臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1082,20071114,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
現羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人 張蓁騏 律師
張雯峰 律師
陳柏達 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第630號中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第3931號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因賭博及妨害自由案件，經本院判處定應執行刑為有期徒刑8月，於民國（下同）93年5月17日確定，入監服刑後，迨93年9月3日縮刑期滿執行完畢。

甲○○猶不知悛悔，於五年內為下列販賣第二級毒品甲基安非他命，以及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為：㈠甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣暨持有，詎基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所使用之0000000000行動電話與翁顯章所使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命事宜，先後於96年3月1日、同年4月8日及同年5月10 日，均在嘉義市○○○路焚化爐堤岸邊，各以新臺幣（下同）9,000元、4,500元、9,000元之價格，將包裝不特定而重約1錢或半錢之甲基安非他命，販售並交付予翁顯章牟利，共計得款2萬2,500元（詳如附表Ⅰ所示）。

㈡甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得意圖販賣而持有暨單純持有，初非基於意圖營利而販入之不詳原因，於不詳時地取得大量分裝之海洛因後，本身無施用之需求，亦無無償轉讓他人之想，詎萌生營利之意圖擬伺機販賣而持有。

嗣因甲○○前販賣與翁顯章之甲基安非他命品質不佳，兩人商議退換，於96年5月10日下午3時許，兩人商議退換甲基安非他命，甲○○乃攜帶如附表Ⅱ所示之甲基安非他命及海洛因赴約，翁顯章並偕同前往甲○○之子位在嘉義市西區湖子內763號之儲貨倉庫借用機車，適遇警方據報搜索查緝毒品，當場自甲○○身上查扣其所有如附表Ⅱ所示等物；

自翁顯章身上查扣0000000000、0000000000號行動電話各1支及甲基安非他命9小包（含袋合計毛重6.168公克，已另案諭知沒收銷燬）。

二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承持有如附表Ⅱ所示數量之甲基安非他命、海洛因及使用同遭查扣之0000000000號行動電話之事實不諱，惟矢口否認有上開犯行，併其辯護意旨，除就檢察官所引證人翁顯章之警詢供述為證，抗辯此乃被告以外之人於審判外之言詞陳述而為傳聞證據，爭執否定其證據能力外，就被訴犯罪事實則辯稱：扣案之手機與通聯紀錄，僅能證明伊與翁顯章間為尋常友人般之通話，扣案現金則為伊欲付他人之褓姆費用，與本案無關；

翁顯章曾因施用毒品應受勒戒遭通緝，懷疑伊告密舉發，復誤以伊積欠其褓姆費，因而挾怨報復誣陷，此觀其與伊同住一棟大樓之同一樓層，此類型公寓大樓內部相當隱密，且伊女友與其妻為親姊妹，以伊二人之特殊關係，理無需相約遠處堤岸邊買賣毒品可知；

翁顯章之指證前後反覆，初指伊非販賣甲基安非他命之綽號「阿坤」者，後卻反指伊為該綽號「阿坤」之毒販，然其於指證伊販賣甲基安非他命時，眼神游移、吞吐不定，對問題多所迴避，該態度足以判斷其證詞之虛偽；

公訴意旨僅著重伊持有甲基安非他命而販賣他人及持有海洛因等情，並無關於意圖販賣而持有海洛因之事實，此部分應認證據不足云云。

二、關於證人翁顯章警詢供述證據能力爭執之判斷：按所謂傳聞證據，係指審判外所為之陳述或所發生之敘述性動作，經提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據，原則上不具容許性。

就被告以外之人審判外（偵查中）向偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察）所為之陳述，刑事訴訟法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。

亦即此等傳聞證據，原則上無證據能力，例外唯限於該被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符，且該審判外之陳述具「較可信之特別情況」（指比較其所為相異前供當時之原因、過程、內容、功能等外在附隨環境或條件加以觀察，以判斷其「信用性」之證據能力要件）及「為證明犯罪事實存否所必要」（指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言）等兩項要件時，始具證據容許性。

是以法院認定無證據能力者，該證據不得於審判期日「主張」之（刑事訴訟法第273條第2項參照），亦即不得採為認定事實之基礎。

本件證人翁顯章之警詢供述，係被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，該等證人嗣於審判中應傳喚以證人身分到場具結陳述，並接受被告暨辯護人之詰問，而其陳述與先前在司法警察調查中所為之陳述大致相符，檢察官未能釋明該等警詢供述具有上述信用性及必要性或有符合若何傳聞法則之例外情形，應認無證據能力，除用以彈劾而為證明力之爭辯外，不得採為認定事實之基礎。

