臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上易,615,20090218,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第615號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
戊○○
上二人共同
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
莊信泰律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○（即黃裕郡）
甲○○
上二人共同
選任辯護人 盧奇南律師
被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度易字第四六四號中華民國九十六年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第五○七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、庚○○部分均撤銷。

甲○○、戊○○、丙○○、庚○○共同竊盜，甲○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

戊○○、丙○○、庚○○各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，各以新台幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回（即乙○○無罪部分）。

事 實

一、癸○○（另案偵查中）與甲○○、戊○○、庚○○、丙○○五人，共同意圖為自己不法之所有，先由癸○○以每日租金新台幣（下同）六千元向甲○○承租碎石機一台，再由甲○○以每日租金七千五百元，向戊○○承租ＰＣ２００型挖土機一台（含司機），並由丙○○擔任挖土機司機，每日為代價二千元；

甲○○另以每日一千八百元代價，僱用由庚○○（即黃裕郡）駕駛另一輛挖土機。

嗣渠等自民國（下同）九十五年十月一日起，在雲林縣莿桐鄉○○段「暫時編號4079號」浮覆地國有土地（下稱系爭土地）盜採砂石，先由庚○○駕駛挖土機，挖取砂石放入碎石機內碾碎加工，再由丙○○駕駛挖土機，將碾碎加工後砂石放入大貨車，最後由大貨車外運至斗南鎮田頭里「雲林縣科技工業區○○○道路回填路面。

以此方式，共竊取砂石約二一一‧五立方公尺。

旋於九十五年十月十一日下午二時三十分許，在上址為警查獲，並扣得上開碎石機二台、挖土機二台及車牌號碼八二九─ＫＦ號大貨車一輛。

二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一五九條之五。

本件檢察官提出供述證據，雖屬被告以外之人於審判外陳述，然業經被告同意作為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，認為適當，認均有證據能力。

二、實體部分：㈠系爭土地為國有土地：按中華民國領域內土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地；

又私有土地所有權消滅者，為國有土地，土地法第十條定有明文。

又凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第二條第二項亦有明文。

另財政部於八十三年三月十六日以台財產一字第83005516號函示：依土地法第十條及國有財產法第二條第二項、第十八條、第十九條規定，臺灣地區未登記土地，應屬國有。

因此，中華民國領域內土地，除屬私有土地者外，均為國有土地，則臺灣地區未登記土地，自應屬國有。

本件系爭土地屬未登記土地，尚非屬私人所有土地，僅有林榮吉申請時效取得中，有雲林縣政府九十六年一月廿二日府工水字第0961400503號函在卷可證，故系爭土地顯為國有土地無誤。

㈡次查共犯癸○○與被告甲○○、戊○○、庚○○、丙○○，並非本件系爭土地所有人，亦非承租人，渠等對於系爭土地並無合法使用權源。

至共犯癸○○雖辯稱，系爭土地係其向許哲偉借用云云，然此為共犯癸○○片面之詞，且未有佐證，自難採信。

此外共犯癸○○所述縱然屬實，但許哲偉亦非系爭土地所有人或承租人，故共犯癸○○與被告等自無權使用系爭土地。

又共犯癸○○與被告甲○○、戊○○、庚○○、丙○○等人，既明知自己非系爭土地所有人，則應知系爭土地為他人所有，故不論渠等所認知系爭土地為國有土地或私有土地，均不妨礙渠等本件竊盜罪之成立。

㈢本件被告甲○○、戊○○、丙○○、庚○○間，分工合作，各司其職，先由被告甲○○提供碎石機、並由被告戊○○提供挖土機，再由丙○○駕駛該挖土機，將系爭土地砂石搬入碎石機碾碎加工為級配，最後由被告庚○○駕駛另輛挖土機，將加工後級配裝入砂石車外運等情，此為被告甲○○、戊○○、丙○○、庚○○等人所不爭。

