聖）對外聯絡可交易毒品之買家即綽號「長腳」之方祺勝（涉販賣毒品案件在押，由檢察官另案偵辦中），並相約在臺南縣安定鄉蘇厝村蘇厝320號王金福住處交易，迨方祺勝至王金福上址住處後，呂榮欽先無償轉讓第一級毒品海洛因予方祺勝施用1次後，方祺勝認品質甚佳，呂榮欽乃以新台幣（下同）15萬元之價格，以甲○○所提供之電子磅砰重後，販賣第一級毒品海洛因5錢（約18．75公克）予方祺勝1次。

三、嗣經檢察官指揮臺南市警察局第一分局於同日下午10時53分許，在臺南市○○區○○路1段211號前搜索查獲，並扣得呂榮欽所有之第一級毒品海洛因3大包（含袋重147．9公克）、0000000000號行動電話、現金10萬元（查獲時呂榮欽身上共有21萬3千6百97元現金，另11萬3千6百97元未扣案）；

及甲○○所有之第一級毒品海洛因1小包（含袋重2．2公克）、第二級毒品安非他命1小包（含袋重0．4公克）、電子磅秤1個、0000000000號（登記名義人為甲○○之母乙○○）、0000000000號及0000000000號行動電話等物。

四、案經臺南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判中因所在不明而傳喚不到經通緝者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」兩要件，始例外得適用上開第159條之3規定，認有證據能力，採為證據。

而其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年度台上字第1431號判決可資參照）。

準此，本案共同被告呂榮欽就被告甲○○涉案部分相當於證人之身分，因呂榮欽現通緝中，且經原審合法傳喚無正當理由未到庭，並經拘提後，仍未到庭，觀共同被告於警詢及偵查中之陳述，並無刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，因共同被告呂榮欽於警詢及偵查中之供述對甲○○有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且除上開證人之陳述外，已無其他證據可資證明被告甲○○之犯行，實為證明本案犯罪事實存在所必要，依上開規定，當有證據能力，先行敘明。

二、本件引用之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均同意作為證據，並表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、被告甲○○於原審96年7月25日及本院審理時，均坦承上開幫助犯行不諱。

且除就提供電子磅秤予同案被告呂榮欽分裝毒品，及2人係共同販賣毒品之犯意聯絡及報酬1成外，其餘情節及過程，核與共同被告呂榮欽於警訊、偵查時所供述之內容大致相符（警卷第4頁；

偵查卷第11至12頁）。

復經證人方祺勝迭次於偵查中、原審審理時到庭結證屬實（偵查卷第119、112頁，原審卷第3宗第74頁、第2宗第184至186頁）。

並與秘密證人Ａ１於原審審理時行交互詰問所證情節相吻合（原審卷第1宗第194至202頁）。

二、雖證人方祺勝於原審初次審理時到庭證稱：係胡健輝聯絡伊到場買毒品的云云（原審卷第2宗第183頁），然經原審調閱證人方祺勝當時所使用之行動電話0000000000號（方祺勝原證稱渠所使用之行動電話甚多，已不復記憶曾使用過之電話號碼，惟經原審調閱方某前案販毒之相關卷證即臺灣臺南地方法院95年度訴字第1112號卷內資料，證人方祺勝於該卷內承認上開行動電話確係渠在使用等情，相關資料影本附於原審卷第3宗第9至46頁）與被告甲○○所使用之0000000000號間之通聯記錄：在上開時段即95年5月2日下午，被告甲○○確有於該日16時41分49秒、18時04分40秒、18時50分07秒、19時08分07秒撥打方祺勝之上開行動電話無訛，有通聯記錄在卷可參（原審卷第1宗第58至61頁），而被告及證人方祺勝亦不否認上情（原審卷第3宗第74、75、84頁）。