三、關於被告販賣甲基安非他命事實之認定，經查：㈠本件扣案85小包、90小包之內容物，各為毒品甲基安非他命合計淨重32.38公克（取其中0.14公克鑑析用罄，餘32.24公克）、海洛因合計淨重14.59公克，分別經憲兵司令部刑事鑑識中心、法務部調查局鑑定無誤，有各該鑑定報告在卷可稽（詳如附表Ⅱ，見偵卷第63頁；

原審卷第54頁），被告坦承持有上開甲基安非他命、海洛因之任意性自白與事實相符，堪以認定。

㈡訊據證人翁顯章前於偵查中及原審審理時，具結後應訊並接受詰問指證被告以0000000000號行動電話與伊所使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命事宜，先後於96年3月1日、同年4月8日及同年5月10日，均在嘉義市○○○路焚化爐堤岸邊，以9,000元、4,500元、9,000元之價格，購買重約1錢或半錢甲基安非他命之情節一致（見偵卷第67頁至第68頁；

原審審卷第70頁至第73頁、第75頁、第82頁、第83頁），其所述交易毒品甲基安非他命之日期，核與被告甲○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示上開日期確有與證人翁顯章所使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡之內容吻合（見偵卷第49頁至第50頁、第61頁、第39頁、第41頁），洵有所據。

又證人翁顯章證詞中迭次提及其乃因欲向被告退換稍早所購入品質不佳之甲基安非他命兼向被告借用機車，始與被告在嘉義市西區湖子內763號處同遭警方查獲 (見偵卷第25頁、第67頁至第68頁；

原審卷第72頁、第77頁），關於欲退換原購入品質不佳之甲基安非他命乙節，被告甲○○於原審審理時同亦陳稱證人翁顯章欲退換某種不詳物品之情（見原審卷第14頁），則被告甲○○與證人翁顯章兩人所供情節相符，因此證人翁顯章上開證詞，顯非憑空虛捏，可佐其指證信而有徵。

㈢證人翁顯章固指證被告販賣甲基安非他命，然就檢察官關於被告甲○○是否販賣海洛因之訊問，則應稱不知情（見偵卷第68頁），倘證人翁顯章惡意挾怨陷構被告甲○○入罪，妄指被告販賣毒品，當無僅擇被告販賣甲基安非他命而指述之理。

何況，設若證人翁顯章果欲誣攀被告，於獲案警詢時指證被告販賣甲基安非他命，此後偵查及審理訊問時，均同此旨，然其於獲案同日解送檢察官訊問時，卻曾一度翻稱被告並非其所指販賣毒品之人，殊不合情理。

究其緣由，證人翁顯章陳稱因被告要求勿指認其販賣毒品情事（見偵卷第67頁），參以彼等本為舊識，證人翁顯章因被告央託而為之隱瞞，情理之常，被告以前揭情詞謂證人翁顯章因怨隙而報復云云，顯為委罪之託詞，難信屬實。

其次，證人翁顯章證稱：其不定在家中或在外面撥打電話聯絡被告洽商購買甲基安非他命，交易地點在焚化爐堤岸邊係被告所指定，其並不知當時被告其人所在等語（見原審卷第75頁、第76頁、第84頁），是證人翁顯章之與被告住居在同一大樓之同一樓層，與實際交易甲基安非他命之地點為何，並無必然之關聯性。

此外，早在證人翁顯章初於獲案當日應檢察官訊問供稱被告並非其所指之毒販「阿坤」時，即已證稱交易毒品之地點係在「嘉義市湖子內堤岸邊」明確（見偵卷第25頁），此後未曾更易。

證人翁顯章既為曲意迴護被告甲○○，就無關宏旨之交易毒品所在地點，衡情應無矯飾之必要，亦可證此與事實相符，被告甲○○以證人翁顯章所指交易毒品之地點有違情理云云，難予採信。