參以：⒈被告「甲○○」於警詢供承：癸○○係以每日租金六千元，向其承租扣案碎石機在現場作業，其另以每日租金七千五百元，向戊○○承租挖土機一台，該挖土機並僱用丙○○負責駕駛等語（詳警卷一至四頁）。

由此可證，被告甲○○與癸○○、戊○○、丙○○等人，就上開砂石加工為級配，然後再外運等事宜，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。

⒉又依被告「戊○○」於警詢供稱：九十五年十月十一日十四時三十分許，警方在莿桐鄉饒平村濁水溪堤防防汛道路旁舊砂石場查獲挖土機（ＰＣ２００型），為其所有，挖土機在現場作業是甲○○於九十五年十月一日至其所營「壬○○」，以每日租金（含油資及操作員）共七千五百元，承租挖土機至上述系爭土地作業，操作員為丙○○，由丙○○將所運進砂石場內級配原料從事堆置工作，並負責將加工後級配裝車，我每日會至該處加挖土機用油等語（詳警卷五至七頁）。

據此，被告戊○○其將挖土機及操作員出租，且每日至該處為挖土機加油，並知悉渠等工作內容，可見被告戊○○與甲○○、丙○○彼此間，就上開砂石加工為級配，然後外運等事宜，彼此間亦有犯意聯絡。

是被告戊○○於原審辯稱，其係最後一天才去現場云云，顯屬不實，自無可採。

⒊另依被告「丙○○」警訊及偵查中供稱：是老闆癸○○指使他到系爭土地開挖處工作，其係透過怪手老闆戊○○與癸○○聯絡，因戊○○在承包癸○○的工作，負責將砂石料搬運至碎石機裏絞碎變為成品，再由另一怪手司機將汰洗過砂石成品用怪手裝入砂石車，最後，由另一名砂石車司機將砂石外運等語（詳警卷八至十頁、偵查卷十二至十四頁）。

由此可見，本件砂石採取，係被告戊○○承包癸○○工作，而由被告丙○○執行，故被告戊○○、丙○○二人與共犯癸○○間，就上開盜取砂石加工為級配，然後外運等行為，彼此間顯亦有犯意聯絡及行為分擔為是。

⒋另被告「庚○○」於警訊及偵查中供承：我的老闆為癸○○，我係受雇於癸○○，是他指使我至系爭土地開挖處工作，我負責將砂石成品，用怪手裝入砂石車內，再由另一位怪手司機將原料搬運至碎石機內絞碎變成品；

我一天工資是新台幣一千八百元，我係於九十五年十月二、三日，始至該處工作等語（詳警卷十一至十三頁、偵查卷十二至十四頁）。

準此，被告庚○○既係受雇於癸○○，從事工作又係將砂石成品裝入砂石車外運，則其與癸○○間，就上開砂石加工為級配，然後外運等行為，顯亦有犯意聯絡及行為分擔。

㈣茲本件所爭執者，乃檢察官主張被告在雲林縣莿桐鄉○○段暫時編號4079號浮覆地之國有土地，盜採砂石，再加工為級配後外運。

然被告則辯稱，渠等是將外運而來水泥塊、天然紅土石，加工為級配，並無盜採該處砂石云云。

惟查：⒈雲林縣莿桐鄉○○段暫時編號4079號浮覆地之國有土地，並未經許可採取土石，此有雲林縣政府上開函文及及現場勘查紀錄在卷可憑，是任何人顯均不得在本件系爭土地上採取砂石。

⒉另本件依檢察官提出現場照片及雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖說暨原審至現場勘驗並拍攝照片觀之，本件現場坑坑洞洞，凹凸不平，並有被挖土機挖過痕跡，果如被告等及共犯癸○○所言，渠等係先用挖土機整地，則系爭土地應該是平坦的，始有利於堆置與作業，但本件系爭土地現場坑坑洞洞，凹凸不平，顯見系爭土地之砂石係被挖過。

