臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上易,628,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第628號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第1008號中華民國96年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度營毒偵字第262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分；

於91年間再因施用毒品案件，經送強治戒治，並本院以92年度上易字第861號判處有期徒刑八月確定，於94年2月19日因徒刑執行完畢出監。

詎甲○○仍不知改過，竟基於施用第二級毒品之犯意，於96年5月8日在臺南縣將軍鄉其友人住處，以將安非他命置入電燈泡內，於其下以火燒烤再吸用該氣體之方式，施用第二級毒品安非他命一次。

嗣於同年月10日下午1時20分許，在臺南縣佳里鎮海澄里番子寮4之3號住所為警查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品所用之塑膠吸管一支、燈泡二個、分裝袋八包等物。

二、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中固坦承有上開施用第二級毒品安非他命之犯行，惟辯稱：伊自96年2月至同年6月12日曾接受美沙酮替代療法之治療，可能因此尿液中有毒品之陽性反應云云。

二、查本件被告於96年5月10日15時20分警詢後所採集之尿液，經送長榮大學以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，繼以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命之陽性反應，有長榮大學96年5月23日南縣學警偵字第0961000312號確認報告一紙在卷可稽（見警卷第七頁），參諸被告自白有施用第二級毒品，則被告確有本件犯行應可認定。

被告雖以服用美沙酮置辯，然查況臺灣臺南地方法院檢察署之毒品減害計畫係用美沙酮「取代」海洛因的一種療法，與安非他命無關，被告所辯顯係事後卸責之詞，並不足取。

三、查安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。

其持有安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於民國88年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分；

於91年間再因施用毒品案件，經送強治戒治，並由本院以92年度上易字第861 號判處有期徒刑八月確定，於94年2月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

扣案塑膠吸管一支、燈泡二個、分裝袋八包等物，為被告施用毒品所用，且屬被告所有，業據其供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

原審審理結果，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判處有期徒刑十月及扣案如原判決附表所示之物均沒收。

本院經核，原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。

上訴人徒以原判決量刑過重而上訴，查上訴人有多次施用毒品犯行，曾經送觀察勒戒、強治戒治及判處有期徒刑並經執行完畢，仍不知改過再有本件犯行，原判決量處其有期徒刑十月，為屬允洽，被告之上訴為無理由，應予駁回。

至被告於辯論終結後之96年11月26日提出補充答辯理由狀，主張其先前經台南地院96簡字第2681號判處有期徒刑六月，與本案檢察官起訴部分，應依數罪併合處罰等語。

查被告此部分之答辯，應屬案件經判決確定後執行之問題，非本件上訴審得審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
附錄：本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。