㈣綜據證人翁顯章歷來之指證，尤以原審審理時藉由直接審理觀察證人翁顯章於被告在庭之情境下，初尚能侃然指證與被告交易甲基安非他命之具體情事，嗣於面對被告之轉向迎面注視，應辯護人要求詰以能否當面指證被告是否確為所指販賣甲基安非他命之人時，祇見證人翁顯章面有難色，神情惶惴，遲豫再三終而退卻未答（見原審卷第76頁），稍後經原審深入盤詰其未就上開問題回答之緣由，應稱不知如何回答，再經重申辯護人詰問題旨，證人翁顯章始明確指證無誤（見原審卷第83頁）。

揆諸證人翁顯章作證之態度、神色與表達等過程之自然呈現，以其與被告本為舊識，交遊非惡之情誼，礙於被告在庭之心理壓力，終仍毅然為不利被告之指證，既無誤認之可能與誣攀之不正動機，實堪憑採。

關於被告販賣甲基安非他命等不利事項，證人翁顯章不得已應傳喚作證，面對兩造之交互詰問，或默然以對，或直言不諱，內心之矛盾掙扎，溢於言表，絕非違背良知陷構無辜者之心虛神態，洵可排除其證詞虛偽之可能，憑信性極高，堪值採納，被告確有販賣甲基安非他命與證人翁顯章之事實，要無疑義。

㈤甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。

而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。

而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。

本件被告矢口否認販賣毒品甲基安非他命犯行，然被告與證人翁顯章間，除被告甲○○已死亡之女友莊富環與證人翁顯章之妻莊秋琴為親姊妹外，彼此僅止於工作上共事之關係而為舊識，並無特殊密切之親故關係，被告鋌而走險應證人翁顯章要求，議款交付物稀價昂之甲基安非他命，揆諸上開情理，堪認有營利之意圖甚明。

㈥本件被告原被訴第三次販賣甲基安非他命（既遂）與證人翁顯章之日期為96年5月9日，原審審理調查卷證結果，證人翁顯章迭次陳稱其收受被告交付之日期為96年5月10日凌晨時分，詳為：「我向綽號『阿坤』的男子在今天（按為96年5 月10日）凌晨於嘉義市湖子內堤岸邊以9,000元向他買的……」、「（5月9日半夜11點打電話給甲○○何意？）我是要向他購買毒品，再約時間、地點交易毒品，所以實際交易時間是凌晨2點。」

、「96年5月10日拿到安非他命」等語無訛（見偵卷第25頁、第68頁；

原審卷第84頁），上開情事經原審曉示被告並命防禦，給予其辯明暨聲請調查有利證據及辯論之機會（見原審卷第84頁至第85頁），被告被訴第三次販賣甲基安非他命既遂（以標的毒品已否交付為斷）之日期，經本院依職權綜據全案事證而認定結果應係96年5月10日。

四、關於被告意圖販賣而持有海洛因事實之認定，經查：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要出於意圖營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，實際上是否已經獲利，則非所問。

至於本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有毒品，嗣後始萌生復行賣出之意，且尚未著手於賣出之行為者，方屬意圖販賣而持有毒品罪。

本件被告持有合計90小包、淨重高達14.59公克之海洛因，然無任何事證證明被告主觀上初係本於營利之意圖與目的，而販入持有該等海洛因，固無以為其販賣海洛因之認定。

然意圖販賣而持有海洛因相較於單純持有者，罪刑尤重，蹈此罪嫌而甘受刑責自白主觀上具販賣營利意圖者少矣，擬以毒品作價買賣，事屬心理層面，衡諸現實，甚是幽晦難顯，而涉及毒品販賣者遭查緝時，是否一併得扣有磅秤、分裝袋或帳冊等，繫諸查緝時機或毒販個人習性等偶然因素，因個案事證而異其事實判斷，並無僵固之量化標準，非可一概而論。

再者，單純持有毒品、為施用而持有毒品、意圖販賣而持有毒品、意圖轉售營利而販入毒品等行為，皆具持有毒品之外觀，應視行為人之主觀犯意，以定所犯之罪名，除非可透過行為人本身如實之供述，配合補強證據加以認定外，否則祇能藉由行為人表現於外在之客觀事實，推論其究何之內在主觀犯意。

㈡關於被告如何持有本件扣案海洛因？暨其意欲何為而遭查扣？訊據被告辯稱乃其已死亡之女友莊富環託交保管，案發當日將之攜帶外出擬予丟棄云云，惟細繹被告歷來供述──⑴關於前者（如何持有本件扣案海洛因？）詳為：「（警方所查扣之海洛因90小包、安非他命85小包，這些毒品來源如何？）是『阿娟』所有。