再者依現場照片（警卷二四頁下方）顯示，本件現場挖土機手臂已伸入坑洞內，顯欲挖出系爭土地洞內砂石。

是被告辯稱，並無挖取系爭土地砂石，顯與卷存跡證不合，自不能採信。

⒊又本件現場，經警查獲有碎石機二台、挖土機二台及八二九─ＫＦ號大貨車一輛，且現場有人正從事砂石加工及外運，故現場坑洞應為被告所挖出，則現場砂石應為被告所外運可能性最大，被告推說坑洞早已存在，不得證實，當無可信。

⒋依現場照片（警卷十七頁上方）所示，加工完成級配，所呈現顏色為灰黑色，僅含微量紅土，且未發現有水泥塊，如被告僅將水泥塊、天然紅土石，加工為級配，斷不可能呈現如此結果，則被告辯稱，渠等係將水泥塊、天然紅土石，碾碎加工後，而呈現灰黑色級配，顯不合物理現象，當無可採信。

本件應是被告挖取系爭土地砂石加工為級配，始有此結果。

⒌共犯癸○○證稱，該紅色土石買自台中工業一路劉姓朋友，然癸○○卻始終無法提出土方來源證明，且所謂劉姓朋友不詳，其亦不能提供相關資料，供本院查證或傳喚作證，均有違常理，自不能採信。

另依警卷照片（二三、二八頁下方）所示，其水泥塊置於坑洞內，顯係用以掩埋填平坑洞。

由此可證，被告係挖取坑洞砂石，然後再用水泥塊填平。

故被告辯稱，其係將水泥塊、紅土石運來系爭土地，再加工為級配，自無其事。

⒍又證人丁○○（雲林縣政府勘查人員）於原審證稱：部分坑洞是新挖的；

另警員己○○於原審亦證稱：碎石機旁有較深的洞，是新的，警卷照片（十七頁下方及二四頁上方），均是新挖的洞等語。

坑洞既然是新挖的，則證明被告係在該處盜採砂石無誤。

⒎依卷附「輝國」挖土機工作報表七紙，上面司機簽名均為丙○○、另監工簽名均為甲○○（詳警卷四二至四三頁）。

故被告等在該系爭國有土地之工作時間，應分別為九十五年十月一、二、三、四、五、六、八日，而警員於九十五年十月十一日查獲時，被告丙○○、庚○○二人，猶在該處作業，因此被告應該於九十五年十月一、二、三、四、五、六、八、十一日，在系爭土地均有盜採砂石行為。

至被告丙○○辯稱，上開工作報表上日期，部分是在其他地方工作，因無證據支持，而不得證實，自無從採信。

⒏綜上，被告在系爭土地盜採砂石並加工為級配外運，事證明確，均堪認定。

㈤本件被告在系爭土地盜取砂石數量約二一一‧五立方公尺：本件依雲林縣政府上開函文：系爭土地上被採取坑洞，長約有三十公尺、寬約有五公尺、深約有六公尺，數量約有九百立方公尺。

而警員己○○於原審證稱：現場示意圖是我繪製深度是七公尺，三○公尺是採最長的地方。

然依證人（雲林縣政府現場勘查人員）丁○○於原審證稱：長約有三十公尺、寬約有四‧七公尺、深約有六公尺，是採用警方數據，個人觀察坑洞深度，應只有一‧五公尺等語。

本院採取對被告最有利計算方式，即三十乘四‧七乘一‧五，則本件被告盜採砂石數量，共計約二一一‧五立方公尺。

㈥至被告辯稱，系爭土地上查獲砂石，係渠等自他處運至系爭土地上加工云云。

然經本院上訴審前往現場採樣，採樣地點如下：甲（外環道路所採樣品）、乙（遭盜採現場距地表90公分砂石）、丙（遭盜採現場距地表160-公分）、丁（被告主張外運而來之現場水泥塊）、戊１及戊２（被告主張外運而來砂石），並將採樣砂石送請國立中興大學農業暨自然資源學院土壤調查試驗中心鑑定，鑑定結果認為：判斷樣品甲，不能單純由乙、丙、丁、戌１和戌２之任何二者，或任二者以上，以任何比例混合而得；

