臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,866,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第866號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃翎芳 律師
陳姝樺 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年6月20日95年度訴字第928號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第4307、4685號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品，不得非法持有及販賣，竟將其非以營利為目的而向林見宗所購入之第1級毒品海洛因，除自行施用外，復意圖營利，並基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意，自民國94年底起至95年6月底止，在其雲林縣臺西鄉蚊港村三姓42號之住處，以每小包新臺幣（下同）1,000元及500元之價格，先後出售毒品海洛因予丁俊吉各5次，共計得款7,500元；

及自95年6月初起至同年6月底止，以不知情之林東志所有0000000000號行動電話號碼作為聯絡工具，在其上開住處，以每小包500元之價格，連續販賣毒品海洛因予蔡育琳共3次，共計得款1,500元。

嗣於95年8月25日上午7時30分許，經警持搜索票前往其上開住處搜索而查獲，嗣經甲○○向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官告發毒品來源為林見宗，因而破獲。

二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人丁俊吉、蔡育琳於警詢及偵查中之證述相符，並有林東志偵查中之證言、林東志所有行動電話0000000000號、蔡育琳行動電話0000000000號之通聯調閱查詢單各1紙（警聲搜卷第23、49頁）、被告於95年6月29日以門號0000000000號行動電話與蔡育琳所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（警聲搜卷第44頁）及被告上開住處照片12張在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

以本件而論，雖無法明確計算被告販毒可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告與丁俊吉、蔡育琳並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。

又被告原即有施用毒品之惡習，依卷內證據資料亦乏被告當初即係以營利之意圖而購入毒品海洛因，此部分應為被告有利之認定。

三、被告供出毒品來源為林見宗，亦經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第4245號起訴書提起公訴在案，有起訴書在本院卷可憑。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；

又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

本件被告行為後，刑法已於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，其中：㈠修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」

，比較修正前後毒品危害防制條例第4條第1項所定之罰金法定刑最低額，修正後之規定並未較有利於被告；

㈡刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，新法對被告並未較有利；

㈢刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，後修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」；

同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，後修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，新舊法比較結果，以修正前刑法對被告有利；

㈣修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；

修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告有依修正前刑法連續犯之規定，加重其刑（詳後述），比較修正前後之規定，以修正前規定罰金加重者，僅加重其最高度，較有利於被告。

是綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前之舊法較有利於被告，應一體適用修正前之刑法規定論處。

五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。

被告持有第1級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次販賣第1級毒品海洛因予丁俊吉、蔡育琳之犯行，時間相近，手段相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以1罪，並加重其刑，惟販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。

被告供出毒品來源，經警查獲上手林見宗，並經起訴，被告應依毒品危害防治條例第十七條減輕其刑。

而販賣第1級毒品罪之法定本刑無期徒刑減輕者，依修正前刑法第65條規定得減為有期徒刑7年以上，原應依法先加後減之，惟本件販賣第1級毒品罪之法定本刑死刑及無期徒刑依規定均不得加重，故僅減輕之。

又證人丁俊吉雖證稱：我拿LG牌手機向被告換市價1,000元的海洛因等語（雲檢偵4307卷第12、68、105頁），惟被告於本院審理時供稱：丁俊吉拿手機來，當時我是拿1,000元給他，那時候丁俊吉來已經是晚上，他要跟我換東西，我沒有東西跟他換，後來我拿1,000元給他，他給我手機之後，後來還是有用1,000元跟我買海洛因等語（本院卷第62-63頁），查被告並不否認有收受丁俊吉上開手機及於收受手機後，丁俊吉有再向其購買1,000元毒品海洛因之事實，是被告對於丁俊吉究有無以手機向其換購毒品一節，應無再予爭執之理，應以被告供述為可採，即認丁俊吉並未以該手機向被告換購毒品海洛因，及被告販賣毒品海洛因予丁俊吉之時間為自94年底起95年6月底止，亦據被告供明在卷，起訴意旨認被告販賣毒品予丁俊吉之時間為95年某日起至同年6月8日止，及認丁俊吉於95年6月7、8日下午5、6時許，有以上開手機向被告換購1,000元毒品海洛因，容有未洽；

再證人蔡育琳證稱其向被告購買毒品海洛因之次數有「8次」、「沒有超過5次」、「3次」，參酌被告自白賣海洛因給蔡育琳的次數差不多3至5次，應以2人所述相符之3次，作為認定被告販賣海洛因予蔡育琳之次數，又被告販賣毒品海洛因予蔡育琳之地點，均在其雲林縣臺西鄉蚊港村三姓42號之住處，已據被告供述明確，起訴意旨認被告有於住處附近馬路邊，販賣毒品予蔡育琳，及其販賣之次數為3至5次，亦有未洽，應予更正。

六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告供出來源為林見宗後，原審向雲林地檢署查詢，當時林見宗尚未被起訴，惟經本院再次查詢，林見宗業經起訴，原判決認被告不適用該條減輕，尚有未洽。

被告上訴意旨，執此指摘原判決未予減輕為不當，為有理由，公訴人上訴意旨，認量刑過輕，惟被告如因供出來源而減輕，則原判決量刑尚非過輕，公訴人上訴為無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，危害社會治安不輕，及其販賣之數量、次數等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

被告所使用門號0000000000號行動電話號碼，並非被告所有之物，已如前述，爰不予宣告沒收；

未扣案之販賣毒品所得共9,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。