……她叫莊富環……於96年初死亡。

（按應為95年11月2日，見原審卷第62頁莊富環戶籍資料查詢單）」、「（既然她已死亡，何以將上開毒品交給你？）莊富環在住院期間交待我將毒品拿去藏置，我就將這些毒品藏置在嘉義市○○路一棟大樓內。」

、「（警察今天查到的90包、85包毒品)是我同居人莊富環的，她在4個月前去開刀時交給我的，她叫我要藏好，因她手術不成功過世了，所以毒品一直在我這裡。」

、「我的毒品就是莊富環進醫院前，要求我幫她藏好。」

、「（你是何時取得這些海洛因、安非他命？）在查獲即96年5月10日前幾天我要搬家，整理東西時找到的。」

云云（見警卷第2頁至第3頁；

偵卷第12頁；

聲羈卷第5頁；

原審卷第100頁）。

被告抗辯其所持有之海洛因來自於莊富環所託交保管，除請求查閱莊富環之前科紀錄佐證莊富環確有販賣毒品之素行外，並聲請傳喚莊富環之姊莊秋菊為證。

茲以海洛因不耐久放，原則上保存期限視其純度、雜質種類、水份含量暨儲存狀況等因素而定，大體而言，袋裝海洛因於攝氏40度諸存6天、攝氏21度儲存28天及攝氏4度儲存70天會降解百分之10，海洛因應於緊密及避光之容器儲存，原料、半製品、成品之儲存場所之溫度、濕度調節設備，應足以維持攝氏19度至27度，相對濕度百分之40至60之適當範圍，以防止成分品質之降低（行政院衛生署管制藥品管理局95年1月16日管檢字第0950000319號函參照)。

本件扣案之海洛因是否果如被告所辯，業已由其隨意藏放達約半年之久，而仍保有高達百分之17.71之純度，已非無疑。

況且，訊據證人莊秋菊固證稱莊富環曾因販賣毒品入獄多年，核與莊富環之前科紀錄表相符（見原審卷第92頁、第55頁至第61頁），惟所述關於被告自其娘家即嘉義市○○街住處取走其母所翻找出莊富環生前藏放之毒品等物之情，則稱係其母或被告所告稱，其未過問清楚云云（見原審卷第91頁、第92頁），乃其未親身經歷之傳聞，已難遽信，況且此亦與被告前揭略謂：扣案海洛因係莊富環生前所託交，伊將之藏置在嘉義市○○路一棟大樓內，於查獲前數日因搬家整理尋獲之由來歧異，要難憑以佐證被告抗辯之真實性。

⑵關於後者（持有扣案海洛因意欲何為而遭查扣？）詳為：「該處大樓不打算租了，所以才會將這些毒品帶在身上」、「（那你將這些毒品隨身攜帶作何用途？）我要將它藏置在其他地方。」

、「想要帶去別的地方放，就被警察查獲」、「要把毒品拿去別的地方」、「我要把毒品拿去掩埋掉。」

、「特別要拿去堤岸旁丟棄的。」

云云（見警卷第2頁至第3頁；

聲羈卷第5頁；

原審卷第40頁、第100頁）。

被告被訴意圖販賣而持有分裝成90小包合計淨重高達14.59公克之海洛因而抗辯如上，忖其意旨，顯係有意識地特予攜帶在身而外出。

被告就如何處置該等海洛因，最初於警詢時乃自主供陳：「（那你將這些毒品隨身攜帶作何用途？）我要將它『藏置在其他地方』。」

等語（見警卷第3頁）；

繼於當日羈押訊問時同自主供陳：「想要『帶去別的地方放』，就被警察查獲。」

、「要把毒品『拿去別的地方』。」

等語（見聲羈卷第5頁），未有隻字片語提及欲將之掩埋或丟棄情事，迨起訴移審後始執以置辯。

綜觀被告上開先後供述，已可窺見伴隨時間之經過，益發有避重就輕之趨勢，衡諸常理，被告因本案遭查獲初始，應不及思索飾卸之詞，於充分告知得保持緘默、選任辯護人及請求調查有利證據等相關刑事訴訟程序權利保障之情況下，衡其無缺之智慮，倘非事實，自不致為相對不利己身之供述，相對而言，上開前供實較具可信性。

