臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1106,20071128,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1106號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
戊○○
丁○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第620號中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第1594號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）79年、80年間，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經台灣台南地方法院以79年度訴字第1362號判決判處有期徒刑3年6月、臺灣臺中地方法院以80年度重訴字第1245號判決判處有期徒刑6年，經減刑為有期徒刑3年，復經臺灣臺中地方法院以81年度聲字第136號裁定應執行有期徒刑6年確定，83年1月14日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，茲因保護管束期間再犯罪而撤銷假釋，於90年1月18日入監執行殘刑3年又9日，嗣於92年12月23日縮刑期滿執行完畢。

戊○○前於77年、80年間，因竊盜、違反懲治盜匪條例等案件，經台灣台南地方法院以82年度聲字第329號裁定應執行有期徒刑11年10月確定，87年8月13日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於93年3月14日保護管束期滿，以已執行完畢論。

二、緣甲○○以其與李憲能間有購買毒品糾紛為由，向丁○○提議前往與李憲能理論或強取李憲能或其妻丙○○所有之隨身手提袋，丁○○附議並邀約戊○○加入，三人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年4月17日晚間11時40分許，推由戊○○攜帶不具殺傷力，客觀上卻足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之黑色玩具手槍一支，丁○○則攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之西瓜刀一把，搭乘由甲○○駕駛，而屬丁○○之兄所有之車牌號碼一九三０—ＬＶ號之自用小客車，前往李憲能夫婦位於臺南市○區○○○路二段關帝廳附近住處等候，其等見李憲能與其妻丙○○下車後，甲○○遂指示戊○○、丁○○分持玩具手槍、西瓜刀各一把下車圍堵，甲○○則駕車準備至他處停車，迨被告戊○○、丁○○尾隨行走至臺南市○○○路○段203巷口時，只見丙○○一人獨自行走，戊○○旋持玩具手槍指著丙○○之胸口，脅迫丙○○「不要動」，並強取丙○○左肩上之手提袋，丙○○見狀欲搶回手提袋，丁○○即持西瓜刀靠近丙○○胸前，脅迫丙○○「不許出聲」，至使丙○○不能抗拒，而任由戊○○強行取走丙○○所有之黑白格手提袋一個（內含有如附表所示之物品）。

戊○○、丁○○二人得手後，隨即逃離現場，再尋找甲○○所駕駛之前開小客車並搭乘逃逸，而手提袋內之現金由甲○○分得新臺幣（下同）二萬七千元，戊○○、丁○○各分得三萬五千元，前開行動電話則先由戊○○分得，再轉由丁○○取得，其餘物品則隨意丟棄。

三、嗣經警調閱丙○○所持有前開如附表所示行動電話之通聯紀錄，比對行動電話內碼，並對丁○○等人持用之行動電話號碼執行通訊監察後，發覺為丁○○持用前開行動電話，而於95年5月25 日持搜索票，前往臺南市○區○○路238巷60號丁○○住處執行搜索，扣得前開行動電話一支；

復於同年6月1日，持臺灣臺南地方法院檢察署核發之拘票，前往臺南縣仁德鄉○○路875巷96號戊○○住處，執行拘提戊○○時，經戊○○同意執行搜索，扣得前開玩具手槍一支，始查獲上情。

四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市警察局第一分局報告後偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪所憑之證據及理由

（一）被告甲○○、戊○○、丁○○對於共同攜帶兇器強盜被害人丙○○所有手提包（含如附表所示之物品）之犯罪事實，迭於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱。

被告甲○○於原審審理時並供述：「（本案是甲○○提議）是。

我跟丁○○說我與李憲能有糾紛，因我買到的毒品，量少且品質差。

我拜託他們把李憲能夫妻攔下，看是要補毒品給我或退我錢」、「（有無跟戊○○、丁○○說，如對方不從，如何處理）就要他們把李憲能夫妻攔下，如果不補毒品給我或退我錢，就直接將他們皮包拿來，因皮包內一定有毒品」等語（見原審卷151、152頁）。

被告戊○○、丁○○於原審審理時亦供稱：「（是因聽到甲○○如此說，就直接搶皮包）我想他們錯在先，且如果遇到李憲能還可以說，因為遇到丙○○，所以就直接搶皮包回來，裡面一定有錢或毒品。