基此，足見上情非虛，且與被告甲○○於原審審理時之認罪與事實相符，應可採信。

三、此外，復有現場查獲照片28張（偵查卷第23至29頁）、共同被告呂榮欽於95年5月2日在香港搭乘長榮航空於12時起飛回台灣之登機證1紙（偵查卷第18頁）、被告甲○○所使用之行動電話號碼0000000000、0000000000、0000000000號及呂榮欽所使用之行動電話號碼0000000000號之通聯記錄附卷，如事實欄所載之毒品海洛因（被告甲○○及同案被告呂榮欽當場被查獲所扣得之白色粉末均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局95年6月19日調科壹字第200006324號及000000000號鑑定通知書各1紙在卷可參（見偵卷第124、125頁）、現金10萬元及電子磅秤1個扣案可資佐證。

四、綜上，被告甲○○幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定。

五、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998、6475號、88年度台上字第1270號判決亦同此意旨）。

是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

又毒品危害防制條例第4條第1項所示之「販賣」行為，應包括意圖販賣第一級毒品而販入、磋商並決定交易條件與時地以及價金與毒品之交付等行為。

上開行為，均為販賣之構成要件行為。

而查本件共同被告呂榮欽固自大陸地區販入第一級毒品海洛並闖關入境得逞，並持以販售他人牟利，所為核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第一級毒品罪，惟就運輸、販賣第一級毒品部分，並無證據足以證明被告有犯意聯絡及行為分擔，亦無相當證據證明被告有參與販入、運輸，甚或決定交易條件與時地以及價金與交付第一級毒品之構成要件行為（詳如後述），然被告其明知呂榮欽欲販售毒品牟利，而仍以其行動電話聯絡友人方祺勝到場試毒品，且提供伊所有之電子磅秤予同案被告呂榮欽分裝販售毒品予方祺勝，被告顯係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為販賣第一級毒品罪之幫助犯，被告明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣，仍基於幫助之意思，以其行動電話聯絡買方與共同被告呂榮欽交易毒品，並提供電子磅秤予呂榮欽分裝秤重，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。

公訴人認被告所為已達參與販賣之構成要件行為之程度，尚有未洽，惟本件尚不生變更起訴法條之問題，在此說明。

六、按被告甲○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行。

而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參）。

其中，第64條第2項，由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」。

第65條第2項，由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為廿年以下十五年以上有期徒刑」。

共同被告呂榮欽所犯運輸、販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第64條第2項、第65條第2項之規定，較有利於被告。

綜上，被告所涉之幫助販賣第一級毒品罪綜合比較結果，以修正前之規定對被告有利，應予適用之。

又被告行為後，刑法第30條亦分別於上開時間修正公布及施行，修正前後僅純就文字加以修正，並未涉及罪刑實質內容之變更，自不生新舊法比較適用問題。

再者，被告係於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前之刑法第47條，或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題。

是被告有事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因法定刑為死刑、無期徒刑，不得加重（併依刑法第71條第1項規定，先加後減之）。

七、公訴意旨另以：被告甲○○與呂榮欽於95年4月22日在高雄市結識，2人竟基於意圖營利之概括犯意聯絡，謀議由呂榮欽至大陸地區購買海洛因後，再攜帶毒品闖關入境販售他人牟利。

嗣呂榮欽於上開時日自大陸地區販入第一級毒品海洛因運輸闖關入境得逞後，即搭乘遊覽車至臺南，並以上開行動電話聯絡被告，2人碰面後，呂榮欽先販賣第一級毒品海洛因1小包（含袋重2．2公克）予被告，並推由被告負責聯絡臺南縣、市買家交易，以抵充所欠約1萬6千元之毒品債務。

被告除聯絡買家綽號「長腳」之方祺勝外，並聯絡綽號「黑輝」之胡健輝（涉販賣毒品案件，由檢察官另案偵辦中）等人，至臺南縣安定鄉蘇厝村蘇厝320號王金福住處交易，迨胡健輝至王金福上址住處後，呂榮欽先無償轉讓第一級毒品海洛因予胡健輝施用1次。

胡健輝施用後認品質甚佳，呂榮欽乃以數萬元之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予胡健輝1次，由被告持其所攜帶之電子磅秤負責秤重、分裝。

呂榮欽、甲○○離開王金福住處後，再駕車至臺南縣安定鄉港南村143號高聰丁（涉施用毒品罪嫌，另案偵辦）經營之「真安牙科診所」，並在診所前以不詳之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號「安琪」之成年女子1 次。