再者，被告雖未施用海洛因，然有施用甲基安非他命惡習而為吸毒人口，當知海洛因物稀價昂，觀其甚而有受莊富環託付長期保管云云之不實辯解，自無丟棄之可能。

縱被告改變心意擬予丟棄，然途徑多端，易如反掌折枝，僅稍事掩飾即亦可避免不意遭人舉發，諒無煞費周章，刻意攜帶外出掩埋或丟棄之理，所辯殊難採信，被告主觀上有繼續執持保管該等海洛因之意，殆無疑義。

㈢ 被告販賣分裝之甲基安非他命犯行明確，業如前述，對照其本件扣案之海洛因，同均業已小份量分裝妥當，加諸被告坦承施用安非他命，然未施用海洛因（見警卷第4頁；

偵卷第13頁），是其本身既無施用海洛因之需求，遍閱卷證，復未有任何被告擬無償轉讓他人之跡證，若謂被告毫無動機或目的，無意識地繼續持有該等海洛因，實亦違情悖理。

其次，不論甲基安非他命或海洛因，常人就各該毒品之耐受程度，縱考量久用成癮者對該藥物產生耐藥性，受個人體質、使用頻率、使用次數、單次劑量、密集度及接觸時間長短等因素影響因個案而異，可使致死劑量增至數倍或十倍以上，然密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次高量使用則易中毒，常人就該等毒品之耐受程度，均僅止於以毫克計算之微少劑量範圍，否則即有致命之危險（行政院衛生署管制藥品管理局95年2月22日管檢字第0950001649號、95年5月15日管檢字第0950004895號等函參照）。

查究被告執持之毒品種類與數量，關於甲基安非他命部分，已逾其自身一般施用所需；

關於海洛因部分，則顯非供己施用，在毒品人口群體中，其顯非單純之毒品需求者，所居之地位與角色，實乃毒品供應者無訛。

揆諸被告前揭就甲基安非他命具販賣營利意圖之析述，本諸經驗及論理法則勾稽研求，被告就相類違禁毒品之處置，在甚而無自身施用需求或其他可疑處置之情況下，其主觀意思，殊無歧異之理，堪以論斷其主觀上有營利販賣之意圖，不作他想，該等數量非微且已分裝完成之海洛因，與被告是否意圖營利加以販賣之待證事實，迨可謂有必然結合之關係，顯足表徵被告主觀上意圖販賣之遂行性與確實性。

否則相較於尋常可見之零星販售毒品者，難脫深重刑責，反之本件情節重大，危害尤烈者，詎輕縱逍遙，證據取捨暨評價顯然失衡，形同飾卸委罪者妄得僥倖，殊無是理，被告乃意圖販賣而持有扣案海洛因，洵堪認定。

五、被告暨其辯護意旨為下列調查證據之聲請：⑴請求鑑定扣案甲基安非他命與證人翁顯章遭查獲之甲基安非他命成分是否相同，俾釐清證人翁顯章指其甲基安非他命乃購自被告之真實性云云；

請求調查獄友「張旨龍」，證明該人告稱某次提解出庭時，親聞某人說要咬死某綽號「黑坤」者，該某人之言談，疑即證人翁顯章意欲誣陷云云；

請求調查證人陳林娥，證明扣案現金4萬7,000元中之3萬元為褓姆費，並非販毒所得云云；

⑵於本院上訴審中請求再傳訊證人證人翁顯章到庭作證云云。

惟查，秉諸下列理由，尤以本案事證已臻明確，本院認無為該等無益調查之必要：㈠證人翁顯章既因購得之甲基安非他命品質不佳而擬向被告退換，被告並因而攜帶甲基安非他命85小包在身，故兩者之成分倘未盡相同，本屬當然，並無足為被告有利之認定，況自翁顯章身上查扣之甲基安非他命9小包（含袋合計毛重6.168公克），已另案諭知沒收銷燬，而本院亦認無庸再鑑定被告甲○○及證人翁顯章甲基安非他命之必要。

㈡被告前歷經警詢、偵查及準備程序，未曾提及其迨審理時始提及之案外人「張旨龍」聽聞之事，用意無非為減損證人翁顯章可信證詞之證明力。

然證人翁顯章之證詞屬實，業已析述如前，所辯案外人「張旨龍」所指言說者不明，被告亦陳稱案外人「張旨龍」不識證人翁顯章，則縱果有此言說者，其人亦僅謂欲某某綽號「黑坤」者如何如何，被告私意揣度伊即該人所指某某綽號「黑坤」者，且諒即證人翁顯章透露欲誣陷伊云云，不唯過度臆測，幾無證據價值，究其實，毋乃被告延滯訴訟之委罪飾詞。