且如果有毒品，他們也不敢報警」等語（見原審卷152頁）。

（二）⒈被告三人之自白核與證人即被害人丙○○、證人李憲能、陳進川於警詢所為之證述（見警卷7至18頁），以及證人即共同被告甲○○、戊○○、丁○○於偵查中證述（見偵查卷8至10、18至20、22至23、26至27頁）內容相符，並有在現場扣得之西瓜刀刀套一只，在被告戊○○住處扣得之玩具手槍一把，以及在被告丁○○住處扣得之前開行動電話一支可資佐證，復有行動電話租用人資料、通聯紀錄、通訊監察譯文各一份在卷可資證明被告丁○○確有使用證人丙○○所持用前開行動電話之事實，另有現場照片、錄影機翻拍照片、扣案物品照片各二幀、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份、贓物認領保管單、現場圖各一紙附卷可按（以上均見警卷），足徵被告三人前開自白應與事實相符而可信採。

⒉被害人丙○○、證人李憲能、陳進川於警詢所為之證述，被告三人同意做為證據，本院審酌該等警詢筆錄作成時之情況，認為適當；

證人即共同被告甲○○、戊○○、丁○○於偵查中之證述，業經依法具結，被告三人同意做為證據，而無顯不可信之情況，則依刑事訴訟法第159之5第1項、第159條之2之規定，前開證人於警詢、檢察官偵查中所為之證述均有證據能力，併此敘明。

二、對於被告辯解本院不採的理由

（一）被告辯解要旨被告甲○○未於審理期日到庭，惟其於準備程序所辯及被告戊○○、丁○○二人之所辯，均辯稱：被告戊○○、丁○○二人一開始是要幫被告甲○○去向李憲能理論要債，結果變成搶劫，搶劫時甲○○去停車，甲○○並不知道被告戊○○、丁○○去搶劫云云。

（二）不採的理由被告三人之所辯與前述認定犯罪所憑之證據及理由（一）中所述不符，顯均係事後翻異卸責之詞，被告三人事前謀議已商定「如李憲能不補毒品或退錢，就直接將他們皮包拿來」，而被告戊○○、丁○○則因前述謀議，且因為遇到丙○○，所以就直接搶皮包回來之事實，已如前述，被告甲○○與被告戊○○、丁○○三人就本件強盜犯行，應成立共謀共同正犯，堪予認定。

三、論罪科刑之理由

（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。

查被告三人犯本件強盜案件時，推由被告丁○○攜帶之開山刀一把、被告戊○○持玩具手槍一支，而前開開山刀雖未據扣案，然依遺留現場之開山刀刀套所示，該西瓜刀長一點二臺尺即三十六公分，且衡之一般西瓜刀為金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利，依一般社會通念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認係屬刑法第321條第1項第3款所指之兇器；

另扣案之玩具手槍一支，雖經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果不具殺傷力，此有該局95年7月28日刑鑑字第０九五０一０二八九八號槍彈鑑定書一份在卷可考，然前開玩具手槍係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，槍身長14公分，復考之證人即共同被告丁○○於偵查中證稱被告戊○○乃持鐵製玩具手槍強盜一節，足認該把玩具手槍質地堅硬，外觀形狀及長度已逾越一般人手掌範圍，故常人手持此等器械時，當會有其餘槍身之部分突出，且該突出部分或為槍管或為槍把，均屬鈍角或銳角之突出物，即便被告戊○○所持之玩具手槍不具殺傷力，然單持前開玩具手槍攻擊他人，客觀上亦足以對被害人之身體、生命構成威脅而具有危險性，而堪認係屬兇器。

次按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。

所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；

「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，而強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。

至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院94年度臺上字第7041號、87年度臺上字第3705號判決要旨參照）。

衡諸現今社會，槍枝持有氾濫，一般人見他人持槍指向自身，一時之間，手槍真假難辨，殺傷力未明之情形下，實難認客觀上尚得抗拒，此由證人丙○○於原審審理時證稱：被告戊○○持槍指著胸前，強取其左肩上之手提袋時，雖本能反應要搶回，但當下心理很害怕等語，可見一般，嗣被告丁○○見證人丙○○欲搶回手提袋，而持前開開山刀靠近證人身體時，證人丙○○隨即任由被告戊○○強取手提袋得手一情，益證被告戊○○、丁○○前開行為，業已威脅壓抑證人丙○○之自由意思，使其心生畏懼，而處於不敢抗拒之狀態至明。

準此，核被告三人前開所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告三人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（二）按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。

如行為人以自己共共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。

而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以「在場共同實施」或「在場參與分擔實施犯罪」之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院94年度臺上字第1949號、87年度臺非字第35號判決要旨參照）。