因認被告與共同被告呂榮欽係共犯毒品危害防制條例第4條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪，且其販賣之對象除方祺勝外，尚販賣予胡健輝及「安琪」等2人，應係犯連續販賣第一級毒品罪嫌云云。

經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

最高法院分別著有30年上字第816號及76年度台上字第4986號判例甚明。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。

因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。

是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。

故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。

㈡本件公訴人認被告係涉有上開犯行，無非以共同被告呂榮欽於警訊及偵查中坦承全部犯罪事實（警卷第2頁、偵卷第12頁），而被告於警訊及偵查中亦承認當時確係在臺南縣新市鄉○市○○道搭載呂榮欽到臺南縣，另身上所扣第一級毒品海洛因1小包（含袋重2．2公克）係呂榮欽所販售，做為報酬，呂榮欽並未收取價金等事實（警卷第8頁、偵查卷第14頁），並經秘密證人A1（引用證人保護法規定，年籍詳卷）、證人方祺勝、證人高聰丁偵查中到庭證述無訛（偵卷第160、161、119、120、148頁）。

且提出共同被告呂榮欽之入出境資料（偵查卷第35頁）及如事實欄所扣得之物、法務部調查局鑑定通知書等為其論罪之依據。

㈢訊據被告甲○○固坦承前揭幫助犯行，惟堅決否認上開運輸、販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊根本沒有叫呂榮欽從大陸載運毒品回來，當天是他傳簡訊給我，說要來臺南找我玩，叫我去交流道載他，後來我根本沒有欠他錢，我身上的海洛因不是他賣給我的，之後我們就到王金福家吸毒，呂榮欽有販賣給方祺勝，我只介紹他們認識並沒有介紹他們買賣毒品，當天胡健輝有去找我們，他根本沒有買毒品，然後我們到真安牙科診所那邊我根本沒有跟安琪見面，我是去隔壁的電動玩具店收錢。

…我要認罪（幫助部分）。

因為之前呂榮欽他是臨時來找我的，他來找我的時候，我根本與他沒有事先約定，是呂榮欽快要到臺南的時候打電話找我，問我要不要買毒品，我說我已經有了不要，要我問有沒有朋友要跟他買毒品，我才打電話給方祺勝，問方祺勝要不要來試試毒品，方祺勝就來了等語。

㈣準此，被告甲○○有否與呂榮欽就至大陸販入毒品乙節，2人有事前謀議、出資比例分擔，事中有無分工，事後有無利益分享，自為本件首應究明者，然查：⒈共同被告呂榮欽於偵查中首先證稱：之前在大陸有1個綽號「肉雞」的人介紹我返回台灣時，可以找甲○○，「肉雞」說甲○○這邊有朋友需要海洛因，希望我可以幫他帶過來，之後我就搭車到台南新巿交流道下車（偵查卷第11頁）；

惟其後又證稱：我與甲○○認識10天左右，1星期前我們曾在高雄見面，當時甲○○告訴我他有朋友需要海洛因，請我幫忙購買攜帶入境，所以我在95年4月25日出境，在95年4月28日左右向「阿松」購買海洛因，28萬元人民幣由我先出等語（偵查卷第12頁），稽之前後所供，就被告是否事前知悉，顯然矛盾。

⒉按海洛因物稀價昂，取得不易，且政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又輸入、販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，且各國刑責甚重（我國為死刑或無期徒刑），風險極高，雙方可否合資抑或買賣成交與否，每每繫於買賣雙方關係之深淺、信任程度、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素（最高法院87年台上字第3164號判決可資參照）。

倘共同被告呂榮欽所供伊與甲○○認識10天左右乙節可採，則其彼此間顯未深交，偶因施用毒品相識，即可先行支付28萬元人民幣並冒險出入大陸地區購買第一級毒品攜帶入境，顯與常理有違。