㈢公訴意旨固援引扣案現金4萬7,000元為證，認係被告販賣甲基安非他命所得（見起訴書證據清單欄所載證據資料之待證事實），然被告為警逮捕時所扣得上開金額之現金乃通用紙幣（見警卷第29頁照片），原物於查扣後未予特定，於登帳入庫對外流通已不復辨識，而被告意圖營利迭次販賣甲基安非他命之所得，公訴意旨並未亦無法證明扣案現金即為販毒所收取之原現金，且其數亦逾起訴被告3次販賣甲基安非他命得款之加總金額計僅2萬2,500元，故被告販賣甲基安非他命之事實，並不因有無扣得此筆現金致異其認定。

本件扣案現金4萬7,000元，縱調查證人陳林娥而得印證被告所辯該筆現金之屬性，然兩造就該筆現金係被告所有乙節既無爭執，加諸於本案所已徵顯之事證，充其量僅止於就被告販賣甲基安非他命所得，有無「全部或一部不能沒收」之情形，俾據為「追徵其價額或以其財產抵償」諭知與否之依憑而已，無礙被告販賣甲基安非他命事實之認定。

㈣又本件無庸再傳訊證人翁顯章重複再交互詰問之必要；

按證人翁顯章業經原審於96年8月16日傳訊到庭具結並交互詰問證述甚詳在卷，證人翁顯章並將如何向被告甲○○購買安非他命之時間、地點、次數、購買之金額等情節詳敍明確（見原審卷第69頁-87頁)，而目前證人翁顯章有與被告甲○○之家屬接觸（見本院96年11月7日審理筆錄)，因之被告於本院上訴審再請求傳訊證人翁顯章到庭重複交互詰問，是否係因串證故意要翻異先前之證詞，實有可疑，但證人翁顯章既已於原審交互詰問完畢，且本院亦認該次詰問詳實，因此無庸再傳訊證人翁顯章重複再交互詰問之必要。

六、綜合前揭全案事證及辯論意旨，被告犯行均堪明確認定，應予依法論科。

七、按甲基安非他命、海洛因，各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表第89項、第1款所定之第二級、第一級毒品。

核被告甲○○前揭所為，分別係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告意圖販賣而持有海洛因，其前單純持有行為，嗣因起販賣意圖，層昇為意圖販賣而持有，且關於持有行為，必不合其他持有之特別規定者，始受單純持有規定之支配，被告既意圖販賣而持有海洛因，即無另論單純持有之餘地（最高法院23年上字第5515號判例意旨參照）。

被告所犯販賣第二級毒品罪及意圖販賣而持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。

又被告前因賭博及妨害自由案件，經本院92年度上訴字第1418號判決，前者上訴駁回，後者改判有期徒刑6月，並就上訴駁回原判處之有期徒刑3月及改判之有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑8月，於93年5月17日確定，入監服刑後，迨93年9月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。

被告於5年內再犯上開4罪，均為累犯，除各該罪名法定本刑無期徒刑不得加重外，其餘本刑均應加重其刑。

八、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告素行不端，販賣第二級毒品甲基安非他命及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之情節，漫延毒害，戕害他人身心與危害社會，權衡其犯罪之動機、手段、目的、販賣毒品甲基安非他命之對象暨次數，與飾卸罪責之犯後態度，併考量兩造關於科刑範圍之意見等一切情狀，就「甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；

又意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。

定應執行有期徒刑拾伍年」，以資儆懲。

又以按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；

犯販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項分別定有明文。

及以本件扣案如附表Ⅱ所示之物，或為違禁物第一、二級毒品，或為便利販賣甲基安非他命、意圖販賣而持有海洛因所用之物，或為被告販賣甲基安非他命所得之財物，均應分別依上開規定沒收銷燬之（附表Ⅱ編號1.3號毒品部分）或沒收（詳如附表Ⅱ沒收銷燬或沒收之重量或數量欄所示）。

又以毒品危害防制條例第19條第1項係採相對義務沒收主義，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。