換言之，即使假設乙、丙、丁、戌１和戌２之任一者或任何組合，有可能為樣品甲之一部分或大部分，仍必須要有此五者以外之土石加入，或是有其他因素存在（例如銅的人為污染）；

當無法確定造成「樣品甲」的鋁鉛含量較低，銅的含量較高的因素，並予以排除時，即必須假設鋁、鉛、銅的三個元素和其他元素，皆為相同來源，在此情況下，「樣品甲」即不能由「樣品乙、丙、丁、戊１和戊２」之任二者或任二者以上，以任何比例混合而得等語，有該土壤調查試驗中心出具委託分析結果報告在卷可憑（詳上訴卷二八六至二八九頁）。

故而，本件「樣品甲」之外環道路所採取樣品，應非被告等所主張外運而來「樣品丁及戊１」或「樣品丁及戊２」所取樣品。

是本件上開鑑定結果，自亦不足為被告有利之認定。

三、論罪部分：查本件雲林縣警察局斗六分局饒平派出所警員己○○、辛○○，於九十五年十月十一日下午十四時三十分許，至盜採砂石現場查看時，現場僅發現被告丙○○及庚○○二人在系爭土地上操作，已據警員己○○原審供明在卷（詳原審卷六九頁）。

至被告乙○○部分，並無證據證明其知情參與（另為無罪諭知，詳如後述）。

本件案發時查獲現場既僅查獲被告丙○○、庚○○二人在場實施竊盜行為，則本件即無刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上竊盜之加重條件。

是本件被告甲○○、戊○○、丙○○、庚○○四人所為，核均係犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪。

本件公訴檢察官於原審時變更起訴法條為刑法三百二十一條第一項第四款結夥三人以上加重竊盜罪，依上所述，即有未洽。

又被告四人與共犯癸○○間，就上開竊盜犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、原判決以被告甲○○、戊○○、丙○○、庚○○四人，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：本件在警員查獲時，系爭土地上實際在場人，僅有被告丙○○、庚○○二人，其中被告乙○○並未犯罪（詳如後述），而其餘之人（即甲○○、戊○○）則未在場共同實施或參與分擔實施犯罪，準此，原審認為被告許進利、戊○○、丙○○、庚○○四人所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上加重竊盜罪，自有誤會。

至檢察官上訴意旨，指原判決適用中華民國九十六年罪犯減刑條例有誤，並無理由（詳如後述）。

另被告上訴意旨，或否認犯罪，或主張系爭土地砂石係自他處運來加工，非在系爭土地所挖取云云。

依上所述，亦無理由。

然原判決關於被告甲○○、戊○○、丙○○、庚○○等四人部分，既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將此部分，均撤銷改判。

爰審酌被告甲○○、戊○○、丙○○、庚○○四人，竊取系爭國有土地砂石，用以回填所承包道路路面工程，其中被告甲○○以每日租金六千元出租碎石機，被告戊○○則以每日租金七千五百元出租挖土機，其中被告即司機丙○○係以每日代價二千元受僱駕駛挖土機，另被告庚○○則以每日代價一千八百元受僱駕駛挖土機，又被告甲○○並負責安排相關人在現場作業，暨被告等所竊取砂石數量及犯後均否認犯行等一切情狀，對被告甲○○量處有期一年；

對被告戊○○、丙○○、庚○○三人，則各量處有期徒刑十月。

又中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月四日公佈，並自九十六年七月十六日施行。

本件被告甲○○、戊○○、丙○○、庚○○等四人上開所犯竊盜罪，其犯罪時間，均在九十六年四月廿四日以前，且無同條例第三條規定不予減刑情形，爰依該條例第二條、第七條第規定，就被告上開所犯之罪宣告刑，依序減為有期徒刑六月、五月、五月、五月，並就所處徒刑均諭知，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，以資懲儆。