再參諸呂榮欽於第1次警訊時供稱：（上開毒品）是我獨自1人出資購買的（警卷第3頁）；

我是台北人，對那些地點不熟，所以我才透過男子甲○○開車帶同我去找買主的。

（買主）我都不認識，都是甲○○幫我聯絡買主等語（警卷第4頁）。

準此，足見共同被告呂榮欽上開所供，就被告2人事前如何分工，如何出資、出資比例，以及如何販售、事後如何分配利潤等等，均未有謀議或共識號甚明！而依共同被告呂榮欽前後所供，僅足以證明被告對其販售毒品行為，提供助力幫忙聯絡交易買主而已，尚難據此遽認被告對於呂榮欽出國購買第一級毒品運輸入境乙節，有與呂榮欽事前謀議及出資購入毒品販售謀利之分工協議至明。

此外，又查無其他證據足以證明被告有參與此部分之犯行，自難僅憑同案被告呂榮欽上開有瑕疵之供述，遽認定被告涉有上開運輸第一級毒品入境之犯行。

⒊其次，就販售毒品利益分配問題，共同被告呂榮欽固於偵查中證稱：（查獲當時）甲○○身上的海洛因是我賣他的，但我還沒向他收錢。

‧‧（如何與甲○○約定報酬？）甲○○可以抽1成（偵查卷第11頁、第15頁）；

於警訊時亦供稱：我們2人事先有協議，毒品販賣後所得甲○○可以抽取1成的佣金，我尚未拿給他時，就已經被警方查獲。

我都是透過甲○○以電話聯絡毒品買主；

…（你販賣毒品為何未帶磅秤？）因為我事先有告訴甲○○，我身上沒帶磅秤，請他準備磅秤等語（警卷第4、5頁）。

準此，就當天販售之情形而言（詳前述論罪部分），可確定者為共同被告呂榮欽販售予方祺勝15萬元之毒品，則被告應可抽取1成之報酬即1萬5千元，然當日被告及呂榮欽為警查獲時，被告身上並未查扣得任何現金，而呂榮欽身上卻查獲現金21萬3千6百97元（扣案10萬元，另11萬3千6百97元未扣案），有扣案物品清單2紙及臺灣臺南看守所受刑人保管款收據1紙在卷可參（警卷第17、22頁，原審卷第1宗第19之2、19之3頁），衡以販售時間迄被警查獲間，相距約有2至3小時，倘真有上開抽成之約定，何以迄警查獲均未將被告應得之報酬交付之？參酌被告於警訊時供稱：後來呂榮欽說他要回基隆，我就開車載著他前往永康交流道坐車，車子行經台南巿安南區○○路○段211號前就遭警方查獲（警卷第10頁）等語。

因此，苟若上開抽成之約定屬實，被告豈有於呂榮欽要回基隆之前迄未向其索取應得報酬之理！⒋參以秘密證人Ａ１於原審審理時到庭詰證稱：（你們現場吸食的毒品，除了呂榮欽拿出來的，還有誰身上有？）甲○○及王金福身上都有毒品。