查被告甲○○固與被告戊○○、丁○○共同基於不法所有之意圖，並搭載被告戊○○、丁○○至現場等候，待證人李憲能、丙○○出現後，指示被告戊○○、丁○○先行下車圍堵，其則駕駛前開自小客車至他處停車後，再準備與被告戊○○、丁○○會合行動，未料，被告戊○○、丁○○下車後只發現證人丙○○獨自一人行走，旋分持前開玩具手槍以及開山刀強盜證人丙○○之財物，過程中僅被告戊○○、丁○○在場參與強盜之構成要件行為，被告甲○○並未在現場把風或駕車接應，係迨至被告戊○○、丁○○強盜得手後，始自行前往尋找被告甲○○搭車逃逸等情，業經被告甲○○、戊○○、丁○○於警偵訊時證述明確，亦與證人丙○○於原審審理時到庭證述內容相同，足證本件強盜案件發生當時，僅有被告戊○○、丁○○在場參與分擔實施強盜構成要件之行為，被告甲○○僅與其等有事前共謀而已，是以，依前開判決要旨，被告三人前開所為，應與「結夥三人」之加重要件有所未合，公訴人認該當「結夥三人」之加重要件，容有誤會，附此敘明。

（三）被告甲○○、戊○○有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條， 或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言修正後之規定並非較有利，應依修正前刑法第47規定論以累犯，並加重其刑。

（四）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告甲○○、戊○○有犯罪事實欄所載之前科，被告丁○○則因詐欺案件，經原審法院於96年4月26日以96年度簡字第1426號判決判處有期徒刑3月（未構成累犯），亦有判決書一份在卷可憑，其等素行均屬不良，且被告三人正值青壯，四肢健全，竟不思上進，若如其等所述因被告甲○○與證人丙○○之夫李憲能間有毒品交易糾紛一節屬實，亦僅為小額金錢糾紛，非屬鉅大之利益糾葛，理應循理性方式解決，況此情與被告戊○○、丁○○毫無關係，卻仍出此下策，攜帶兇器強盜證人丙○○之財物，危害社會秩序非微，惡性非輕，且迄今尚未賠償證人丙○○之損失，所幸被告三人前開所為未造成證人丙○○身體受有其他傷害，且於犯後自白犯行，毫無推託卸責之舉，態度良好等一切情況，分別對被告甲○○量處有期徒刑7年10月、對被告戊○○量處有期徒刑7年8月，對被告丁○○量處有期徒刑7年4 月；

並以扣案之玩具手槍一支，乃被告戊○○所有，供被告三人犯本案所用之物品，業經被告戊○○供述明確，乃依法予以宣告沒收；

至被告丁○○於強盜時所持用之開山刀一把，業已丟棄，另在被告丁○○住處所扣得之長袖黑上衣、長牛仔褲各一件以及藍色黃條布鞋一雙，雖係被告丁○○所有之物品，確係平日穿著所用之衣物，而非專供本件強盜所用之物等情，亦經被告丁○○供述在卷，爰不為沒收之諭知；

又扣案之行動電話一支，並非被告三人所有，且已發還證人丙○○領回，有前開贓物認領保管單在卷可按，亦不為沒收之諭知。

經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告三人以量刑過重為理由提起本件上訴，為無理由，均應予駁回。

四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

五、適用法律刑事訴訟法第368條、第371條。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
附表：證人丙○○遭強盜之手提袋內財物
┌─┬──────────┬──────────────┐
│  │物    品    名    稱│備                       註 │
├─┼──────────┼──────────────┤
│1 │現金約新臺幣10萬元  │被告甲○○分得27,000元，被告│
│  │                    │戊○○、丁○○各分得35,000元│
│  │                    │，並已花用殆盡，其餘現金業已│
│  │                    │連同手提袋丟棄。            │
├─┼──────────┼──────────────┤
│2 │NEWGEN牌行動電話1支 │在被告丁○○住處扣得行動電話│
│  │（序號：000000000000│手機1支，至於SIM卡業已丟棄。│
│  │  810，內含有行動電 │                            │
│  │  話號碼0000000000  │                            │
│  │  號SIM卡1張）      │                            │
├─┼──────────┼──────────────┤
│3 │身分證1張           │業已丟棄。                  │
├─┼──────────┼──────────────┤
│4 │殘障手冊1本         │同上                        │
├─┼──────────┼──────────────┤
│5 │大樓電梯卡1張       │同上                        │
│  │                    │                            │
├─┼──────────┼──────────────┤
│6 │印章                │同上                        │
└─┴──────────┴──────────────┘