而認本件自被告身上起獲其所有之現金4萬7,000元扣案登帳入庫，且於裁判時仍存在且扣押中，其中被告販賣甲基安非他命所得之款項2萬2,500元，即無「全部或一部不能沒收」之情形，逕諭知沒收即可等情。

本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏基典
法 官 戴勝利
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表Ⅰ】：
┌──┬──────┬─────┬─────┬────────┐
│編號│日  期      │價款（新臺│重  量    │備  註          │
│    │            │幣）      │          │                │
├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤
│１  │96年3月1日  │9,000元   │淨重約1錢 │                │
│    │            │          │          │                │
├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤
│２  │96年4月8日  │4,500元   │淨重約半錢│                │
│    │            │          │          │                │
├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤
│３  │96年5月10日 │9,000元   │淨重約1錢 │（計9小包，含袋 │
│    │            │          │          │合計毛重6.168公 │
│    │            │          │          │克）            │
└──┴──────┴─────┴─────┴────────┘
【附表Ⅱ】：
┌──┬─────┬───────┬────────┬──────┬───────┬────┐
│編號│品  名    │數量、重量    │用途暨性質      │沒收（銷燬）│沒收（銷燬）  │備  註  │
│    │          │              │                │之重量或數量│依據          │        │
├──┼─────┼───────┼────────┼──────┼───────┼────┤
│１  │甲基安非他│合計淨重32.38 │查獲之第二級毒品│甲基安非他命│依毒品危害防制│憲兵司令│
│    │命        │公克（取其中0.│，違禁物。      │鑑餘淨重32.2│條例第18條第1 │部刑事鑑│
│    │（85小包）│14公克鑑析用罄│                │4公克沒收銷 │項前段規定沒收│識中心96│
│    │          │，餘32.24公克 │                │燬之。      │銷燬之。      │年8月2日│
│    │          │）            │                │            │              │安鑑字第│
├──┼─────┼───────┼────────┼──────┼───────┤00000000│
│２  │上開甲基安│85個          │被告所有供盛裝包│甲基安非他命│依毒品危害防制│50號鑑定│
│    │非他命外包│              │覆甲基安非他命，│外包裝夾鏈袋│條例第19條第1 │書。    │
│    │裝夾鏈袋  │              │具防止甲基安非他│85個沒收。  │項規定沒收。  │        │
│    │          │              │命裸露、逸出及潮│            │              │        │
│    │          │              │濕功能，便利遂行│            │              │        │
│    │          │              │販賣甲基安非他命│            │              │        │
│    │          │              │所用之物。      │            │              │        │
├──┼─────┼───────┼────────┼──────┼───────┼────┤
│３  │海洛因    │合計淨重14.59 │查獲之第一級毒品│海洛因淨重14│依毒品危害防制│法務部調│
│    │（90小包）│公克          │，違禁物。      │.59公克沒收 │條例第18條第1 │查局96年│
│    │          │              │                │銷燬之。    │項前段規定沒收│6月8日調│
│    │          │              │                │            │銷燬之。      │科壹字第│
├──┼─────┼───────┼────────┼──────┼───────┤00000000│
│４  │上開海洛因│90個          │被告所有供盛裝包│海洛因外包裝│依毒品危害防制│810號鑑 │
│    │外包裝夾鏈│              │覆海洛因，具防止│夾鏈袋90個沒│條例第19條第1 │定書    │
│    │袋        │              │海洛因裸露、逸出│收。        │項規定沒收。  │        │
│    │          │              │及潮濕功能，便利│            │              │        │
│    │          │              │遂行意圖販賣而持│            │              │        │
│    │          │              │有海洛因所用之物│            │              │        │
│    │          │              │。              │            │              │        │
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│５  │行動電話手│1支           │被告所有供聯繫遂│行動電話手機│依毒品危害防制│        │
│    │機（091743│              │行販賣甲基安非他│1支沒收。   │條例第19條第1 │        │
│    │3761）    │              │命所用之物。    │            │項規定沒收。  │        │
├──┼─────┼───────┼────────┼──────┼───────┼────┤
│６  │現金      │新臺幣4萬7,000│其中2萬2,500元為│現金2萬2,500│依毒品危害防制│        │
│    │          │元            │被告販賣甲基安非│元沒收。    │條例第19條第1 │        │
│    │          │              │他命所得之財物。│            │項規定沒收。  │        │
└──┴─────┴───────┴────────┴──────┴───────┴────┘