（甲○○的毒品是一進來就有戴在身上嗎？）對，但是王金福的毒品來源我就不清楚了。

（甲○○拿出毒品的量多不多？）不多，就平時在吸食的那種量。

（你所看到的毒品是分裝好1小袋，還是1大包？）甲○○的是1小包，呂榮欽的部分本來是5大包，後來因為他的袋子破損，他就像王金福要其他袋子來裝。

…（你在王金福家這段期間，有無看到呂榮欽拿毒品或錢給甲○○？）沒有拿錢，毒品除了給他吸食之外，沒有另外拿給他。

（你去警方檢舉時，如何認定呂榮欽及甲○○販賣毒品？）因為呂榮欽販賣毒品，是我親眼所見。

甲○○部分我沒有看見他有積極的賣毒品。

…我確定有看到「黑輝」點錢給呂榮欽，當天我也有看到甲○○有吸食呂榮欽的毒品，因為他的香煙大家傳來傳去，所以他有吸食到等語（原審卷第196至200頁）。

依此，共同被告呂榮欽當時僅係提供摻有毒品海洛因之香菸供在場之人試用，而非提供1包海洛因予被告甲○○施用，是以亦難據此即認被告因此而獲有販毒之利益甚明。

⒌共同被告呂榮欽固於偵查中證稱：（查獲當時）甲○○身上的海洛因是我賣他的，但我還沒向他收錢（偵查卷第11頁）；

且被告於偵查中亦供稱：查獲之海洛因1小包是我於95年5月2日晚上以1萬6千元向呂榮欽購買的，但是我還沒給他錢。

…（你可以獲得多少報酬？）應該就是我身上的海洛因，我本來要給呂榮欽錢，但他表示不用給，因此這包海洛因應該是做為報酬（偵查卷第13頁、第15頁）；

他是在我車上拿出2大包毒品海洛因，並從其中1包（即警方查扣之毛重21公克）以塑膠吸管分裝至塑膠夾鏈袋內，再以我攜帶之電子磅秤秤重云云（警卷第12頁）。

然查，共同被告呂榮欽於警訊中供稱：（問：甲○○查獲當時所施用之毒品海洛因是否為你所提供？）不是我提供，是他自己帶來的等語（警卷第5頁）；

被告於原審審理時，亦供稱：我身上被查獲的第一級毒品海洛因不是他賣給我的，是一位叫「阿勇」的人賣的，它的成分與呂榮欽帶的毒品成份不一樣等語（原審卷第1宗第108頁、第3宗第87頁），是呂榮欽及被告所供，已屬前後不一。

況被告被查獲所扣得之海洛因1包，淨重1．95公克，純度25．65％，純質淨重0．5公克；

而同案被告呂榮欽當場被查獲之海洛因3包，總淨重145．02公克，純度29．95％，純質淨重43．43公克，有法務部調查局95年6月19日調科壹字第200006324號及000000000號鑑定通知書各1紙在卷可參（偵查卷第124、125頁），2者純度顯然不同，且觀之扣案之海洛因，呂榮欽所持有之海洛因顆粒明顯較細，而被告所持有之海洛因顆粒較粗（參偵查卷第27頁背面、第28頁頁），倘被告所持有之上開毒品海洛因確係呂榮欽所給與，則在呂榮欽攜帶毒品入境後即直接至台南縣巿找被告，而查獲時，又未扣得任何葡萄糖可供稀釋，則共同被告呂榮欽又如何為上開分裝、稀釋之行為？足見被告於原審審理時所供伊扣案所持有之海洛因不是呂榮欽給與的乙詞，較屬可採。

故公訴意旨認「呂榮欽先販賣第一級毒品海洛因1小包（含袋重2．2公克）予甲○○，並推由甲○○負責聯絡臺南縣、市買家交易，以抵充所欠約1萬6千元之毒品債務」情節，尚屬無據而不足採。

㈤共同被告呂榮欽當天除了前開販售予證人方祺勝外，並未販售第一級毒品海洛因予胡健輝及綽號「安琪」者，理由如下：⒈共同被告呂榮欽於偵查中固證稱：（當天）我對台南的路不熟，都是由甲○○載我去找買家，我總共陸續賣給4個不知名的人，在那邊交易我也不是很清楚，有2個是走到車邊來跟甲○○交易，甲○○再把毒品拿給他，另外2個則是甲○○自己拿毒品進入屋子與對方交易等語（偵查卷第12頁）；

，惟被告供稱：在王智弘住處我有與呂榮欽一起施用海洛因，期間有一些有在施用毒品的朋友過來，其中1人向呂榮欽購買四錢的海洛因，價格約10幾萬元，之後我就先帶他去巨匠網咖修理機台，呂榮欽表示他想回基隆，我載他準備到永康交流道坐車，在途中就被警方攔檢查獲等語（偵查卷第14頁），而證人方祺勝於警訊時證稱：當天我在場時，只有我向呂榮欽購買毒品（偵卷第113頁）；

於偵查中再證稱：（當天除了我之外），他們只是在現場試毒品，我不清楚他們有無向呂榮欽購買毒品（偵卷第120頁）；

嗣於原審審理時復證稱：（那天到現場除了你跟那個人買毒品之外，還有何人向那個人買毒品？）只有我跟那個人買毒品而已，我沒有看到任何人有買毒品（原審卷第2宗第186頁）。

秘密證人Ａ１於原審審理時則到庭證稱：（你說當時「長腳」及「黑輝」有向呂榮欽買毒品，是買了多少錢？）當時我有看到「長腳」當場點了10幾萬元，「黑輝」當場不知道點了幾萬元。