至扣案碎石機二台、挖土機二台，雖分別為被告所有，且供本件犯罪所用，但本院考量被告犯罪所得甚少，且盜採砂石數量僅二一一‧五立方公尺，而扣案碎石機、挖土機，價值高於被告犯罪所得甚多，如宣告沒收，則不符比例原則，爰不予宣告沒收，併此敘明。

五、至檢察官上訴意旨，以原審對被告甲○○、戊○○、庚○○、丙○○四人，依序判處徒刑為一年六月、一年二月、一年二月、一年二月，原判決並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，依序減為徒刑九月、七月、七月、七月，然原判決並未依同條例第二條規定減其刑期二分之一，顯係違法，而指原判決對被告甲○○等人有罪判決為不當云云。

然被告甲○○等四人，原審依序判處徒刑一年六月（十八月）、一年二月（十四月）、一年二月（十四月）、一年二月（十四月），則依減刑條例第二條規定，減其宣告刑二分之一，依序應為九月、七月、七月、七月。

是原判決對被告四人減刑，並無違誤。

檢察官上訴意旨，指摘原判決適用法律不當，為無理由，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○於九十五年十月十一日下午二時三十分許，在雲林縣莿桐鄉○○段「暫時編號4079號」浮覆地國有土地（即雲林縣莿桐鄉饒平村濁水溪堤防15號觀測台附近砂石場），為警當場查獲駕駛八二九─ＫＦ號大貨車載運砂石，準備外運他處等情。

因認被告乙○○涉犯刑法三百二十一條加重竊盜罪嫌云云。

經查：被告乙○○於警訊供稱：其不知現場開挖處為國有土地，亦不認識現場工作人員，其僅於九十五年十月十一日，前往案發現場載運砂石，而於載運第二趟時，即為警查獲，其係受僱於楊姓老闆，才去現場載運砂石等語（詳警卷十五頁、原審卷一一一頁背面）。

據此，被告乙○○既係受楊姓老闆吩咐，而前往現場載運砂石，且僅載運一趟，此外被告乙○○，於九十五年十月一日至九十五年十月十日止，並未在系爭土地現場作業，亦未在現場目睹，則被告乙○○自無可能知悉其他被告有盜採砂石犯行，兼以被告乙○○所載運者砂石，均屬加工成品，則被告乙○○更不可能知悉該成品係來自系爭土地，自不得僅以被告乙○○有參與載運加工後砂石成品，即遽認被告乙○○涉犯上開盜採砂石犯行。

綜上，被告乙○○上開犯罪，尚屬不能證明，自應為被告乙○○無罪諭知，以昭公允。

二、就被告乙○○部分，原審以被告乙○○犯罪，尚屬不能證明，因予諭知被告乙○○無罪。

本院經核，原判決對被告乙○○部分，認事用法，均無不當。

檢察官上訴意旨，以被告乙○○自承任貨車司機，載運砂石已有五年，對雲林地區砂石業有一定程度瞭解；

又本件犯罪地，係在防汛道路國有地上，依卷內照片顯示，以被告乙○○多年經驗，對本件砂石為非法開採應有所知悉，自難諉為不知，是被告乙○○有共同竊取砂石犯意云云。

然檢察官上訴意旨所為指摘，並未提出具體證據，以佐證被告乙○○確有參與盜取系爭土地砂石犯行，僅以臆測之詞，而推論被告犯罪，或臆測被告乙○○對雲林地區砂石業有一定程度瞭解，或臆測被告乙○○應知悉本件砂石為非法開採云云，即遽認被告乙○○確有參與本件盜取系爭土地砂石犯行，要非可採。

是檢察官對被告乙○○部分上訴意旨，依上所述，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
均不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。