…（你在王金福家這段期間，有無看到呂榮欽拿毒品或錢給甲○○？）沒有拿錢，毒品除了給他吸食之外，沒有另外拿給他。

（你去警方檢舉時，如何認定呂榮欽及甲○○販賣毒品？）因為呂榮欽販賣毒品，是我親眼所見。

甲○○部分我沒有看見他有積極的賣毒品。

…（你向警方檢舉時為何會說是他們兩個賣毒品？）當時我檢舉時，我不認識呂榮欽所以我告訴警方甲○○的車牌號碼，之後是警方逮捕他們兩個。

（根據呂榮欽在偵查中所述，當場是他把毒品拿給甲○○，而甲○○再拿給「長腳」、「黑輝」？）不是，是他們3個人到屋外交易等語（原審卷第1宗第199至200頁）。

互核上開共同被告呂榮欽、被告所供及證人方祺勝、秘密證人Ａ１之證詞內容，相互矛盾。

⒉又參諸共同被告呂榮欽於警訊時供稱：（你夾帶入境之毒品海洛因重量有160多公克，警方查扣時為何只剩下重量毛重147公克？）當天在台南縣某鄉鎮陸續販售予4位買主，重量約15、16公克，共賣了新台幣10萬元（按應係15萬元之誤）。

…每公克成本價約為新台幣6706元，售價為每公克約為新台幣7143元等語（警卷第4、6頁），對照證人方祺勝於警訊、偵查中所供「當天向呂榮欽拿5錢（俗稱：半件，共18．75公克），共新台幣15萬元，1錢3萬元，…我以現金15萬元給呂榮欽，都是1千元現鈔」（偵查卷第112、119頁）；

於原審審理時到庭證稱：（你那天有無買毒品？）有，我買第一級毒品海洛因。

買5錢，花了15萬元。

（向何人買的？）在庭被告所帶來的1個朋友（即呂榮欽），我是向他買的。

（你買毒品的錢或是毒品，有無經過被告的手？）我只是一手交錢一手交貨給被告朋友等情（原審卷第2宗第183頁），稽之共同被告呂榮欽被查扣之海洛因毛重為148．30公克（調查局檢驗所得：淨重為145．02公克，空包裝重3．28公克），加上出售予證人方祺勝之5錢（約重18．75公克），合計總毛重為167．05公克，核與同案被告呂榮勝所供自大陸地區攜入之毒品重量即約167公克相當（警卷第3頁、偵查卷第11頁），倘如公訴意旨所載「另以數萬元之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予胡健輝1次」，則呂榮欽所攜入之毒品數量必多於167公克（蓋2萬元即可購得約3公克之毒品，何況係數萬元），再加上當天提供免費試用之毒品，其數量明顯未能契合。

何況，就胡健輝購買多少公克？價格多少？事涉有無交易毒品，應予沒收多少代價等等，公訴意旨終究不能僅以「數萬元」一詞帶過至明，故上開公訴意旨所述之事實，尚難證明。

⒊至公訴意旨另謂「在診所前以不詳之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號『安琪』之成年女子1次」云云。

姑不論數量、價格均不詳，是否確有此事，頗值懷疑！何況上開事實，僅有證人高聰丁於偵查中之單一證述（偵查卷第148頁），而觀其證述內容，亦僅證稱：「5月2日被告到我診所還我錢後，我有看到甲○○與1名女子相約在我診所前方交易毒品，我有看到甲○○交付海洛因給那名女子，至那名女子用多少買的，我不知道」（偵查卷第148頁），嗣證人高聰丁於原審審理時到庭詰問時則證稱：我拿到錢之後我不曉得他車子開走沒有，但我有看到一對男女在車頭那邊聊天。

（那對男女在做何事？）我不清楚，我只看到他們從遊樂場出來。

（你在偵訊時之證稱，是否實在？）我沒有如此說。

…（是否解釋一下當時偵訊時說「看到甲○○及一名女子在診所前買賣交易毒品」等語，為何與剛剛回答律師的不一樣？）我說有看到被告與那名女子在講話，但我沒有說他們有在交易毒品。

…我叫被告把錢拿過來給我，被告說他等一下就到，被告當時沒有下車，是我出去看到被告的車子然後走出去，被告搖下車窗之後把錢交給我，當時是被告開車，車上有一個人，但我不知道是何人，之後我就進診所了，被告之後在那邊停不到兩分鐘，我在回診所進門之前有聽到有人在被告的車旁喊「阿其」、「阿其」，但我不曉得那個喊「阿其」的人是何人，我只知道有一對男女從遊樂場出來的。

當時被告拿給我的錢是他從身上拿出來給我的。

當時在被告車旁邊聊天的那對男女是何人我也不知道等語（原審卷第2宗第26至28頁）。

基上，自難單憑證人高聰丁前後不一的指述，遽認被告甲○○有與同案被告共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「安琪」之人。

㈥綜上，此部分證據既未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定，然公訴人既認此部分之犯行，與前開有罪部分，或係有修正前刑法第56條之連續犯之裁判上一罪之關係或係實質上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

八、原審以被告甲○○上開犯罪事證明確，應予適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第30條、第47條之規定，並審酌被告甲○○明知毒品危害亟烈，竟幫助呂榮欽販賣毒品予他人，戕害他人之身心發展，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，然考量其僅係幫助行為，且幫忙聯絡交易販賣之次數僅只1次，其犯行尚與坊間直接販毒者有別，可非難性尚低，暨其行為後始則否認犯行，迄本院審理時始坦承幫助犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；

並說明扣案之被告甲○○所有電子磅秤1個，被告甲○○雖否認係提供予共同被告呂榮欽本件販賣毒品分裝之用，惟上開犯罪情節，業據被告於偵查中供認無訛（偵查卷第14頁），核與共同被告呂榮欽於警訊及偵查中所證相符（警卷第3頁、偵查卷第12頁），並經秘密證人Ａ１於偵查中到庭結證屬實（偵查卷第161頁第3行），參以證人方祺勝於警偵訊中亦證稱：呂榮欽在現場是從1個大包的毒品中，自己秤重後再裝成1袋交給我的（偵查卷第112、11 9頁）；

嗣於原審審理時亦證稱：被告的朋友（即呂榮欽）從他的背的包包拿1個磅秤出來，我請他到我車上用我的磅秤再秤1次（原審卷第2宗第184頁），衡以被告及共同被告呂榮欽被警查獲時僅扣得單1個電子磅秤，有扣押書在卷可參，顯見被告偵查中所供有提供上開電子磅予呂榮欽販賣毒品分裝使用乙語，應可採信。

是該物既為供本件犯罪所用之物，且屬被告所有，自當依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

另說明共同被告呂榮欽被查扣得其所有供販賣之第一級毒品海洛因3大包（含袋重147．9公克），經送驗結果確屬第一級毒品海洛因（淨重145．02公克，純度29．95％，純質淨重43．43公克），有法務部調查局95年6月19日調科壹字第200006324號鑑定通知書1紙在卷可參（偵查卷第125頁），惟其與同時被查扣之0000000000號行動電話、現金10萬元（查獲時呂榮欽身上共有21萬3千6百97元現金，另11萬3千6百97元未扣案，其中15萬元為販賣毒品所得）均是同案被告呂榮欽所有，業據同案被告呂榮欽於警偵訊中供述明確（警卷第2、3頁；

偵查卷第11頁），現金21萬3千6百97元部分，亦據被告於原審接押時證述明確（原審卷第1宗第14頁），並有臺灣臺南看守所95年9月4日以南所亭總字第0950004479號函檢送之呂榮欽「保管款收據」、「收容人物品保管分戶卡」各1紙在卷可參（原審卷第1宗第19之1至19之3頁），依前開之說明，本案被告既為幫助犯而不適用責任共同之原則，爰不就上開物品為沒收之諭知。

至被告所有之第一級毒品海洛因1小包（含袋重2．2公克）、第二級毒品安非他命1小包（含袋重0．4公克）、0000000000號（登記名義人為甲○○之母乙○○）、0000000000號及0000000000號行動電話等物，或係非本件幫助行為所使用之物或係非被告甲○○所有之物，無從為併予沒收之諭知。

本院經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦均妥適；

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。